Département fédéral de l'intérieur DFI Office fédéral des assurances sociales OFAS

6 mai 2020

Indications 1028 Coronavirus et prévoyance professionnelle ................................................................................ 2 1029 Brexit ........................................................................................................................................... 3 1030 Entrée en vigueur de la réforme des prestations complémentaires dès le 1er janvier 2021 ....... 3

Prises de position 1031 Questions-réponses sur le Coronavirus et la prévoyance professionnelle ................................. 7 1032 Questions-réponses concernant l’art. 47a LPP (réforme des PC).............................................. 8 1033 Risques climatiques et devoir de diligence des institutions de prévoyance ...............................13

Jurisprudence 1034 Liquidation partielle - qualité d’une veuve pour contester une décision de liquidation partielle, montant de la « provision pour cas d’invalidité en suspens », interprétation et inscription au bilan d’un accord de contribution (« contribution agreement ») ..................................................16 1035 Liquidation partielle - droit collectif du personnel sortant à la réserve de fluctuation .................17

Excursus

1036 Famille et prévoyance professionnelle : tableau synoptique

(Auteur : Jérôme Piegai, docteur en droit, titulaire du brevet d’avocat, juriste à l’OFAS)...........18

Effingerstrasse 20, CH-3003 Berne Tél. +41 58 464 06 11, Fax +41 58 464 15 88 www.ofas.admin.ch

Indications

1028 Coronavirus et prévoyance professionnelle

Le 25 mars 2020, le Conseil fédéral a arrêté différentes mesures visant à atténuer les conséquences économiques de la propagation du coronavirus.

En ce qui concerne la prévoyance professionnelle, le Conseil fédéral a décidé de permettre temporairement aux employeurs de recourir, pour le paiement des cotisations LPP des salariés, aux réserves de cotisations qu’ils ont constituées. Cette mesure vise à aider les employeurs à surmonter des manques de liquidités. Elle n’a pas d’effets négatifs pour les salariés : l’employeur continue de prélever normalement la part de cotisations des employés sur leur salaire et l’institution de prévoyance crédite en faveur de ces derniers l’ensemble des cotisations. L’employeur peut aussi recourir aux réserves de cotisations d’employeur pour payer les cotisations de salariés qui étaient déjà exigibles avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance et qui n’ont pas encore été réglées.

Lien Internet pour le communiqué de presse du 25 mars 2020: https://www.bsv.admin.ch/bsv/fr/home/publications-et-services/medieninformationen/nsb- anzeigeseite-unter-aktuell.msg-id-78573.html

Texte de l’ordonnance COVID-19 prévoyance professionnelle (seule fait foi la version publiée dans le Recueil officiel 2020 1073): Ordonnance sur l’utilisation de réserves de cotisations d’employeur pour le paiement des cotisations des salariés à la prévoyance professionnelle en relation avec le coronavirus (Ordonnance COVID-19 prévoyance professionnelle)

du 25 mars 2020

Le Conseil fédéral suisse, vu l’art. 185, al. 3, de la Constitution1, arrête:

Art. 1 Paiement des cotisations des salariés au moyen de réserves de cotisations d’employeur 1 L’employeur peut payer la part des cotisations du salarié à la prévoyance profes- sionnelle en puisant dans la réserve ordinaire de cotisations d’employeur. 1 Il doit communiquer par écrit à l’institution de prévoyance l’utilisation de réserves de cotisations d’employeur pour le paiement des cotisations des salariés. Une modi- fication du règlement de prévoyance ou du contrat d’affiliation n’est pas nécessaire pour ce faire.

Art. 2 Entrée en vigueur et durée de validité

1 La présente ordonnance entre en vigueur le 26 mars 2020 à 0 h 002.

2 Elle a effet pendant six mois à compter de la date de l’entrée en vigueur.

25 mars 2020 Au nom du Conseil fédéral suisse: La présidente de la Confédération, Simonetta Sommaruga Le chancelier de la Confédération, Walter Thurnherr

RS 831.471 1 RS 101 2 Publication urgente du 25 mars 2020 au sens de l’art. 7, al. 3, de la loi du 18 juin 2004 sur les publications officielles (RS 170.512)

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1029 Brexit

Le Royaume-Uni est sorti de l’Union européenne (UE) le 31 janvier 2020 à minuit. Cependant, cette sortie ne change rien pour le moment dans les relations entre la Suisse et le Royaume-Uni. Les accords bilatéraux entre la Suisse et l’UE restent en effet toujours applicables au Royaume-Uni durant une période transitoire renouvelable s’étendant au moins jusqu’à fin 2020.

Pages Internet de l’OFAS:

Versement en espèces (statu quo): https://www.bsv.admin.ch/bsv/fr/home/assurances-sociales/bv/grundlagen-und- gesetze/grundlagen/ausreise-nach-europaesche_union.html

Sortie du Royaume-Uni de l’UE (Brexit): https://www.bsv.admin.ch/bsv/fr/home/assurances-sociales/int/brexit.html

Lien Internet pour le communiqué de presse du DFAE du 31 Janvier 2020: https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-77979.html

Lien Internet pour l’échange de notes des 28/30 janvier 2020: https://www.admin.ch/opc/fr/official-compilation/2020/435.pdf

1030 Entrée en vigueur de la réforme des prestations complémentaires dès le 1er janvier 2021

Lors de sa séance du 29 janvier 2020, le Conseil fédéral a décidé de fixer au 1 er janvier 2021 l’entrée en vigueur de la réforme des PC. Il a également pris connaissance des résultats de la consultation sur les dispositions d’exécution et a approuvé les modifications de l’ordonnance. Cette réforme comporte aussi les mesures suivantes pour la prévoyance professionnelle :

Mesure pour les chômeurs âgés dans la prévoyance professionnelle (art. 47a LPP) Un assuré de 58 ans ou plus qui perd son emploi est aujourd’hui automatiquement exclu de sa caisse de pension et doit transférer son avoir de vieillesse sur un compte de libre passage. En règle générale, les fondations de libre passage ne versent pas de rente, mais seulement le capital. Avec la réforme des PC, la personne qui perd son emploi à 58 ans ou plus pourra continuer à être assurée par son institution de prévoyance avec les mêmes droits que les autres assurés (taux d’intérêt, taux de conversion, rente). L’art. 1, al. 2, de l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs est adapté en conséquence.

Remboursements facilités des retraits EPL La réforme prolonge de trois ans la période durant laquelle les remboursements des retraits EPL seront autorisés (art. 30d et 30e LPP).

Compensation du droit au remboursement des prestations des PC avec des prestations exigibles de la prévoyance professionnelle

Les organes chargés de l’application des PC peuvent compenser le remboursement des PC avec des prestations exigibles de la prévoyance professionnelle et communiquer cela à l’institution de prévoyance concernée. Si une telle communication a lieu, cette institution de prévoyance « ne peut plus se libérer en versant la prestation à l’assuré » (voir nouvel art. 20, al. 4, LPC).3

La fiche d’information « PC : aperçu des principales mesures » présente dans le détail les changements apportés par la réforme :

3 Une réglementation comparable à celle du nouvel art. 20, al. 4, LPC existe déjà pour le remboursement de prestations dans l’assurance-chômage (voir Indication dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 70 du 27 octobre 2003, ch. 410 ; https://sozialversicherungen.admin.ch/fr/d/6535/download )

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https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/60054.pdf

Lien internet pour le communiqué de presse du 29 janvier 2020 : https://www.admin.ch/gov/fr/accueil/documentation/communiques.msg-id-77929.html

Lien internet pour Curia Vista (Réforme des PC, 16.065) : https://www.parlament.ch/fr/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20160065

Extrait de la modification de loi du 22 mars 2019 (seule fait foi la version publiée dans le Recueil officiel 2020 585): 1 Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) Art. 30d, al. 3, let. a

3 Le remboursement est autorisé:

a. jusqu’à la naissance du droit réglementaire aux prestations de vieillesse; Art. 30e, al. 3, let. a, et 6

3 La mention peut être radiée:

a. à la naissance du droit réglementaire aux prestations de vieillesse; 6 L’obligation et le droit de rembourser subsistent jusqu’à la naissance du droit réglementaire à la rente de vieillesse, jusqu’à la survenance d’un autre cas de prévoyance ou jusqu’au paiement en espèces. Insérer avant le titre de la partie 3 Art. 47a Interruption de l’assurance obligatoire à partir de 58 ans 1 L’assuré qui, après avoir atteint l’âge de 58 ans, cesse d’être assujetti à l’assurance obligatoire en raison de la dissolution des rapports de travail par l’employeur peut maintenir son assurance en vertu de l’art. 47, ou exiger que son assurance soit maintenue dans la même mesure que précédemment auprès de la même institution de prévoyance en vertu des al. 2 à 7 du présent article. 2 Pendant la période de maintien de l’assurance, il peut augmenter sa prévoyance vieillesse en versant des cotisations. La prestation de sortie reste dans l’institution de prévoyance même si l’assuré n’augmente plus sa prévoyance vieillesse. Si l’assuré entre dans une nouvelle institution de prévoyance, l’institution de prévoyance précédente doit verser la prestation de sortie à cette nouvelle institution dans la mesure qui peut être utilisée pour le rachat des prestations réglementaires complètes. 3 L’assuré verse des cotisations pour la couverture des risques de décès et d’invalidité ainsi que des frais d’administration. S’il continue à augmenter sa prévoyance vieillesse, il verse en outre les cotisations correspondantes. 4 L’assurance prend fin à la survenance du risque de décès ou d’invalidité ou lorsque l’assuré atteint l’âge ordinaire réglementaire de la retraite. Si l’assuré entre dans une nouvelle institution de prévoyance, l’assurance prend fin si plus de deux tiers de la prestation de sortie sont nécessaires au rachat de toutes les prestations réglementaires dans la nouvelle institution. L’assurance peut être résiliée par l’assuré en tout temps; elle peut l’être par l’institution de prévoyance en cas de non-paiement des cotisations. 5 Les assurés qui maintiennent leur assurance en vertu du présent article ont les mêmes droits que ceux qui sont assurés au même collectif sur la base d’un rapport de travail existant, en particulier s’agissant de l’intérêt, du taux de conversion et des versements effectués par leur dernier employeur ou un tiers. 6 Si le maintien de l’assurance a duré plus de deux ans, les prestations sont versées sous forme de rente; le versement anticipé ou la mise en gage de la prestation de sortie en vue de l’acquisition d’un logement pour ses propres besoins ne sont plus possibles. Les dispositions réglementaires prévoyant le versement de prestations sous forme de capital uniquement demeurent réservées. 7 L’institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement le maintien de l’assurance conformément au présent article dès l’âge de 55 ans. Elle peut aussi y prévoir la possibilité pour l’assuré de maintenir sa prévoyance professionnelle ou sa seule prévoyance vieillesse pour un salaire inférieur au dernier salaire assuré. Art. 49, al. 2, ch. 6a et 6b 2 Lorsqu’une institution de prévoyance étend la prévoyance au-delà des prestations minimales, seules s’appliquent à la prévoyance plus étendue les dispositions régissant: 6a. l’interruption de l’assurance obligatoire à partir de 58 ans (art. 47a); 6b. Ex-ch. 6a;

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Loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI (LPC) Art. 20 Exécution forcée et compensation (al. 2 - 4) 2 Les créances en restitution peuvent être compensées avec les prestations suivantes:

a. les prestations complémentaires échues; b. les prestations échues dues en vertu de lois régissant d’autres assurances sociales, pour autant que ces lois autorisent la compensation; c. les prestations échues de la prévoyance professionnelle. 3 Avant de procéder à la compensation, la remise de l’obligation de restituer prévue à l’art. 25, al. 1, LPGA 4 doit être examinée d’office. 4 Si un organe d’exécution a annoncé la compensation d’une prestation échue à une autre assurance sociale ou à une autre institution de prévoyance, cet organisme ne peut plus se libérer en versant la prestation à l’assuré à concurrence de la compensation.

Extrait du message du Conseil fédéral du 16 septembre 2016 sur la réforme des PC (Commentaire, FF 2016 7249) :

Art. 30d, al. 3, let. a, LPP

Actuellement, un assuré peut rembourser un versement anticipé jusqu’à trois ans au plus avant la naissance du droit aux prestations de vieillesse. Pour permettre aux assurés d’effectuer davantage de remboursements et augmenter ainsi le niveau de leur future rente, la réforme prolonge de trois ans la période durant laquelle les remboursements seront autorisés. L’assuré pourra ainsi procéder à un remboursement tant qu’il n’a pas encore droit à des prestations de vieillesse sur la base du règlement de l’institution de prévoyance. Le droit au remboursement prendra donc fin à partir du moment où le règlement donne à la personne assurée le droit à une prestation de retraite anticipée ou ordinaire. Cette prolongation de la durée possible du remboursement n’entraînera pas de complications administratives pour les institutions de prévoyance. En effet, tant que des prestations de prévoyance ne sont pas encore versées, le moment du remboursement n’a pas d’incidence particulière sur la gestion des caisses de pensions qui est largement informatisée. L’ajournement des prestations de vieillesse ne permettra pas de prolonger le droit au remboursement.

La mesure proposée ne risque pas non plus de remettre en question l’équilibre financier des institutions de prévoyance, puisque c’est l’assuré lui-même qui finance le remboursement par ses propres moyens. Il n’y aura donc aucune charge financière supplémentaire pour les caisses de pensions.

Art. 30e, al. 3, let. a, et al. 6, LPP

Al. 3, let. a: Puisque les remboursements seront autorisés jusqu’à la naissance du droit réglementaire aux prestations de vieillesse (art. 30d, al. 3, let. a), il est nécessaire d’adapter en conséquence la disposition sur la radiation de la mention de la restriction du droit d’aliéner. Comme les remboursements seront encore possibles durant les trois dernières années avant la retraite, la mention de la restriction du droit d’aliéner sera radiée au plus tard à la naissance du droit réglementaire aux prestations de vieillesse.

Al. 6: L’adaptation de cet alinéa est identique à celle de l’art. 30d, al. 3, let. a, LPP. L’obligation et le droit de rembourser subsisteront pendant encore trois années supplémentaires jusqu’à la naissance du droit réglementaire à la rente de vieillesse (sous réserve de la survenance d’un autre cas de prévoyance ou d’un paiement en espèces).

4 RS 830.1

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Extrait de la modification d’ordonnance du 29 janvier 2020 (seule fait foi la version publiée dans le Recueil officiel 2020 609): 5 L’ordonnance du 3 mars 1997 sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs est modifiée comme suit :

Art. 1, al. 2 2 Ne sont pas assurées les personnes qui sont déjà assurées selon les art. 47, al. 1, ou 47a LPP, au moins dans la même mesure

que si elles étaient assurées conformément à la présente ordonnance.

Extrait du commentaire :

3.2 Ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs

Art. 1, al. 2

Le nouvel art. 47a de la loi du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) complète les possibilités actuelles de maintenir l’assurance à la prévoyance professionnelle de façon facultative en introduisant, pour les assurés qui perdent leur emploi peu avant d’atteindre l’âge de la retraite, une possibilité spécifique d’assurance. Les personnes qui en font usage sont exemptées de la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs pour autant qu’elles restent assurées au moins dans la même mesure que si elles étaient assurées conformément à l’ordonnance sur la prévoyance professionnelle obligatoire des chômeurs. La réglementation en vigueur est donc complétée par un renvoi au nouvel art. 47a LPP.

5 RS 837.174

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Prises de position

1031 Questions-réponses sur le Coronavirus et la prévoyance professionnelle

1. Est-ce que les personnes qui ne peuvent plus venir travailler en Suisse durant la situation exceptionnelle liée au Coronavirus et qui font du télétravail (home office) dans un Etat de l’UE continuent d’être assurées à la prévoyance professionnelle ?

La situation exceptionnelle liée au coronavirus ne change rien à l’assujettissement des personnes couvertes par l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) ou par la Convention AELE et soumises normalement à la législation suisse de sécurité sociale en vertu de ces règles de coordination. Pendant cette situation exceptionnelle, les personnes qui sont temporairement dans l'incapacité d’accomplir physiquement leur travail en Suisse, qui exercent temporairement leur activité à domicile, qui travaillent davantage à domicile ou qui ne peuvent pas se rendre sur leur lieu de travail en Suisse pour débuter comme prévu leur activité à la date figurant sur leur contrat de travail restent assujetties au droit suisse.

Lien internet pour d’autres questions concernant l’assujettissement: https://www.bsv.admin.ch/bsv/fr/home/assurances-sociales/int/donnees-de-base-et-conventions/int- corona.html

2. Qu’en est-il des cotisations que l’employeur doit verser à la caisse de pensions en cas de réduction de l’horaire de travail ?

En cas de réduction de l’horaire de travail, l’employeur doit continuer de verser à l’institution de prévoyance la totalité des cotisations comme si la durée du travail était normale. L’employeur est alors autorisé à déduire des salaires des travailleurs l’intégralité de la part des cotisations qui est à leur charge (art. 37, let. c, LACI), sauf convention contraire.

3. Est-ce que les personnes restent encore assurées à la prévoyance professionnelle si leur revenu professionnel n’atteindra pas cette année le seuil d’accès en raison de la situation exceptionnelle liée au Coronavirus ?

Ces personnes restent assurées à la prévoyance professionnelle sur la base de l’art. 8, al. 3, LPP. Conformément à cette disposition, le salaire coordonné appliqué jusqu’alors continue d’être valable lorsque le salaire diminue temporairement par suite de maladie, d’accident, de chômage, de maternité ou d’autres circonstances semblables. L’OFAS considère que les réductions de salaires consécutives au Coronavirus constituent de telles circonstances semblables et cela correspond au sens et au but de cette disposition.

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1032 Questions-réponses concernant l’art. 47a LPP (réforme des PC)

L’art. 47a LPP entrera en vigueur au 1er janvier 2021 dans le cadre de la réforme des PC. Il introduit un droit pour les personnes qui perdent leur emploi peu de temps avant la retraite de maintenir leur prévoyance professionnelle et ainsi conserver le droit de percevoir une rente à la retraite. En vertu du renvoi introduit à l’art. 49, al. 2, LPP, la disposition s’applique également à la prévoyance enveloppante. Cette disposition n’était à l’origine pas prévue dans le projet de réforme des PC. Le message ne contient d’ailleurs aucun explicatif sur cette disposition. Cette dernière n’a fait l’objet que de peu de discussions pendant le traitement parlementaire, car les deux chambres ont été rapidement convaincues du bien- fondé de cette disposition. En effet, le droit de percevoir une rente de vieillesse de la prévoyance professionnelle peut contribuer à éviter de devenir tributaire des PC plus tard. Cette mesure était déjà prévue dans le cadre du projet prévoyance vieillesse 2020.

1. Questions relatives à l’étendue du maintien de la prévoyance (que signifie l’expression « dans la même mesure que précédemment » ?)

1.1 En cas de modification du salaire assuré pour les autres assurés, par exemple en raison de l’adaptation des montants-limites (légaux ou réglementaires), ces changements s’appliquent-ils également aux assurés visés à l’art. 47a LPP ou le salaire assuré de ces derniers est-il « gelé » ?

La formulation « dans la même mesure que précédemment » exprime l’idée que la prévoyance ne doit pas être modifiée sur le fond. Ainsi, une personne qui n’était jusqu’alors pas affiliée à un régime de prévoyance pour cadres ne devrait pas pouvoir être admise dans un tel régime pendant le maintien de la prévoyance. Quant à l’institution de prévoyance, elle ne peut pas, contre la volonté de l’assuré, limiter le maintien de la prévoyance aux prestations minimales prévues par la LPP alors qu’elle lui offrait, avant la perte de son emploi, des prestations allant au-delà du minimum légal.

La précision « dans la même mesure que précédemment » ne s’oppose toutefois pas au respect de l’égalité de traitement avec les assurés qui n’ont pas été licenciés : si des dispositions légales ou réglementaires applicables aux autres assurés sont modifiées, ces changements doivent aussi s’appliquer aux personnes ayant opté pour le maintien de la prévoyance en vertu de l’art. 47a LPP. Cette règle générale concerne également la définition des montants-limites et des taux de bonifications de vieillesse. Y compris en cas d’adaptation des primes de risque, tous les assurés doivent être traités de la même manière. Ce principe s’applique aussi en cas d’adaptation du taux de conversion, un point que l’al. 5 mentionne explicitement parmi les aspects pour lesquels l’égalité de traitement est requise.

1.2 La personne assurée en vertu de l’art. 47a LPP peut-elle encore effectuer des rachats ?

Les rachats ne sont pas exclus en cas de maintien de l’assurance en vertu de l’art. 47a LPP. Les règles sur le rachat applicables aux assurés encore salariés s’appliquent également aux personnes qui maintiennent leur assurance selon l’art. 47a.

1.3 Les versements anticipés pour l’encouragement à la propriété du logement peuvent-ils encore être remboursés une fois qu’un assuré a fait usage de l’art. 47a LPP ?

Les personnes qui font usage de l’art. 47a LPP doivent être traitées de la même façon que les autres assurés. L’égalité de traitement commande donc que ces personnes puissent rembourser les versements anticipés dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement en cas de maintien de l’assurance. Le droit et l’obligation de rembourser les versements anticipés dans le cadre de l’encouragement à la propriété du logement durent, après l’entrée en vigueur de la réforme des PC, jusqu’à la naissance du droit réglementaire à la prestation de vieillesse 6.

6 Voir la nouvelle teneur de l’art. 30d, al. 3, let. a, LPP (cf. indication 1030 du présent Bulletin).

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2. Questions relatives aux cotisations

2.1 L’assuré doit-il payer à la fois les cotisations de l’employé et celles de l’employeur ?

L’assuré doit payer les cotisations de l’employé et celles de l’employeur pour les risques de décès et d’invalidité ainsi que pour les frais d’administration. Il en va de même s’il choisit de verser en plus des cotisations d’épargne.

2.2 L’assuré doit-il payer des contributions d’assainissement ?

Lorsque des contributions d’assainissement sont nécessaires dans le collectif d’assurés, une personne qui maintient la prévoyance en vertu de l’art. 47a LPP doit payer les mêmes contributions que les autres membres du collectif. Par contre, comme les contributions d’assainissement ne sont pas mentionnées à l’art. 47a, al. 3, LPP, la part de l’employeur ne peut pas être mise à sa charge. Le règlement devrait préciser si l’employeur doit payer une contribution d’assainissement pour ces assurés. Une telle réglementation n’est toutefois possible qu’avec l’accord de l’employeur (par analogie avec l’art. 66, al. 1, dernière phrase, LPP).

2.3 Si des cotisations d’épargne sont également payées, sont-elles échelonnées en fonction de l’âge ?

La LPP ne prévoit pas d’échelonnement des bonifications de vieillesse en fonction de l’âge pour les assurés qui ont atteint l’âge de 58 ans et qui peuvent donc maintenir à titre facultatif la prévoyance professionnelle en vertu de l’art. 47a. Cependant, si le règlement de l’institution de prévoyance prévoit un tel échelonnement des bonifications de vieillesse, celui-ci s’applique également au maintien de la prévoyance en vertu de l’art. 47a, conformément au principe de l’égalité de traitement.

3. Questions relatives au passage dans une autre institution de prévoyance et à la fin de prévoyance en vertu de l’art. 47a

3.1 Si moins de deux tiers de la prestation de sortie sont transférés dans une nouvelle caisse de pensions pour le maintien de l’assurance, le salaire assuré jusqu’alors peut-il être réduit en conséquence ?

Selon l’OFAS, une réduction du salaire assuré en fonction de la part de la prestation de sortie qui est transférée dans une nouvelle institution de prévoyance est la façon correcte d’appliquer la disposition de l’art. 47a LPP. En effet, si le salaire qui reste assuré dans la première institution de prévoyance n’était pas réduit, il en résulterait – avec les prestations réglementaires de la nouvelle institution de prévoyance – une situation inacceptable de double assurance. Cela ne correspond pas à l’objectif de la nouvelle disposition, qui vise à donner aux personnes qui perdent leur emploi peu de temps avant la retraite la possibilité de toucher une rente de vieillesse. Il est cohérent avec le principe du maintien de la prévoyance en vertu de l’art. 47a que le salaire assuré dans la première institution de prévoyance soit réduit proportionnellement à la part de la prestation de sortie qui a été nécessaire pour racheter toutes les prestations réglementaires dans la nouvelle institution. C’est d’ailleurs le critère qui permet de décider si le maintien de l’assurance est possible, car un tiers au moins de la prestation de sortie doit alors rester dans la première institution de prévoyance.

Exemple : si 55 % de la prestation de sortie qui était disponible dans la première institution de prévoyance sont transférés dans la nouvelle institution pour racheter l’intégralité des prestations réglementaires, le salaire assuré pour lequel l’assurance est maintenue dans la première institution de prévoyance sera également réduit de 55 %.

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3.2 Selon l’al. 4, l’assurance prend fin si plus de deux tiers de la prestation de sortie sont transférés dans la nouvelle caisse de pensions pour le rachat des prestations réglementaires. La partie restante est-elle versée au titre de prestation de vieillesse ou s’agit-il d’un cas de libre passage ?

En introduisant l’art. 47a LPP, le législateur a voulu permettre aux personnes qui perdent leur emploi peu de temps avant la retraite de pouvoir toucher une rente de vieillesse. Si le règlement de la première institution de prévoyance autorise la perception anticipée de la prestation de vieillesse, celle-ci peut être versée à l’assuré. Cependant, si le règlement de la nouvelle institution de prévoyance prévoit la reprise de la totalité de la prestation de sortie, l’assuré peut demander à ce que la prestation de sortie soit intégralement transférée dans cette nouvelle institution. Selon l’OFAS, cette solution est judicieuse, car elle permet la gestion de la totalité de la prévoyance par une même institution. Toujours selon l’OFAS, transférer une partie seulement de la prestation de sortie dans une institution de libre passage alors qu’il serait possible de toucher une rente de vieillesse ne correspondrait pas à l’esprit et au but de l’art. 47a LPP.

3.3 Une personne qui a maintenu l’assurance dans la première institution de prévoyance peut-elle, lorsqu’elle entre dans une nouvelle institution, demander à ce que la première institution lui verse la prestation de vieillesse au lieu de transférer la prestation de sortie à la nouvelle institution ?

L’assuré qui maintient l’assurance auprès de la première institution de prévoyance peut résilier cette assurance en tout temps (voir la dernière phrase de l’al. 4). Si elle a atteint l’âge minimal réglementaire pour percevoir la prestation de vieillesse, elle a droit au versement de la prestation de vieillesse de cette institution. Le fait qu’elle entre par la suite dans une autre institution de prévoyance ne modifie en rien son droit à la prestation de vieillesse de la première institution. Par contre, si elle s’affilie à une nouvelle institution de prévoyance sans avoir résilié l’assurance qu’elle a maintenue à titre facultatif auprès de la première institution de prévoyance, il s’agit d’un cas de libre passage. La prestation de sortie doit alors être transférée à la nouvelle institution de prévoyance dans la mesure où cela est nécessaire au rachat de toutes les prestations réglementaires.

Etant donné que de nombreux assurés ne connaissent pas les subtilités de la prévoyance professionnelle, il serait judicieux que la première institution de prévoyance informe les personnes assurées en vertu de l’art. 47a de leur droit à la prestation de vieillesse avant de transférer la prestation de sortie à une nouvelle institution de prévoyance.

3.4 L’art. 47a LPP oblige-t-il une institution de prévoyance à conserver et à gérer la prestation de sortie d’une personne si celle-ci refuse de payer des cotisations de risque ?

Lors du maintien de la prévoyance en vertu de l’art. 47a LPP, la prestation de sortie reste dans l’institution de prévoyance, comme c’est le cas pour les autres personnes pendant la durée de leur assurance. Si l’assuré refuse de payer les cotisations de risque ou les autres cotisations dues, il en résulte une situation de non-paiement des cotisations qui autorise l’institution de prévoyance à résilier l’assurance (cf. al. 4, dernière phrase). Selon le règlement de l’institution de prévoyance et l’âge de l’assuré au moment de la résiliation de l’assurance, une prestation de libre passage ou une prestation de vieillesse sera due.

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4. Questions relatives aux options que peut offrir l’institution de prévoyance

4.1 L’institution de prévoyance est-elle libre de déterminer laquelle des options mentionnées à l’al. 7 elle entend proposer ?

Une institution de prévoyance est libre d’offrir une ou plusieurs des options prévues par la loi. Par exemple, elle n’est pas obligée de proposer le maintien de la prévoyance dès l’âge de 55 ans si elle souhaite offrir la possibilité pour l’assuré de maintenir sa prévoyance professionnelle ou sa seule prévoyance vieillesse pour un salaire inférieur au dernier salaire assuré. Aux termes de la loi, elle ne peut toutefois pas offrir la possibilité pour une personne de maintenir le dernier salaire assuré pour la prévoyance vieillesse mais de le réduire pour la prévoyance risques. Lorsqu’une institution de prévoyance propose des options supplémentaires, les options prévues par la loi doivent rester disponibles.

4.2 L’institution de prévoyance peut-elle maintenir l’assurance d’autres personnes que celles mentionnées à l’art. 47a ?

Le règlement d’une institution de prévoyance ne peut pas prévoir le maintien de l’assurance en vertu de l’art. 47a pour d’autres assurés que ceux mentionnés dans cette disposition, par exemple les assurés qui cessent d’être assujettis à l’assurance obligatoire avant l’âge de 55 ans ou ceux qui ont eux-mêmes résilié leur contrat de travail. La règle générale est que le salaire assuré dans la prévoyance professionnelle ne doit pas être supérieur aux revenus soumis à cotisation dans l’AVS (cf. art. 1, al. 2, LPP). Une exception à cette règle doit se fonder sur une base légale. L’art. 47a prévoit précisément une telle exception, mais qui ne s’applique qu’au cercle de personnes défini dans cette disposition.

5. Questions diverses

5.1 Les cotisations (et les rachats) sont-ils déductibles fiscalement et, si oui, pendant combien de temps ?

Selon l’art. 33 de la loi fédérale sur l’impôt fédéral direct (LIFD; voir: https://www.admin.ch/opc/fr/classified-compilation/19900329/201901010000/642.11.pdf)8, les cotisations légales ou réglementaires versées à des institutions de la prévoyance professionnelle peuvent être déduites du revenu imposable. Le maintien de l’assurance étant prévu à l’art. 47a LPP, les cotisations correspondantes sont également déductibles pendant toute la durée du maintien de l’assurance.

5.2 De combien de temps l’assuré dispose-t-il pour demander le maintien de la prévoyance ?

L’art. 47a LPP ne contient pas de règle explicite sur ce point. Il serait donc utile que l’institution de prévoyance précise dans le règlement la forme et le délai à respecter pour pouvoir faire valoir le droit au maintien de la prévoyance en vertu de l’art. 47a LPP. La règle relative au maintien de l’assurance en vertu de l’actuel art. 47 LPP peut servir de base de comparaison. L’Institution supplétive exige, dans ce cas, que la demande soit formulée dans un délai de trois mois après la sortie de l’assurance obligatoire.

7 Voir l’art. 33, al. 1, let. d, LIFD : «1 Sont déduits du revenu : … d. les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés à l’assurance-vieillesse et survivants, à l’assurance-invalidité et à des institutions de la prévoyance professionnelle ; » 8 Voir l’art. 33, al. 1, let. d, LIFD : «1 Sont déduits du revenu : … d. les primes, cotisations et montants légaux, statutaires ou réglementaires versés à l’assurance-vieillesse et survivants, à l’assurance-invalidité et à des institutions de la prévoyance professionnelle ; »

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5.3 Qui informe la personne concernée de son droit de maintenir la prévoyance ?

L’art. 8, al. 2, de la loi sur le libre passage oblige expressément les institutions de prévoyance à informer les assurés de toutes les possibilités légales et réglementaires pour maintenir la prévoyance. À l’avenir, ce devoir général d’information portera également sur le maintien de l’assurance en vertu de l’art. 47a. Les institutions de prévoyance pourraient, par exemple, informer toutes les personnes dont les rapports de travail prennent fin alors qu’elles ont atteint l’âge requis qu’elles peuvent maintenir la prévoyance si la résiliation du contrat de travail est le fait de l’employeur, en leur indiquant à quelles conditions cela peut être fait (options, délai, etc.). En veillant à la meilleure information possible, les institutions de prévoyance peuvent se protéger contre de futurs litiges.

5.4 Qu’entend-on par « versements effectués par leur dernier employeur ou un tiers » à l’al. 5 ?

Ce sont des versements qui ne constituent pas des cotisations de l’employeur. Il peut s’agir de versements uniques ou de « dépôts » effectués par un employeur, par exemple dans le contexte d’un assainissement ou pour atténuer les effets d’une baisse du taux de conversion. Comme de tels versements ne sont pas toujours effectués directement par un employeur à l’institution de prévoyance, mais peuvent également provenir d’une fondation patronale, par exemple, le législateur a ajouté explicitement la mention d’un « tiers ».

5.5 Que se passe-t-il si une invalidité partielle survient pendant le maintien de l’assurance ?

Par analogie avec la réglementation en vigueur, l’avoir de vieillesse est partagé en une partie correspondant à la fraction de rente à laquelle a droit l’assuré et en une partie active (cf. art. 15 OPP 2). Il faut noter que même si l’assuré a droit à un ¾ de rente et que la partie active ne représente plus que ¼ de l’avoir de vieillesse, le maintien de l’assurance ne prend pas fin. La deuxième phrase de l’al. 4 s’applique uniquement en cas d’entrée dans une nouvelle institution de prévoyance. Bien entendu, l’assurance sur la partie active de l’avoir de vieillesse peut être résiliée par l’assuré en tout temps et par l’institution de prévoyance en cas de non-paiement des cotisations (voir al. 4, dernière phrase).

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1033 Risques climatiques et devoir de diligence des institutions de prévoyance

Risques climatiques : distinction entre risques physiques et risques de transition

Un certain nombre d’interventions parlementaires et d’avis de droit 9 ont déjà abordé la question de savoir dans quelle mesure le changement climatique générera des risques de placement et s’il existe un devoir de diligence fiduciaire des institutions de prévoyance à cet égard. Les risques de placement engendrés par le changement climatique sont souvent désignés de manière succincte comme des risques climatiques. Ils correspondent, d’une part, à des risques physiques dus, par exemple, à des phénomènes tels que des sécheresses, des inondations, l’élévation du niveau des mers ou la modification du volume des précipitations. Ils correspondent, d’autre part, à des risques de transition, c’est-à-dire à des risques liés aux transitions requises pour faire face au changement climatique. Il s’agit notamment des changements dans la réglementation, dans la technologie, dans les préférences du marché ou dans les risques juridiques et les risques de contentieux. Les entreprises et les investisseurs sont constamment exposés à de tels risques de transition dans divers domaines. La numérisation croissante en est un exemple parmi d’autres. Et bien sûr, les risques peuvent aussi représenter des opportunités. La transition énergétique peut notamment permettre à certains produits, certaines entreprises ou certaines technologies de réaliser une percée.

Changement climatique : effets sur les flux de trésorerie (cash flow)

Le changement climatique peut avoir un impact sur les flux de trésorerie (cash flow). Les risques physiques peuvent avoir pour conséquences de réduire les capacités de production, d’entraîner des coûts opérationnels plus élevés ou d’augmenter le coût du capital en raison des pertes subies. Quant aux risques liés à la transition énergétique, ils entraînent souvent une augmentation des dépenses de recherche et développement, des coûts pour l’adoption de nouvelles pratiques et de nouveaux procédés, une réduction de la demande de certains produits ou des changements de prix.

Changement climatique : effets sur le capital

Le changement climatique peut également affecter la valeur du capital et des garanties. Les risques physiques peuvent occasionner des dommages directs aux actifs ou obliger les investisseurs à procéder à des amortissements sur des sites exposés. Les risques liés à la transition énergétique peuvent conduire à une modification du prix des actifs. Une interdiction des centrales à charbon provoquerait, par exemple, une dépréciation massive des gisements de charbon (ce que l’on appelle les « stranded assets »). Des réglementations plus strictes en matière d’efficacité énergétique des bâtiments pourraient également obliger les institutions de prévoyance à réévaluer des biens immobiliers.

Grande complexité

Les risques en jeu et leur évaluation sont donc complexes. De plus, il n’existe pas une seule évolution imaginable. L’analyse des risques des institutions de prévoyance doit donc envisager différents scénarios et leurs conséquences respectives 10.

9 Mirjam Eggen et Cornelia Stengel (sur mandat de l’OFEV), Berücksichtigung von Klimarisiken und –wirkungen auf dem Finanzmarkt, octobre 2019 ; Etude d’avocats Niederer Kraft et Frey (sur mandat d’Alliance climatique Suisse), Rechtsgutachten Klimarisiken in der Vermögensverwaltung bei Pensionskassen, octobre 2018. 10 Un scénario possible serait, par exemple, un long attentisme des décideurs politiques, suivi par une réaction d’autant plus rapide et radicale dès l’apparition des premiers symptômes de la crise. Un autre scénario serait la poursuite sans relâche du réchauffement climatique, les pratiques opportunistes des différents protagonistes les empêchant de se mettre d’accord sur des mesures climatiques efficaces. Dans ce cas, les risques physiques seraient élevés.

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Impact climatique des investissements

Les investisseurs et les régulateurs doivent également distinguer les risques climatiques de l’impact climatique d’un investissement. Ainsi, des investissements dans l’extraction du charbon ont un impact sur le climat, car le volume de charbon supplémentaire qu’ils permettent d’extraire a une influence sur les émissions de CO2. Cet effet est différent du risque climatique qui peut être associé à un investissement, c’est-à-dire le risque de placement qui résulte du changement climatique lui-même. Selon l’avis de droit rédigé sur mandat de l’Office fédéral de l’environnement (OFEV), la législation actuelle ne contient pas suffisamment d’éléments pour supposer l’existence d’une obligation (implicite) de prendre en compte l’impact climatique des placements11. Les auteurs de cet avis contestent également qu’une telle obligation puisse découler de l’accord de Paris. Ils estiment qu’une prise en compte des impacts climatiques ne peut se fonder que sur la volonté des bénéficiaires12. Les institutions de prévoyance tiennent compte de l’avis des bénéficiaires par le biais de leur représentation au sein de l’organe suprême.

Prescriptions de placement dans la prévoyance professionnelle : aucune interdiction des placements non durables

L’art. 71 LPP fixe les critères que les institutions de prévoyance doivent prendre en compte dans l’administration de leur fortune. Selon l’al. 1, les institutions de prévoyance doivent administrer leur fortune de façon à garantir la sécurité des placements, un rendement suffisant, une répartition appropriée des risques et la couverture des besoins prévisibles de liquidités. La sécurité est donc proportionnelle au rendement, et les risques doivent être répartis de manière appropriée. Ce principe est précisé dans les prescriptions de placement qui figurent aux art. 49 ss OPP 2, en particulier les art. 50 et 51. Ces dispositions mettent l’accent sur la diligence, la sécurité de la réalisation des buts de prévoyance, la diversification et un rendement approprié 13. Les responsables de l’administration de la fortune doivent agir avec une diligence fiduciaire, c’est-à-dire qu’ils doivent faire preuve de compétence professionnelle, de circonspection et de transparence dans leurs considérations et leurs décisions. Pour garantir la sécurité de la réalisation des buts de prévoyance, l’institution de prévoyance doit veiller soigneusement à ce que le placement de sa fortune corresponde à sa capacité de risque 14. Elle doit être capable de faire face à des fluctuations de la valeur de la fortune et de remplir (avec une grande probabilité) ses engagements actuels et futurs. Les institutions de prévoyance doivent mettre en œuvre la diversification entre différentes catégories de placements ainsi qu’entre plusieurs régions et secteurs économiques. Elles doivent éliminer autant que possible les risques spécifiques à chaque titre et les risques de concentration. Le principe fondamental des prescriptions de placement dans la prévoyance professionnelle n’est pas l’exclusion des risques15. Risques et rendement sont étroitement liés, de sorte qu’une élimination du risque limiterait les possibilités de rendement. Il n’en demeure pas moins que les risques doivent être très diversifiés et en adéquation avec la capacité de risque de l’institution de prévoyance. Il n’est donc pas possible de déduire des prescriptions de placement dans la prévoyance professionnelle une interdiction des placements non durables. Les institutions de prévoyance peuvent néanmoins essayer d’influencer une entreprise à orienter sa politique dans le sens d’une plus grande durabilité (par le biais d’associations d’actionnaires, par ex.).

11 Berücksichtigung von Klimarisiken und –wirkungen auf dem Finanzmarkt, p. 13. 12 Berücksichtigung von Klimarisiken und –wirkungen auf dem Finanzmarkt, p. 14. 13 Voir le commentaire dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle no 50, ch. 301. 14 Idem, p. 7. 15 Avec quelques exceptions : voir art. 53, al. 5 et 6, art. 57, al. 1, OPP 2.

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Prescriptions de placement dans la prévoyance professionnelle : prise en compte des risques pertinents

Le droit de la prévoyance professionnelle ne prévoit pas l’obligation de prendre en compte les risques climatiques ou d’autres considérations de durabilité dans le placement de la fortune 16. Les institutions de prévoyance doivent néanmoins intégrer les risques et les opportunités de placement pertinents dans leurs considérations. Sinon, elles ne peuvent pas viser un rendement optimisé dans le cadre de leur capacité de risque. Conformément à l’art. 51a, al. 2, let. m et n, LPP en relation avec l’art. 49a OPP 2, l’organe suprême de l’institution de prévoyance est responsable du placement de la fortune. C’est lui qui définit, surveille et pilote de manière compréhensible la gestion de la fortune en tenant compte des rendements et des risques. Il décide en dernier ressort de la manière dont les risques climatiques et les possibilités de rendement doivent être évalués. La question est maintenant de savoir si les risques climatiques, qu’il s’agisse des risques physiques ou des risques de transition, sont pertinents. Selon les scientifiques, il est incontestable que le changement climatique entraînera une augmentation des risques physiques. Et selon toute vraisemblance, ces risques physiques indéniables et le débat politique et social sur cette question conduiront à une augmentation considérable des risques liés à la transition énergétique. Les institutions de prévoyance doivent tenir compte de ces données dans leurs considérations. La manière dont elles le font précisément est du ressort du conseil de fondation et des organes qui lui sont subordonnés. Plus le cadre politique et juridique sur la question de l’environnement sera clair et sans ambiguïté, plus il sera aisé pour les institutions de prévoyance d’évaluer les risques pertinents, de les réduire si nécessaire, d’estimer les perspectives de succès d’un investissement et d’optimiser leurs placements, aussi en tenant compte des risques climatiques.

Le texte ci-dessus est une interprétation juridique de l’Office fédéral des assurances sociales. En cas de litige, seul un tribunal peut statuer.

16 Berücksichtigung von Klimarisiken und – wirkungen auf dem Finanzmarkt, p. 12.

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Jurisprudence 1034 Liquidation partielle - qualité d’une veuve pour contester une décision de liquidation partielle, montant de la « provision pour cas d’invalidité en suspens », interprétation et inscription au bilan d’un accord de contribution (« contribution agreement »)

(Référence à un arrêt du Tribunal fédéral du 28 août 2019, 9C_20/2019 ; arrêt en allemand)

Celui qui ne peut invoquer qu’une expectative indirecte à une rente de survivant n’a pas la qualité pour contester une décision de liquidation partielle. En cas de calcul non objectif de la « provision pour cas d’invalidité en suspens », le rapport actuariel doit être adapté. Interprétation d’un contrat de contribution et conséquence sur l’inscription au bilan dans le cadre d’un bilan de liquidation partielle.

(Art. 53d, al. 6 LPP, art. 89, al. 1, let. a, LTF, art. 48, al. 1, let. a, PA et DTA 2)

Le TF a dû examiner à plusieurs égards une liquidation partielle pour laquelle les bénéficiaires sont restés affiliés à l’institution de prévoyance. Etait contesté, entre autres, le droit de recours d’une veuve qui avait dépassé tous les délais dans la procédure de vérification visée à l’art. 53d, al. 6, LPP, car elle ne disposait alors pas encore de la qualité d’assurée active ou de bénéficiaire de rente qui lui était nécessaire pour déposer un tel recours. Dans le cadre de la procédure de vérification, elle n’avait qu’une expectative à une rente de survivant. Le TF a abouti à la conclusion suivante : la personne qui ne peut invoquer qu’une expectative indirecte à une rente de survivant n’a pas la qualité pour soumettre une décision de liquidation partielle à l’examen de l’autorité de surveillance. Lorsque le droit à la rente de survivant naît seulement après le jour déterminant pour la liquidation partielle et après la clôture de la procédure administrative concernant l’examen de la décision de liquidation partielle, la personne concernée (en l’espèce la veuve) ne dispose pas de la qualité pour participer à la procédure de recours subséquente.

De plus, le montant de la « provision pour cas d’invalidité en suspens » était contesté sur le fond (en ce qui concerne cette provision, il s’agit de cas d’invalidité connus, mais pour lesquels on ne sait pas s’ils deviendront effectivement des cas de prestation). Il a été, entre autres, allégué que le calcul doit être réalisé de manière prospective conformément à la directive technique 2 (DTA 2) de la Chambre suisse des experts en caisses de pensions. Cette directive prévoit que le montant de cette provision est fixé en tenant compte des cas connus et en fonction de l’expérience de l’institution de prévoyance en matière de sinistres. Le TF a conclu que, dans le rapport actuariel de l’expert en matière de prévoyance professionnelle, le calcul du montant de la « provision pour cas d’invalidité en suspens » n’était pas documenté clairement, raison pour laquelle on ne pouvait pas s’attendre à un calcul objectif de la « provision pour cas d’invalidité en suspens ». Il a donc demandé une adaptation sur ce point du rapport actuariel (avec prise en compte de la réglementation prévue par la DTA 2), du bilan de liquidation partiel et du plan de répartition (pour le détail, voir consid. 3.1).

Le TF a en outre vérifié si les dépôts issus d’un accord de contribution (« contribution agreement ») devaient être inscrits au bilan (voir aussi sur ce point le résumé de l’ATF 141 V 589 dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 142 ch. 943). Il s’agissait de savoir en l’espèce si une partie des versements convenus dans l’accord de contribution devait aussi être allouée aux membres du collectif sortant. C’est la raison pour laquelle le TF a examiné quelle était, avec la conclusion de l’accord, l’intention suivie par les parties contractantes, notamment le bailleur de fonds. Le TF a conclu que le bailleur de fonds n’entendait pas soutenir financièrement les assurés actifs sortants, mais entendait garantir le maintien de l’institution de prévoyance. Ne pas inscrire la créance issue de l’accord de contribution dans le bilan de liquidation partielle n’est donc pas contraire au droit fédéral (pour le détail, voir consid. 3.2).

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1035 Liquidation partielle - droit collectif du personnel sortant à la réserve de fluctuation

(Référence à un arrêt du TF du 20 janvier 2020, 9C_249/2019, publication ATF prévue ; arrêt en allemand)

L’ancien art. 27h, al. 1, OPP 2 (en vigueur jusqu’au 31 mai 2009) laisse aux institutions de prévoyance une marge d’appréciation concernant la fixation des critères de répartition pour les réserves de fluctuation. La disposition protège le personnel sortant au sens d’un droit minimal (proportionnel) aux réserves de fluctuation de valeur.

(Art. 53d, al. 1, LPP et ancien art. 27h, al. 1, OPP 2)

Il s’agissait de juger en l’espèce d’une liquidation partielle dont le jour déterminant était le 31 décembre 2006, ce qui explique pourquoi l’ancien art. 27h OPP 2 (en vigueur jusqu’au 31 mai 2009) était alors applicable. L’institution de prévoyance cédante avait refusé, dans le cadre de la liquidation partielle, l’octroi d’une part aux réserves de fluctuation de valeur. L’autorité inférieure avait également nié ce droit au motif que les prétentions du personnel sortant avaient été compensées par paiement en espèces (ou par transfert de liquidités), donc sans supporter des risques liés aux placements.

Le règlement de liquidation partielle reflétait l’ordonnance en vigueur à ce moment-là et n’avait donc aucune portée autonome. En l’espèce, c’est la réglementation prévue par le contrat d’affiliation qui était déterminante ; le TF devait donc déterminer si le personnel sortant disposait, sur la base du contrat d’affiliation, d’un droit collectif (proportionnel) aux réserves de fluctuation de valeur. Dans son interprétation du contrat d’affiliation, le TF a conclu que ce contrat énumérait expressément et de manière exhaustive les fonds qui revenaient au personnel sortant. Il a constaté que la notion d’« autre fortune » recouvrait les fonds libres, les provisions techniques et les réserves de fluctuation (avec renvoi à l’ATF 143 V 321, consid. 4.1, p. 328). Au vu de cette interprétation, les réserves de fluctuation de valeur doivent être octroyées proportionnellement.

Il s’agissait ensuite d’examiner si, dans le cadre de l’application de l’ancien art. 27h OPP 2, il existait une marge de manœuvre permettant de convenir dans le contrat d’affiliation d’un droit proportionnel du personnel sortant aux réserves de fluctuation de valeur. Cela a été reconnu par le TF au motif que cette disposition laisse aux institutions de prévoyance une marge d’appréciation dans la fixation des critères de répartition pour les réserves de fluctuation. La disposition protège le personnel sortant au sens d’un droit minimal (proportionnel) aux réserves de fluctuation de valeur, « dans la mesure où [...] des risques liés aux placements sont également transférés ». Le TF estime que, selon cette disposition, il n’est pas en soi inadmissible, au moment du règlement en espèces d’autres droits, d’octroyer des réserves de fluctuation de valeur (pour le détail, voir consid. 4.1 - 4.3).

L’institution de prévoyance cédante devait ainsi octroyer une part de la réserve de fluctuation de valeur au personnel sortant, mais sans la rémunérer d’intérêts (avec renvoi à l’ATF 144 V 369, consid. 4.1.3, p. 372 s.).

Remarque sur la différence entre l’ancien art. 27h, al. 1, OPP 2 et l’art. 27h, al. 1, OPP 2 en vigueur actuellement : en ce qui concerne le droit aux réserves de fluctuation, l’art. 27h, al. 1, OPP 2 en vigueur depuis le 1er juin 2009 ne contient plus de réserve concernant le transfert de risques liés aux placements ainsi que la forme des éléments de fortune à transférer : voir Bulletin de la prévoyance professionnelle no 111, ch. 684.

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Excursus

1036 Famille et prévoyance professionnelle : tableau synoptique

Auteur : Jérôme Piegai, docteur en droit, titulaire du brevet d’avocat, juriste à l’OFAS

1. Introduction

L’objectif du présent article est de dresser la « checklist » des différentes dispositions légales sur les 2e et 3e piliers dont il faut tenir compte lorsque la personne assurée a de la famille. Cette liste vise à faciliter la tâche des praticiens. La question familiale peut aussi se poser avec d’autres personnes et acteurs de la prévoyance professionnelle (expert, organe de révision, etc.), comme on le verra ci-après. Au sujet des mesures en cas de négligence de l’obligation d’entretien de l’enfant, voir l’indication publiée dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 151 ch. 102217.

2. Statistiques18

2.1 Prestations de la prévoyance professionnelle (en 2018)

Nombre de bénéficiaires Montant des prestations en millions de francs Rentes de conjoint survivant 191’046 3’822 Rentes d’enfants de retraités ou d’invalides 44’206 196 Rentes d’orphelins 15’500 96 Capital en cas de décès et d’invalidité 6’018 875

2.2 Etat civil

Population résidante permanente (2018) En milliers En % Total 8’544.5 * Personnes célibataires 3’797.5 44.4 Personnes mariées 3’597.8 42.1 Personnes veuves (dont 80 % de femmes) 405.3 4.7 Personnes divorcées 723.3 8.5 Partenaires enregistrés 17.4 0.2 Personnes avec un partenariat dissous 2.3 0.0 Total des mariages célébrés 40’716 (en 2018) et 38’200 (en 2019) Total des divorces prononcés 16’542 (en 2018) et 16’611 (en 2019) Nombre d’enfants mineurs de couples divorcés 12'212 Total des partenariats enregistrés 700 (en 2018) et 645 (en 2019) Dissolutions judiciaires de partenariats enregistrés 206 (en 2018)

2.3 Ménages avec enfants de moins de 25 ans (en 2018)

Couples mariés 75,3 % (dont familles non recomposées : 71,9 % et familles recomposées : 3,4 %) Couples en union libre 9,1 % (dont familles non recomposées : 6,5 % et familles recomposées : 2,6 %) Parents seuls avec enfants 15,5 % Couples de même sexe 0,1 %

2.4 Naissances et décès

Naissances 87’851 (en 2018) et 83’975 (en 2019) Décès 67’088 (en 2018) et 67’307 (en 2019)

17 Cf. également FF 2015 2509, RO 2015 4299 (notamment art. 40 LPP et 24fbis LFLP) et dossier Curiavista (13.101). 18 Sources : Office fédéral de la statistique (OFS), Statistique des caisses de pensions 2018, Statistique de la population et des ménages STATPOP, Statistique du mouvement naturel de la population BEVNAT, Enquête sur les familles et les générations EFG, Relevé structurel (RS) 2018 et communiqué de l’OFS du 24 février 2020 « Faible croissance des décès et des divorces en 2019 ».

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3. Droit en vigueur

3.1. Dispositions légales

3.1.1. LPP Salaire coordonné, maternité et enfants art. 8, al. 3, LPP Maintien du salaire coordonné au moins pendant la durée du congé de et 329f CO maternité 19.

art. 17 et art. 25 Conditions d’octroi des rentes complémentaires pour enfants20 de retraités et LPP d’invalides (art. 17 et 25 LPP), qui sont calquées sur celles de la rente d’orphelin (art. 20 LPP). Bénéficiaires de prestations de survivants art. 18, Conditions pour avoir droit aux prestations de survivants (art. 1821). art. 19, art. 19a Bénéficiaires : notamment le conjoint survivant (art. 19, al. 1 et 2, LPP22), le art. 20 partenaire enregistré survivant (art. 19a23), l’ex-conjoint survivant (art. 19, al. 3), art. 21 l’ex-partenaire enregistré survivant (art. 19a), les orphelins (art. 2024). art. 22 LPP Montant et la durée de ces prestations (art. 21 et 22 LPP). art. 20 LPP L’art. 20 LPP confère le droit à une rente d’orphelin aux enfants du défunt ainsi qu’aux enfants recueillis lorsque le défunt était tenu de pourvoir à leur entretien. Cette disposition a fait l’objet de jurisprudence en relation avec l’entretien par l’assuré d’enfants du conjoint (« beaux-enfants, enfants issus d’une autre union ») ou d’enfants confiés en garde25. Cette question s’est aussi posée avec les rentes complémentaires pour enfants de retraités selon l’art. 17 LPP26.

19 Voir aussi le contre-projet indirect à l’initiative pour un congé de paternité qui ajoute à l’art. 8, al. 3, LPP la référence au congé de paternité selon le nouvel art. 329g CO (modification de la LAPG adoptée par le Parlement le 27 septembre 2019 ; aboutissement du référendum : 4 février 2020 ; FF 2019 6501 et dossier Curiavista 18.441). De plus, la loi fédérale sur l’amélioration de la conciliation entre activité professionnelle et prise en charge de proches, adoptée par le Parlement du 20 décembre 2019, adapte également l’art. 8, al. 3, LPP : FF 2019 8195. Cf. également Message du Conseil fédéral du 22 mai 2019 (FF 2019 3941) et dossier Curiavista (19.027). Ainsi, le salaire coordonné devrait aussi être maintenu pendant la durée du congé de paternité et du congé de prise en charge. 20 Principaux arrêts publiés dans le recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral (ATF) en relation avec la famille et la prévoyance professionnelle : Jurisprudence ATF art. 17 et 25 LPP : ATF 121 V 104, 129 V 145, 133 V 575, 136 V 313. Autres arrêts mentionnant l’art. 17 LPP : B 25/00, B 51/02, B 74/04, B 84/03, 9C 733/2009. Autres arrêts mentionnant l’art. 25 LPP : B 25/00, B 66/03, B 52/03, B 44/05, B 49/05, B 162/06, 9C 339/2009, 9C 992/2012, 9C 108/2016. Pour les différents articles, voir aussi les résumés de jurisprudence dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 139 ch. 922, ainsi que la compilation « jurisprudence » des Bulletins de la prévoyance professionnelle. Cf. également « Familles et prévoyance professionnelle : 20 ans de jurisprudence du Tribunal fédéral Juin 2000-Mai 2019 » par Jacques-André Schneider et Anne Troillet, in : Revue suisse des assurances sociales et de la prévoyance professionnelle/Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und berufliche Vorsorge (RSAS/SZS) 2019 pp. 369-424: https://szs.recht.ch/de/artikel/01szs0719abh/familles-et-prevoyance-professionnelle-20-ans-de-jurisprudence-du-tribunal 21 Jurisprudence art. 18 LPP : ATF 115 V 96, 117 V 309, 134 V 28. 22 Jurisprudence art. 19 LPP : ATF 119 V 289, 128 V 116, 134 V 208, 137 V 373, 138 V 235. Autres arrêts mentionnant l’art. 19 LPP : B 59/99, B 92/04, B 85/04, B 9/04, B 116/05, 9C 177/2010, 9C 161/2014, 9C 264/2014, 9C 579/2015, 9C 347/2018. 23 Arrêts mentionnant l’art. 19a LPP : 9C 710/2007, 9C 874/2007 publié aux ATF 134 V 369, 9C 73/2011 publié aux ATF 138 V 86, 9C 345/2014, 9C 161/2014, 9C 697/2014 publié aux ATF 141 V 170, 9C 579/2015, 9C 477/2017, 9C 347/2018, 9C 886/2018. 24 Jurisprudence art. 20 LPP : ATF117 V 309, 136 V 49. Autres arrêts mentionnant l’art. 20 LPP : B 34/00 publié aux ATF 128 V 116, B 87/01 publié aux ATF 129 V 245, B 74/04, B 84/03, B 14/04, B 58/05, B 116/03 publié aux ATF 132 V 337, 9C 874/2007 publié aux ATF 134 V 369, 9C 550/2008 publié aux ATF 135 V 80, 9C 488/2009 publié aux ATF 136 V 49, 9C 3/2010 publié aux ATF 136 V 127, 9C 902/2010 publié aux ATF 137 V 383, 9C 792/2012, 9C 915/2013, 9C 161/2014, 9C 340/2014, 9C 697/2014 publié aux ATF 141 V 170, 9C 284/2015 publié aux ATF 142 V 233, 9C 708/2016, 9C 193/2017, 9C 477/2017, 9C 347/2018. 25 Voir notamment l’arrêt 9C_340/2014 ainsi que l’arrêt B 14/04 analysé dans le Commentaire LPP éd. Stämpfli ad art. 20 LPP pp. 317-319 N 7-12. 26 Cf. arrêt B 84/03 examiné dans le commentaire LPP précité pp. 316-317 N 1-6.

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art. 20a, al. 1, Cercle des autres bénéficiaires (notamment les concubins): LPP « Outre les ayants droit selon les art. 19 et 20, l'institution de prévoyance peut prévoir dans son règlement, les bénéficiaires de prestations pour survivants ci- après: a. les personnes à charge du défunt, ou la personne qui a formé avec ce dernier une communauté de vie ininterrompue d'au moins cinq ans immédiatement avant le décès ou qui doit subvenir à l'entretien d'un ou de plusieurs enfants communs; b. à défaut des bénéficiaires prévus à la let. a: les enfants du défunt qui ne remplissent pas les conditions de l'art. 20, les parents ou les frères et soeurs; c. à défaut des bénéficiaires prévus aux let. a et b: les autres héritiers légaux, à l'exclusion des collectivités publiques, à concurrence:

1. des cotisations payées par l'assuré; ou

2. de 50 % du capital de prévoyance. »

L’al. 2 de l’art. 20a LPP précise qu’aucune prestation pour survivants n'est due selon l'al. 1, let. a, lorsque le bénéficiaire touche une rente de veuf ou de veuve.

art. 20a, al. 1, Objectif: améliorer la prévoyance professionnelle des partenaires non mariés ou let. a, LPP non enregistrés (personnes vivant en concubinage/union libre)27.

Au sujet des prestations de survivants, le lecteur pourra consulter la compilation « bénéficiaires » des Bulletins de la prévoyance professionnelle, notamment l’obligation pour les partenaires non mariés d’informer l’institution de prévoyance ou encore l’exigence d’une communauté de vie ininterrompue d’une durée minimale de 5 ans, étant précisé que les institutions de prévoyance ne peuvent raccourcir cette durée d’après la jurisprudence du Tribunal fédéral 28. Voir entre autres le Bulletin n° 79 p. 8 au sujet du partage proportionnel par tête entre les bénéficiaires d’un même groupe.

art. 20a, al. 1, S’agissant des autres héritiers légaux mentionnés par la let. c de l’art. 20a, al. 1, let. c, LPP LPP, il faut se référer au Code civil suisse, en particulier aux art. 457 ss CC.

Les collectivités publiques (canton/commune) sont expressément exclues du cercle des bénéficiaires d’après l’art. 20a, al. 1, let. c, LPP qui rend donc inapplicable l’art. 466 CC. Les héritiers institués au sens de l’art. 483 CC ne peuvent pas non plus être des bénéficiaires selon l’art. 20a LPP.

27 Cf. message du Conseil fédéral du 1er mars 2000 sur la 1re révision de la LPP : FF 2000 2495 ss, en partic. pp. 2541 et 2549. 28 Art. 20a LPP : ATF 144 V 327 résumé dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 150 ch. 1010 (cf. jurisprudence antérieure : ATF 140 V 50, 140 V 57, 142 V 233). Autres ATF sur l’art. 20a LPP : ATF 134 V 28, 134 V 369, 135 V 80, 136 V 49, 136 V 127, 137 V 105, 137 V 383, 138 V 86, 138 V 98, 138 V 235. Autres arrêts mentionnant l’art. 20a LPP : 9C 177/2010 , 9C 792/2012, 9C 568/2012, 9C 613/2013, 9C 339/2013, 9C 345/2014, 9C 161/2014, 9C 771/2016, 9C 85/2017, 9C 193/2017, 9C 196/2018, 9C 477/2017, 9C 347/2018.

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Encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (EPL) art. 30c, al. 5 Accord écrit du conjoint ou du partenaire enregistré est aussi exigé en cas de et al. 6, LPP versement anticipé pour l’acquisition de la propriété d’un logement (art. 30c, al. 5, LPP)29. De plus, la LPP stipule que le montant du versement anticipé doit être art. 30d, al. 6, englobé dans les avoirs du 2e pilier à partager en cas de divorce ou de dissolution LPP judiciaire du partenariat enregistré (cf. art. 30c, al. 6, LPP). La nouvelle disposition de l’art. 30d, al. 6, précise que les montants remboursés sont répartis entre l’avoir de vieillesse au sens de l’art. 15 LPP et le reste de l’avoir de prévoyance dans la même proportion qu’au moment du versement anticipé. Voir aussi la compilation « logement » des Bulletins qui a notamment résumé la jurisprudence sur ce thème, dont l’ATF 128 V 230 dans le Bulletin n° 63 ch. 381 au sujet du versement anticipé antérieur au mariage).

art. 30d, al. 1, Obligation de rembourser pour l’assuré ou ses héritiers si: LPP a. le logement en propriété est vendu; b. des droits équivalant économiquement à une aliénation sont concédés sur le art. 457 ss CC logement en propriété; c. aucune prestation de prévoyance n'est exigible en cas de décès de l'assuré30.

art. 30e, al. 1, Le cercle des héritiers est défini par le Code civil suisse aux art. 457 ss. LPP L’art. 30e, al. 1, LPP ajoute que l'assuré ou ses héritiers ne peuvent vendre le logement en propriété que sous réserve de l'art. 30d. Est également considérée comme vente la cession de droits qui équivalent économiquement à une aliénation. N'est en revanche pas une aliénation le transfert de propriété du logement à un bénéficiaire au sens du droit de la prévoyance. Celui-ci est cependant soumis à la même restriction du droit d'aliéner que l'assuré. Au sujet de la copropriété et de l’usufruit entre concubins, voir les Bulletins n° 55 ch. 329, n° 87 ch. 506 et n° 93 ch. 541.

29 Jurisprudence art. 30c LPP (en relation avec le divorce) : ATF 128 V 230, 132 V 332, 132 V 347, 135 V 324, 135 V 425, 135 V 436, 136 V 57, 137 V 440. Autres arrêts mentionnant l’art. 30c LPP: B 44/00, B 38/02, B 19/01 publié aux ATF 130 V 103, B 58/01, B 19/03, B 47/01 publié aux ATF 130 V 191, B 77/03 publié aux ATF 130 V 414, B 119/03, B 98/04, B 42/05, B 33/05, B 126/04, 9C 301/2009 publié aux ATF 135 V 418, 9C 782/2011 publié aux ATF 138 V 495, 9C 65/2016. 30 Jurisprudence art. 30d LPP (en relation avec le divorce) : ATF 132 V 332. Autres arrêts mentionnant l’art. 30d LPP : B 18/04, B 19/04 publié aux ATF 132 V 347, 9C 1051/2008 publié aux ATF 135 V 324, 9C 751/2009 publié aux ATF 136 V 57, 9C 593/2009 publié aux ATF 135 V 425, 9C 488/2011 publié aux ATF 137 V 440, 9C 840/2011, 9C 782/2011 publié aux ATF 138 V 495, 9C 490/2012, 9C 638/2013, 9C 65/2016.

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Versement en capital et consentement écrit du conjoint ou du partenaire enregistré art. 37a LPP Exigence de l’accord écrit du conjoint ou du partenaire enregistré en cas de versement de la prestation de vieillesse sous forme de capital dans les cas visés par les al. 2 et 4 de l’art. 37 LPP. En cas de versement d’un capital modique au sens de l’art. 37, al. 3, LPP, le consentement écrit n’est donc pas requis 31.

Partenariat enregistré Depuis le 1er janvier 2007, les partenaires enregistrés ont le même statut, les mêmes droits et obligations que les personnes mariées en ce qui concerne la prévoyance professionnelle et la prévoyance individuelle liée. De même, la dissolution judiciaire du partenariat enregistré a les mêmes effets qu’un divorce (voir notamment art. 33 de la loi fédérale sur le partenariat enregistré et 23 LFLP; cf. également Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 95 ch. 562)32.

Si des unions homosexuelles à l’étranger sont considérées comme équivalentes au partenariat enregistré suisse, elles auront alors les mêmes conséquences qu’un partenariat enregistré helvétique sur le plan de la prévoyance professionnelle et la dissolution judiciaire d'une union étrangère reconnue comme équivalente aura les mêmes effets que la dissolution judiciaire du partenariat enregistré suisse (cf. Bulletins de la prévoyance professionnelle n° 95 ch. 562 et n° 106 ch. 640). Pour une liste des unions homosexuelles à l’étranger et leur équivalence avec le partenariat enregistré suisse, voir la page internet suivante (en particulier pp. 144 ss ch. 46, tableau synoptique) : https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/gesellschaft/zivilstand/dokumentation/avis14- 018.pdf https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/gesellschaft/zivilstand/dokumentation.html Cette liste du 13 mars 2017 remplace l’ancienne liste publiée dans le Bulletin n° 106 ch. 640. Divorce art. 60, al. 2, Divorce ou dissolution judiciaire du partenariat enregistré : possibilité de faire let. f, et 60a transférer l’avoir de libre libre passage auprès de l’institution supplétive LPP pour LPP le convertir en rente (art. 60, al. 2, let. f, et 60a LPP) ; d’après l’art. 79b, al. 4, LPP, les rachats de lacunes causées par le divorce ne sont pas soumis aux limitations art. 79b, al. 4, de l’al. 333 (voir aussi art. 22d LFLP). Voir aussi la LFLP ci-dessous, notamment en LPP relation avec la révision entrée en vigueur le 1er janvier 2017 (RO 2016 2313). Séparation (de fait ou de droit) : n’a en principe pas d’influence sur le 2 e pilier pour les personnes mariées ou les partenaires enregistrés. Pas encore de partage des avoirs du 2e pilier au stade de la séparation, tant qu’il n’y a pas de divorce ou de dissolution judiciaire du partenariat enregistré. La séparation n’interrompt pas non plus le droit aux prestations de survivants pour les personnes mariées ou les partenaires enregistrés. Par contre, une séparation entre des partenaires non mariés ou non enregistrés peut mettre fin à la « communauté de vie ininterrompue d’au moins cinq ans» (art. 20a, al. 1, let. a, LPP)

31 Jurisprudence art. 37-37a LPP (consentement écrit du conjoint) : ATF 125 V 165, 134 V 182. 32 Quant au projet lié à l’initiative parlementaire « Mariage civil pour tous » (13.468), il ne contient pas de disposition sur la prévoyance professionnelle. 33 Jurisprudence sur le rachat et l'acquisition d'un logement familial au moyen du 2e pilier (art. 30c LPP) : ATF 131 II 627.

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Gouvernance art. 51c, al. 2, Les actes juridiques que l'institution de prévoyance passe avec des membres de LPP l'organe suprême, avec l'employeur affilié ou avec des personnes physiques ou morales chargées de gérer l'institution de prévoyance ou d'en administrer la fortune, ainsi que ceux qu'elle passe avec des personnes physiques ou morales proches des personnes précitées sont annoncés à l'organe de révision dans le cadre du contrôle des comptes annuels 34. art. 48i, al. 2, Sont en particulier considérés comme des personnes proches les conjoints, les OPP 2 partenaires enregistrés, les partenaires, les parents jusqu'au deuxième degré et, pour les personnes morales, les ayants droit économiques. art. 52a, al. 1, L’indépendance de l'expert en matière de prévoyance professionnelle est LPP incompatible en particulier avec « une relation familière ou économique étroite avec l'un des membres de l'organe suprême, l'un des membres de l'organe de art. 40, al. 2, gestion ou une autre personne ayant des fonctions décisionnelles ». let. c, OPP 2 L'indépendance de l'organe de révision est incompatible en particulier avec « une relation étroite entre la personne qui dirige la révision et l'un des membres de art. 34, al. 2, l'organe suprême, l'un des membres de l'organe de gestion ou une autre personne let. c, OPP 2 ayant des fonctions décisionnelles » (voir aussi le commentaire de ces dispositions d’ordonnance dans le Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 123). UE/AELE art. 89a LPP et D’après les art. 89a LPP et 25b LFLP, les « membres de la famille » font aussi 25b LFLP partie du champ d’application personnel de la réglementation européenne en relation avec l’Accord sur la libre circulation que la Suisse a conclu avec l’Union européenne (UE) et l’Association européenne de libre-échange (AELE). Une définition des « membres de la famille » se trouve à l’art. 1, let. i, point 2) du Règlement (CE) nº 883/2004 (qui a remplacé le Règlement (CE) n° 1408/71): « si la législation d'un Etat membre qui est applicable en vertu du point 1) ne permet pas de distinguer les membres de la famille des autres personnes auxquelles ladite législation est applicable, le conjoint, les enfants mineurs et les enfants majeurs à charge sont considérés comme membres de la famille »35. Autres dispositions de la LPP art. 34a, al. 2, Dispositions d’ordre technique : coordination avec les prestations versées au LPP conjoint et aux orphelins par l’assurance militaire (art. 34a, al. 2, LPP36) ; subrogation de l’institution de prévoyance aux droits de l'assuré, de ses survivants art. 34b LPP et des autres bénéficiaires contre le tiers responsable (art. 34b LPP, 27a et 27c art. 41, al. 4, 5 OPP 2) ; prescription des droits et transfert des avoirs au Fonds de garantie si et 6, LPP aucune nouvelle des assurés ou de leurs héritiers pendant 10 ans (art. 41, al. 4, 5 et 6, LPP). Par ailleurs, d’après l’art. 86a, al. 1, let. b, LPP, des données peuvent art. 86a al. 1, être communiquées, dans des cas d’espèce et sur demande écrite et motivée: (…) let. b, LPP b. aux tribunaux civils, lorsqu’elles leur sont nécessaires pour régler un litige relevant du droit de la famille ou des successions. A ce propos, le livre deuxième du Code civil suisse (CC), intitulé « droit de la famille », comporte 3 parties : des époux, des parents et de la protection de l’adulte (cf. art. 90 à 456 CC), tandis que le livre troisième régit les successions (cf. art. 457 ss CC).

34 Voir aussi le message du Conseil fédéral du 15 juin 2007 sur la réforme structurelle : FF 2007 5381. 35 Jurisprudence art. 89a LPP : ATF 140 II 364. 36 Jurisprudence art. 34a LPP : cf. notamment ATF 131 V 124.

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3.1.2. LFLP Versement en espèces et consentement écrit du conjoint ou du partenaire enregistré art. 5, al. 2 et Accord écrit du conjoint ou du partenaire enregistré en cas de versement en 3, LFLP espèces de la prestation de sortie lorsque l’assuré quitte définitivement la Suisse, débute une activité indépendante ou lorsque le montant de la prestation de sortie est inférieur au montant annuel des cotisations de l'assuré37. Divorce art. 22 à 22f Réglementation sur le partage38 du 2e pilier en cas de divorce, qui a été révisée à LFLP partir du 1er janvier 2017 (RO 2016 2313). Série de dispositions sur : le principe du partage des prestations de libre passage et des rentes (art. 22 LFLP en relation avec les art. 122 à 124e CC et 280-281 CPC), le calcul de partage des prestations de libre passage acquises pendant la durée du mariage (art. 22a et 22b), le transfert de la prestation de sortie et de la rente viagère (art. 22c), le rachat après le divorce (art. 22d), le versement pour cause de vieillesse ou d’invalidité (art. 22e), art. 24 LFLP l’indemnisation (art. 22f), les renseignements à donner par l’institution de prévoyance à la personne assurée ou au juge (art. 24 LFLP ainsi que les art. 1, 2 et 19k OLP), les règles procédurales relatives au cas où il est impossible de prendre une décision sur le partage selon les art. 280 ou 281 CPC durant la procédure de divorce ainsi que sur l’action en complément d’un jugement de divorce étranger (art. 25a LFLP). En cas de dissolution judiciaire du partenariat enregistré, les dispositions précitées sur le divorce s’appliquent par analogie (art. 23 LFLP). Le lecteur peut consulter la compilation « divorce » des Bulletins de la prévoyance professionnelle, en particulier les n° 140, 142, 143, 144 et 147 sur la révision du partage en cas de divorce, ainsi que le message39 du Conseil fédéral. art. 22c, al. 1 et Prélèvement et transfert de la prestation de sortie, respectivement rachat après le 2, et 22d, al. 1, divorce : répartition proportionnelle entre l’avoir obligatoire LPP et l’avoir global LFLP comme à l’art. 30d, al. 6, LPP relatif au remboursement de l’EPL. art. 22a, al. 2, Les parties d'un versement unique (c.-à-d. un rachat) financé durant le mariage par LFLP l'un des conjoints au moyen de biens qui, dans le régime matrimonial de la participation aux acquêts, entreraient de par la loi dans les biens propres (art. 198 CC) doivent être déduites, y compris les intérêts, de la prestation de sortie à partager40. art. 25b LFLP Membres de la famille: voir art. 89a LPP.

37 Jurisprudence art. 5 LFLP : ATF 125 V 165, 127 III 433, 128 V 41, 129 V 251, 130 V 103, 133 V 205, 134 V 182, 139 V 367. 38 Jurisprudence: principaux arrêts sur le partage du 2e pilier en cas de divorce: ATF 128 V 230, 129 V 245, 129 V 251, 129 V 444, 130 V 111, 132 V 236, 132 V 332, 132 V 337, 132 V 347, 133 V 25, 133 V 147, 133 V 205, 133 V 288, 134 V 384, 135 V 232, 135 V 324, 135 V 425, 135 V 436, 136 V 57, 136 V 225, 137 V 440, 139 V 367, 127 III 433, 130 III 336, 131 III 1; ATF 145 III 56 (Bulletin n° 150 ch. 1009 : la violation grave par un époux de son devoir de contribuer à l'entretien de la famille constitue un juste motif permettant de s'écarter du principe du partage par moitié); arrêt 5A_819/2017 (Bulletin n° 151 ch. 1026 : la date du dépôt de la demande de divorce est déterminante pour le partage de la prévoyance, également dans les procédures de divorce qui ont été introduites avant l’entrée en vigueur de la révision du partage de la prévoyance et qui sont pendantes devant une autorité judiciaire cantonale). Voir aussi dans la compilation « divorce ». 39 FF 2013 4341. 40 Voir les 2 arrêts résumés dans les Bulletins de la prévoyance professionnelle n° 101 ch. 601 (arrêt B 26/06) et n° 106 ch. 647 (arrêt 9C_865/2007).

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3.2. Dispositions d’ordonnances

3.2.1 OPP 2 Famille d’un exploitant agricole art. 1j, al. 1, let. Tout d’abord, l’art. 1j, al. 1, let. e, OPP 2 exempte de l’assurance obligatoire les e, OPP 2 membres suivants de la famille d'un exploitant agricole, qui travaillent dans son entreprise : art. 1j, al. 1, let. 1. les parents de l'exploitant en ligne directe, ascendante ou descendante, ainsi e, OPP 2 que les conjoints ou les partenaires enregistrés de ces parents, 2. les gendres ou les belles-filles de l'exploitant qui, selon toute vraisemblance, reprendront l'entreprise pour l'exploiter personnellement. Toutefois, l’art. 1j, al. 3, OPP 2 permet à ces personnes exemptées de se faire assurer facultativement comme des indépendants (art. 4, 44 et 45 LPP). Gouvernance art. 34, al. 2, Les dispositions de l’OPP 2 sur la bonne gouvernance et qui ont trait à la famille let. c, OPP 2 sont celles sur l’indépendance de l’organe de révision et de l’expert (art. 34, al. 2, let. c, et art. 40, al. 2, let. c, OPP 2 basés sur l’art. 52a, al. 1, LPP) et sur les actes art. 40, al. 2, juridiques passés avec des proches (art. 48i OPP 2 basé sur l’art. 51c LPP ; voir let. c, OPP 2 aussi art. 8 de l’ordonnance sur les fondations de placement OFP). art. 48i OPP 2

art. 8 OFP Divorce et prestations de survivants art. 20 OPP 2 Droit des conjoints divorcés à des prestations de survivants41 (en relation avec les art. 19, al. 3, et 19a LPP) : le conjoint divorcé (respectivement l’ex-partenaire enregistré) est « assimilé » au veuf ou à la veuve en cas de décès de son ex- conjoint (respectivement l’ex-partenaire enregistré) à la condition: a. que son mariage (respectivement son partenariat enregistré) ait duré 10 ans au moins, et b. qu'une rente lui ait été octroyée lors du divorce en vertu de l'art. 124e, al. 1, ou 126, al. 1, CC (respectivement lors de la dissolution judiciaire du partenariat enregistré en vertu de l'art. 124e, al 1, CC ou 34, al. 2 et 3, de la loi du 18 juin

2004 sur le partenariat).

Rappelons que selon l’art. 19, al. 1, LPP, le conjoint survivant a droit à une rente si, au décès de son conjoint, il remplit l'une ou l'autre des conditions suivantes: a. il a au moins un enfant à charge; b. il a atteint l'âge de 45 ans et le mariage a duré au moins cinq ans. Autres dispositions de l’OPP 2 art. 19 OPP 2 Les dispositions techniques suivantes figurent également dans l’OPP 2: adaptation de la rente d'invalidité après le partage de la prévoyance pour cause de divorce ou art. 20a OPP 2 de dissolution du partenariat enregistré (art. 19 OPP 2) ; cotisations payées par art. 24, al. 3, l’assuré (art. 20a OPP 2 en relation avec l’art. 20a, al. 1, let. c, ch. 1, LPP) ; OPP 2 réduction des prestations d'invalidité perçues avant l'âge ordinaire de la retraite et des prestations de survivants selon l’art. 24, al. 3, OPP 242 d’après lequel les prestations de survivants servies à la veuve, au veuf ou au partenaire enregistré

41 Jurisprudence art. 20 OPP 2: ATF 119 V 289, 134 V 208, 137 V 373. Autres arrêts mentionnant l’art. 20 OPP 2 : B 59/99, B 52/00, B 6/99, B 9/04, B 72/02, B 89/05, B 1/06, B 116/03 publié aux ATF 132 V 337, B 112/05, B 135/06, 9C 488/2009 publié aux ATF 136 V 49. 42 Jurisprudence art. 24 OPP 2: cf. notamment ATF 122 V 316, 126 V 468.

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art. 24a, al. 6, survivant et celles servies aux orphelins sont comptées ensemble (en relation avec OPP 2 l’art. 34a LPP) ; réduction des prestations d'invalidité à l'âge ordinaire de la retraite (art. 24a, al. 6, OPP 2) ; partage de la prévoyance lié au divorce en cas de art. 26a OPP 2 réduction de la rente d'invalidité avant l'âge réglementaire de la retraite en raison art. 26b OPP 2 d'un concours de prestations de l'assurance-accidents ou de l'assurance militaire (art. 26a OPP 2) ; partage de la prévoyance lié au divorce en cas de art. 27a OPP 2 réduction de la rente d'invalidité après l'âge réglementaire de la retraite en raison art. 27c OPP 2 d'un concours d'autres prestations (art. 26b OPP 2) ; dispositions de mise en œuvre de l’art. 34b LPP (subrogation): art. 27a OPP 2 sur l’étendue de la subrogation et qui se réfère à l’assuré, à ses survivants et aux autres bénéficiaires ; art. 27c, al. 1, OPP 2 (limitation du droit de recours) d’après lequel l'institution de prévoyance n'a un droit de recours contre le conjoint ou le partenaire enregistré de l'assuré, ses parents en ligne ascendante et descendante ou les personnes qui font ménage commun avec lui que s'ils ont provoqué intentionnellement ou par négligence grave l'événement assuré ; art. 27c, al. 2, OPP 2 qui stipule que si les prétentions récursoires découlent d'un accident professionnel, la même limitation est applicable à l'employeur de l'assuré, aux membres de sa famille et aux travailleurs de son entreprise. Enfin, selon la disposition transitoire de la modification du 10 juin 2016, les conjoints divorcés et les ex-partenaires enregistrés qui ont bénéficié d'une rente ou d'une indemnité en capital en lieu et place d'une rente viagère avant l'entrée en vigueur de la modification du 10 juin 2016 ont droit aux prestations pour survivants en vertu de l'ancien droit. 3.2.2 OPP 3 OPP 3 et Un projet de révision du droit des successions est actuellement en cours au art. 82 LPP : Parlement. Il porte aussi sur la prévoyance individuelle liée. Le texte du projet de projet de révision de l’art. 82 LPP est le suivant : révision en « Art. 82 Traitement équivalent d’autres formes de prévoyance cours43 1 Les salariés et les indépendants peuvent également déduire les cotisations affectées exclusivement et irrévocablement aux formes reconnues de prévoyance assimilées à la prévoyance professionnelle. Sont considérées comme telles: a. la prévoyance individuelle liée auprès d’un établissement d’assurances; b. la prévoyance individuelle liée auprès d’une fondation bancaire. 2 Le Conseil fédéral détermine, avec la collaboration des cantons, dans quelle mesure les déductions visées à l’al. 1 sont admises. 3 Il fixe les modalités des formes reconnues de prévoyance, en particulier le cercle et l’ordre des bénéficiaires. Il détermine dans quelle mesure le preneur de prévoyance peut modifier l’ordre des bénéficiaires et préciser leurs droits; les dispositions prises par le preneur de prévoyance doivent revêtir la forme écrite. 4 Les bénéficiaires d’une forme reconnue de prévoyance disposent d’un droit propre à la prestation que cette forme de prévoyance leur attribue. L’établissement d’assurances ou la fondation bancaire verse la prestation aux bénéficiaires. » Le projet prévoit également pour les héritiers réservataires une possibilité de réduction envers les bénéficiaires de prestations du pilier 3a (cf. projet d’art. 476 et 529 CC).

43 Message du Conseil fédéral du 29 août 2018 concernant la révision du code civil suisse (Droit des successions) : FF 2018 5865 et projet : FF 2018 5949. Voir aussi le dossier Curiavista (18.069).

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Bénéficiaires art. 2 OPP 3 Cercle des bénéficiaires de prestations de survivants dans la prévoyance individuelle liée (art. 2, al. 1, let. b, OPP 3) : « en cas de décès du preneur de prévoyance, les personnes ci-après dans l'ordre suivant:

1. le conjoint survivant ou le partenaire enregistré survivant,

2. les descendants directs ainsi que les personnes à l'entretien desquelles le

défunt subvenait de façon substantielle, ou la personne qui avait formé avec lui une communauté de vie ininterrompue d'au moins cinq ans immédiatement avant le décès ou qui doit subvenir à l'entretien d'un ou de plusieurs enfants communs44,

3. les parents,

4. les frères et soeurs,

5. les autres héritiers. »

L’art. 2, al. 2, OPP 3 permet au preneur de prévoyance de désigner un ou plusieurs bénéficiaires parmi les personnes mentionnées à l'al. 1, let. b, ch. 2 et de préciser leurs droits. L’al. 3 du même article autorise en outre le preneur de prévoyance à modifier l'ordre des bénéficiaires selon l'al. 1, let. b, ch. 3 à 5, et de préciser leurs droits. L’art. 2, al. 1, let. b, ch. 2, OPP 3 mentionne notamment les descendants directs, c’est-à-dire la lignée des enfants, petits-enfants, etc. de la personne défunte. Les descendants directs font ainsi partie du même groupe de bénéficiaires que la personne qui était entretenue par la personne défunte ou qui avait formé une communauté de vie ininterrompue avec celle-ci. L’art. 2, al. 1, let. b, ch. 5, OPP 3 se réfère aux « autres héritiers ». Il y a là une différence par rapport aux art. 20a, al. 1, let. c, LPP et 15, al. 1, let. b, ch. 4, OLP qui mentionnent « les autres héritiers légaux, à l’exclusion des collectivités publiques ». Ainsi, si une personne célibataire et sans enfant n’avait aucun bénéficiaire selon les ch. 1 à 4 de l’art. 2, al. 1, let. b, OPP 3, elle aurait alors, selon le ch. 5, la possibilité de désigner un héritier institué qui pourrait bénéficier d’un capital-décès du pilier 3a. Le bénéficiaire sur la base de l’art. 2, al. 1, let. b, ch. 5, OPP 3 peut donc être soit un héritier légal (art. 457 ss CC) soit un héritier institué (art. 483 CC). Le seul fait d’être désigné comme légataire ne suffit pas pour devenir héritier institué, comme le précise l’art. 484, al. 1, CC. Mariage et divorce art. 3, al. 6, OPP Accord écrit du conjoint ou du partenaire enregistré pour le versement anticipé

3 des prestations de vieillesse dans les cas visés à l’al. 2, let. c (changement

d’activité indépendante) et let. d (versements en espèces selon l’art. 5 LFLP), et à l’al. 3 (retraits pour la propriété du logement). art. 4, al. 3 et 4, En cas de dissolution du régime matrimonial pour une cause autre que le décès, OPP 3 la totalité ou une partie des droits aux prestations de vieillesse peut être cédée par le preneur de prévoyance à son conjoint ou être attribuée à ce dernier par le juge. Applicable par analogie à la dissolution judiciaire du partenariat enregistré lorsque les partenaires sont convenus d'un partage des biens selon les règles du régime de la participation aux acquêts 45.

44 Jurisprudence art. 2 OPP 3: cf. notamment ATF 140 V 57, 142 V 233. Voir aussi ATF 144 V 327, 140 V 50 (art. 20a LPP). Autres arrêts mentionnant l’art. 2 OPP 3 : B 163/06, 9C 944/2008, 9C 488/2009 publié aux ATF 136 V 49, 9C 44/2013, 9C 457/2014 publié aux ATF 141 V 405. 45 Jurisprudence art. 4 OPP 3: ATF 140 V 57, 137 III 337. Autres arrêts mentionnant l’art. 4 OPP 3 : 9C_1092/2009, 9C_457/2014 publié aux ATF 141 V 405.

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art. 7, al. 2, Les conjoints (ou les partenaires enregistrés) qui exercent une activité lucrative OPP 3 peuvent chacun verser le montant46 annuel maximal des cotisations pour le pilier 3a. Il n’y a donc pas de limitation particulière pour les personnes mariées ou en partenariat enregistré.

3.2.3 Ordonnance sur le libre passage (OLP)

Bénéficiaires art. 15, al. 1, Cercle des bénéficiaires : let. b, OLP « en cas de décès, les personnes ci-après dans l'ordre suivant:

1. les survivants au sens des art. 19, 19a et 20 LPP,

2. les personnes à l'entretien desquelles l'assuré subvenait de façon substantielle, ou la personne qui avait formé avec lui une communauté de vie ininterrompue d'au moins cinq ans immédiatement avant le décès ou qui doit subvenir à l'entretien d'un ou de plusieurs enfants communs, 3. les enfants du défunt qui ne remplissent pas les conditions de l'art. 20 LPP, les parents ou les frères et soeurs,

4. les autres héritiers légaux, à l'exclusion des collectivités publiques. »

L’art. 15, al. 2, OLP donne à la personne assurée la possibilité de préciser dans le contrat les droits de chacun des bénéficiaires et d’inclure dans le cercle des personnes défini à l'al. 1, let. b, ch. 1, celles qui sont mentionnées au ch. 2. Si la personne défunte n’avait rien précisé de particulier sur la répartition entre des bénéficiaires d’un même groupe (par exemple le groupe de bénéficiaires selon le ch. 2 ou le ch. 3), il faudrait alors procéder à un partage proportionnel par tête (cf. Bulletin de la prévoyance professionnelle n° 79 p. 8). L’art. 15, al. 1, let. b, ch. 4, OLP admet donc seulement les héritiers légaux (art. 457 ss CC) sans les collectivités publiques47. Mariage et divorce art. 16, al. 3, Consentement écrit du conjoint ou du partenaire enregistré en cas de versement OLP sous forme de capital de la prestation de vieillesse liée à un compte/police de libre passage (art. 16, al. 3, OLP) et en cas de versement en espèces basé sur art. 14 OLP l’art. 14 OLP, car ce dernier renvoie à l’art. 5 LFLP dont l’al. 2 requiert l’accord écrit du conjoint ou du partenaire enregistré. art. 19g-19k Divorce ou dissolution judiciaire du partenariat enregistré : calcul de la prestation OLP de sortie lorsque le cas de prévoyance vieillesse survient pendant la procédure de et annexe divorce (art. 19g OLP), conversion de la part de rente attribuée au conjoint créancier en rente viagère (art. 19h OLP), partage de la prévoyance en cas d'ajournement de la rente de vieillesse (art. 19i OLP), modalités de transfert d'une part de rente à une institution de prévoyance ou de libre passage (art. 19j OLP) ainsi que l’art. 19k (informations; voir ci-après). Il y a également de prendre en considération l’annexe liée à l’art. 19h OLP sur la conversion de la part de rente en rente viagère. L’OFAS a publié sur son site internet un calculateur qui permet de convertir en rente viagère la part de rente attribuée au conjoint créancier (selon art. 19h OLP et annexe), sur la base de l’art. 124a, al. 3, ch. 1, CC. art. 8a OLP Divorce : application du taux d’intérêt minimal fixé à l'art. 12 OPP 2.

46 Actuellement 6'826 francs par année en cas d’affiliation à une institution de prévoyance ou 34'128 francs par année en l’absence d’affiliation à une institution de prévoyance. 47 Jurisprudence art. 15 OLP : ATF 129 III 305, 134 V 369, 135 V 80.

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Obligations d’informations art. 1, al. 3, Différentes obligations de fournir certaines informations. Premièrement, OLP l'employeur doit communiquer à l'institution de prévoyance le nom des assurés qui se sont mariés ou qui ont conclu un partenariat enregistré (art. 1, al. 3, OLP). De plus, l'institution de prévoyance ou de libre passage doit consigner, pour l'assuré art. 2, al. 1 à 3, qui atteint l'âge de 50 ans, se marie ou conclut un partenariat enregistré, la OLP prestation de sortie à laquelle il a droit à ce moment-là (art. 2, al. 1 à 3, OLP). En outre, l’art. 19k OLP (basé sur l’art. 24, al. 4, LFLP) énumère une série d’informations obligatoires pour l’institution de prévoyance ou l’institution de libre art. 19k OLP passage en cas de divorce (notamment en présence d’un retrait pour le logement, art. 19d OLP d’un versement en capital, d’une rente de vieillesse ou d’invalidité). Par ailleurs, d’après l’art. 19d, al. 1, OLP, la Centrale du 2e pilier indique aux assurés qui le demandent quelles sont les institutions qui ont communiqué la gestion d'un avoir de prévoyance à leur nom au cours du mois de décembre de l'année précédente. D’après l’al. 2 de ce même article, la même obligation de renseigner vaut à l'égard du juge pendant la procédure de divorce et à l'égard des bénéficiaires au décès de l'assuré. L’OFAS a édité sur internet un formulaire de demande aux institutions de prévoyance ou de libre passage pour obtenir les informations nécessaires en cas de divorce ou de dissolution judiciaire du partenariat enregistré.

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3.2.4 Ordonnance sur l’encouragement à la propriété du logement au moyen de la prévoyance professionnelle (OEPL) art. 2 OEPL L’OEPL indique tout d’abord que les objets sur lesquels peut porter la propriété financée par l’EPL sont l’appartement et la « maison familiale » (art. 2, al. 1, let. b). Elle précise en outre à son art. 2, al. 2, let. c, OEPL que la « propriété commune de la personne assurée avec son conjoint ou son partenaire enregistré » constitue l’une des formes autorisées de propriété du logement. La propriété commune est donc seulement admissible entre les conjoints ou entre les partenaires enregistrés. A contrario, une propriété commune de l’assuré avec d’autres personnes, notamment un/une partenaire non marié/non enregistré (concubin/e) ou avec un de ses enfants par exemple, ne peut pas être financée au moyen d’un retrait EPL. Les autres formes autorisées sont la propriété (let. a), la copropriété (let. b, notamment la propriété par étages) et le droit de superficie distinct et permanent (let. d de l’art. 2). La personne assurée ne peut pas non plus demander un versement anticipé pour un logement dont la propriété serait exclusivement au nom de son conjoint (cf. Bulletin n° 32 p. 6). Il faut donc que l’assuré soit personnellement propriétaire du logement ou qu’il y ait une propriété commune entre la personne assurée et son conjoint/partenaire enregistré. De plus, le logement doit être utilisé pour les « propres besoins » de l’assuré et de sa famille (cf. art. 4, al. 1, et Bulletins n° 32 p. 6, n° 37 p. 10 et n° 55 p. 7). En outre, l’art. 9, al. 1, let. c, prévoit le consentement du créancier gagiste en cas de transfert pour cause de divorce ou de dissolution judiciaire du partenariat enregistré. La compilation « logement » contient différents développements sur la « famille, la maison familiale, le logement familial et les liens familiaux » : voir les Bulletins n° 32 p. 6, n° 55 pp. 7, 12 et 13, n° 135 p. 9 et n° 143 p. 1348.

48 Jurisprudence sur l’OEPL et le divorce : ATF 135 V 425. Autres arrêts sur l’OEPL et le divorce: B 18/04, 9C 646/2007. Voir également ci-dessus la jurisprudence relative aux art. 30c-30d LPP.

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