Loi contre la concurrence déloyale. Modification

Germanier Jean-René · P-M · Conseil national · Valais · Groupe radical-libéral

BO 2011 N 799Loi fédérale contre la concurrence déloyale

Art. 8

Proposition de la majorité

Maintenir

Proposition de la minorité

(Leutenegger Oberholzer, Daguet, Jositsch, Sommaruga Carlo, Stöckli, Vischer, Wyss Brigit)

Adhérer à la décision du Conseil des Etats

Leutenegger Oberholzer Susanne · Mit-F · Conseil national · Bâle-Campagne · Groupe socialiste

Wir befinden uns in der Differenzbereinigung zum UWG beim eigentlichen Herzstück der Vorlage: Es geht um die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Wie Sie wissen, sind das die Bedingungen, die von einer Vertragspartei vorformuliert werden und integraler Bestandteil vieler Verträge sind. Wir sind tagtäglich damit konfrontiert. Bei diesen sogenannten AGB hat der Kunde, die Kundin meist gar keine Möglichkeit, diese zu ändern; man kann sie nur so akzeptieren oder auf den Vertrag verzichten. Damit besteht natürlich die Gefahr, dass eine Vertragspartei systematisch benachteiligt wird. Umso wichtiger ist es, dass diese AGB inhaltlich kontrolliert werden können.

Wir haben bei den ersten Beratungen auch darüber diskutiert, dass die Bestimmungen zu den AGB weitgehend toter Buchstabe geblieben sind, weil sie inhaltlich nicht überprüft werden können. Nach geltendem Recht gilt eine AGB dann als unlauter, wenn sie in irreführender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei in erheblicher Weise von der gesetzlichen Ordnung abweicht oder eine krass ungleiche Verteilung der Rechte und Pflichten beinhaltet. Dies ist praktisch nicht nachweisbar, und das verunmöglicht eben eine inhaltliche Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Das Bundesgericht hat deshalb auch die Inhaltskontrolle nur in absoluten Einzelfällen vorgenommen.

Der Bundesrat hat dem Problem Rechnung getragen und eine Neuformulierung vorgeschlagen. Dem ist der Ständerat in der ersten Beratung gefolgt. Sie haben aber den Vorschlag des Bundesrates in der ersten Beratung abgelehnt. Der Ständerat hat sich bemüht, eine Kompromisslösung zu finden und den Bedenken unseres Rates Rechnung zu tragen. Die Kompromisslösung zielt darauf ab, dass man nur die Verträge mit Konsumentinnen und Konsumenten überprüfen kann, das heisst, alle Verträge, die im Bereich der KMU wirtschaftlicher Natur sind - das waren ja vor allem die Bedenken, die auch hier geltend gemacht worden sind -, sind davon ausgenommen.

Ich bitte Sie jetzt mit meiner Minderheit, der Kompromisslösung des Ständerates zuzustimmen. Die Formulierung des Ständerates beschränkt sich zum Ersten auf den Verkehr mit Konsumentinnen und Konsumenten und sieht zum Zweiten vor, dass Geschäftsbedingungen dann unlauter sind, wenn sie in Treu und Glauben verletzender Weise zu einem erheblichen Missverhältnis zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten führen.

Der Verweis auf Treu und Glauben hat in unserem Rechtsverkehr eine grosse Tradition. Die Formulierung ist so gewählt, dass sie objektiv überprüfbar ist. Das heisst, dass eine gerichtliche Überprüfung möglich ist. Im Einzelfall kann damit ein krasses Missverhältnis zwischen den Rechten und Pflichten der Vertragsparteien zu einer Aufhebung der entsprechenden Klausel führen.

Ich bitte Sie deshalb mit der Minderheit, einen Schritt in Richtung der Überprüfung von missbräuchlichen AGB zu machen. Sie helfen damit vor allem den Konsumentinnen und Konsumenten, zu ihrem Recht zu kommen, was heute bei AGB praktisch unmöglich ist.

Ich bitte Sie, der Minderheit und damit dem Ständerat zu folgen.

Jositsch Daniel · Mit-M · Conseil national · Zurich · Groupe socialiste

Bei dieser einen Differenz, die geblieben ist, geht es um missbräuchliche Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Mehrheit der Kommission hat entschieden, betreffend Schutz vor missbräuchlichen Allgemeinen Geschäftsbedingungen beim bisherigen Recht zu bleiben. Der Antrag der Minderheit, der heute vorliegt, verlangt, dass Sie dem Beschluss des Ständerates zustimmen; dieser stellt einen Kompromiss zum Entwurf des Bundesrates, dem der Ständerat ursprünglich zugestimmt hat, dar.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind ein wichtiger Bestandteil des heutigen Geschäftslebens. Es spricht nichts gegen ihre Verwendung, sie führen zu Effizienzsteigerungen und sind deshalb grundsätzlich zu begrüssen. Sie beinhalten aber ein sehr grosses Missbrauchspotenzial. Der Konsument oder die Konsumentin steht Allgemeinen Geschäftsbedingungen weitgehend machtlos gegenüber und hat sie zu akzeptieren. Deshalb ist eine Missbrauchsbestimmung notwendig. Das geltende Recht sieht eine solche vor; diese ist aber weitgehend toter Buchstabe geblieben.

Der Bundesrat wollte dies ändern und schlug deshalb vor, Allgemeine Geschäftsbedingungen sollten in Zukunft als missbräuchlich gelten, wenn sie in Treu und Glauben verletzender Weise von der gesetzlichen Ordnung erheblich abweichen oder ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen Rechten und Pflichten vorsehen. Die Mehrheit des Nationalrates lehnte dies ab.

BO 2011 N 800Es besteht jedoch in der Tat Handlungsbedarf zum Schutz der Konsumierenden, es ist unzweckmässig, bei der heute geltenden Regelung zu bleiben. Der Ständerat hat deshalb einen Kompromissvorschlag gemacht. Er möchte die Missbrauchsbestimmung erstens auf das Geschäftsverhältnis zu Konsumentinnen und Konsumenten beschränken. Zweitens sollen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur dann als missbräuchlich gelten, wenn ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis geschaffen wird, und dies in Treu und Glauben verletzender Art und Weise. Es handelt sich also nur um eine sehr geringfügige, eingeschränkte Missbrauchsklausel, die nicht generell zur Anwendung kommt, sondern in diesem definierten, reduzierten Bereich.

Die Mehrheit der Kommission möchte beim unbrauchbaren geltenden Recht bleiben. Das macht keinen Sinn. Die geltende Bestimmung hat sich in der Praxis als nutzlos herausgestellt. Deshalb ist eine Änderung notwendig. Der Beschluss des Ständerates sieht einen moderaten Kompromiss zwischen dem geltenden Recht und der ursprünglichen Version des Bundesrates vor.

Deshalb beantragt Ihnen die SP-Fraktion, die Minderheit Leutenegger Oberholzer zu unterstützen.

Schwander Pirmin · Mit-M · Conseil national · Schwyz · Groupe de l'Union démocratique du Centre

Ich beantrage Ihnen namens der SVP-Fraktion, bei der geltenden Regelung zu bleiben.

Nach unserer Meinung ist diese geltende Regelung nicht nutzlos, sondern sie hat sich in der Praxis eben bewährt. Auch der Kompromissvorschlag des Ständerates genügt nicht, denn er will ebenfalls eine allgemeine Kontrolle der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, und das möchten wir nicht. Wir möchten ganz klar nur eine Kontrolle, wenn die Geschäftsbedingungen zum Nachteil einer Vertragspartei führen. Und das passiert gemäss Kompromissvorschlag des Ständerates eben nicht, sondern er schreibt hier "zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten"; also werden auch hiermit Tür und Tor für eine abstrakte Normenkontrolle geöffnet. Das wollen wir nicht. Das greift unseres Erachtens zu sehr in die Vertragsfreiheit ein. Wir wollen hier auf die Verträge setzen, die zwischen Vertragsparteien vereinbart werden; dieses Verhältnis muss geprüft werden können. Überdies haben wir ja in dieser Vorlage die Klagemöglichkeiten erheblich erweitert, und insofern braucht es diese allgemeine Normenkontrolle nicht.

Ich bitte Sie daher, der Mehrheit zu folgen.

Fluri Kurt · Mit-M · Conseil national · Soleure · Groupe radical-libéral

Wir bitten Sie ebenfalls, der Mehrheit zu folgen.

Wir dürfen Sie daran erinnern, dass in einer früheren Phase unser Rat den Entwurf des Bundesrates mit 100 zu 72 Stimmen abgelehnt hat und unsere Kommission für Rechtsfragen mit 10 zu 5 Stimmen bei der geltenden Fassung geblieben ist. Die Minderheit, vertreten durch Frau Leutenegger Oberholzer und Herrn Jositsch, beklagt sich und sagt, das geltende Recht sei nutzlos und nicht praktikabel - kein Wunder: Wir wollen gar nicht etwas anderes! Unserer Meinung nach genügt das geltende Recht eben. Das neue Recht, wie es der Bundesrat vorgeschlagen hat, wollen wir nicht; wir wollen nach wie vor keine Änderung des geltenden Artikels 8.

Der Ständerat hat insofern eine Verbesserung eingebracht, als nun der Geschäftsverkehr von dieser Regelung nicht mehr betroffen wäre, sondern nur der Verkehr mit Konsumenten und Konsumentinnen. Geblieben ist aber die abstrakte Inhaltskontrolle, und die lehnen wir nach wie vor ab. Unseres Erachtens genügt die heutige, durch das Bundesgericht geprägte Praxis.

Zusammengefasst bedeuten die Formeln der Ungewöhnlichkeitsregel und der Unklarheitsregel, dass ungewöhnliche und unklare Allgemeine Geschäftsbedingungen zugunsten des Konsumenten und der Konsumentin ausgelegt werden und zuungunsten desjenigen, der sie verfasst hat. Unseres Erachtens genügt die heutige Regelung.

Wir bitten Sie deshalb, beim geltenden Recht zu bleiben und der Mehrheit Ihrer Kommission zu folgen.

Germanier Jean-René · P-M · Conseil national · Valais · Groupe radical-libéral

Le président (Germanier Jean-René, président): Le groupe PBD soutient la proposition de la majorité.

Schneider-Ammann Johann N. · BR-M · Conseil fédéral · Berne

Ich kann die Bedenken nachvollziehen, die in Ihrem Rat in der Frühjahrssession und auch heute wieder gegen eine griffigere Bestimmung zu missbräuchlichen Geschäftsbedingungen geäussert wurden. Weil ich diese Bedenken nachvollziehen kann, habe ich mich im Ständerat für einen Kompromiss engagiert.

Es ist folgerichtig, dass ich im Namen des Bundesrates den Kompromissvorschlag des Ständerates vom 17. März auch in Ihrem Rat unterstütze. Er trägt den in Ihrem Rat vorgebrachten Bedenken zumindest in zweierlei Hinsicht Rechnung: Erstens schränkt er den Geltungsbereich auf AGB ein, die gegenüber Konsumentinnen und Konsumenten verwendet werden. AGB unter Gewerbetreibenden werden damit nicht erfasst. Damit wird der Einwand, Artikel 8 gehe weiter als die EU-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln, die nur gegenüber Verbrauchern gilt, entkräftet. Zweitens wird Artikel 8 Buchstabe a des bundesrätlichen Entwurfes gestrichen. Damit sind entgegen Treu und Glauben erheblich von der gesetzlichen Ordnung abweichende AGB nicht per se mit dem Verdacht der Unlauterkeit behaftet. Sie sind nur unlauter, wenn sie ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertraglichen Rechten und den vertraglichen Pflichten schaffen. Damit wird den in Ihrem Rat ebenfalls geäusserten Bedenken Rechnung getragen, Buchstabe a schränke die Vertragsfreiheit zu stark ein, da gemäss diesem Buchstaben bei einer erheblichen Abweichung von dispositivem Recht automatisch ein Verdacht auf eine missbräuchliche Klausel entstehe, obwohl es gerade Sinn des dispositiven Rechts sei, dass von ihm abgewichen werden könne.

Der Kompromissvorschlag des Ständerates ist praktisch identisch mit der entsprechenden Generalklausel der europäischen Richtlinie über missbräuchliche Klauseln.

Ich bitte Sie deshalb, die verbleibende Differenz im Sinne des Kompromissvorschlages des Ständerates bzw. des Antrages der Minderheit Ihrer Kommission zu bereinigen.

Sommaruga Carlo · Mit-M · Conseil national · Genève · Groupe socialiste

La dernière divergence qui oppose le Conseil des Etats à notre conseil concerne l'article 8 de la loi contre la concurrence déloyale, soit la disposition qui cerne l'acte de concurrence déloyale lors de l'utilisation des conditions générales; l'enjeu est la nature du contrôle de celles-ci.

Le Conseil des Etats, qui modifie légèrement le projet du Conseil fédéral afin de réduire la portée de la disposition pour la limiter uniquement aux rapports contractuels avec les consommateurs, a pour objectif d'instaurer un contrôle large des conditions générales, afin que celles-ci puissent être vérifiées dans leur ensemble par rapport à la règle de la bonne foi. D'une part le Conseil des Etats s'inscrit dans l'esprit de ce que le Conseil fédéral avait prévu et de ce qui est appliqué dans les 27 pays de l'Union européenne; d'autre part, la décision du Conseil des Etats évite de se retrouver, comme c'est le cas avec le droit en vigueur, avec une disposition critiquée par la doctrine et inopérante, comme le soulignent régulièrement les articles publiés.

De son côté, la majorité de votre commission a estimé que le contrôle des conditions générales ne devait pas être étendu et que la norme juridique actuelle ne devait pas être modifiée. La majorité persiste à penser que la meilleure solution est de ne considérer déloyales les conditions générales que lorsqu'elles sont de nature à provoquer une erreur chez le consommateur. En d'autres termes, elle estime, malgré les critiques de la doctrine, que le texte actuel et la jurisprudence de la clause insolite qui en découle permet, quoi qu'il en soit, de faire face aux abus de manière adéquate.

Toute autre solution, selon la majorité de la commission, aboutirait à ouvrir une boîte de Pandore par jurisprudence interposée avec un contrôle abstrait des conditions générales et donc une insécurité juridique.

BO 2011 N 801Après avoir tenté en vain de modifier la formulation du texte actuel, la Commission des affaires juridiques du Conseil national vous propose, par 10 voix contre 7, de maintenir le droit actuel et donc de biffer l'article 8 tel que prévu dans le projet du Conseil fédéral.

Markwalder Christa · Mit-F · Conseil national · Berne · Groupe radical-libéral

Die einzige Differenz, die im Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs noch verbleibt, betrifft Artikel 8 zur Verwendung missbräuchlicher Geschäftsbedingungen.

Allgemeine Geschäftsbedingungen spielen im heutigen Wirtschaftsleben und angesichts der steigenden Anzahl von Innominatkontrakten, die heute übrigens eine Mehrheit der abgeschlossenen Verträge bilden, eine wichtige Rolle. Die standardisierten Vertragsbedingungen erlauben eine Rationalisierung von gleichartigen Vertragsabwicklungen. Dies spart Kosten und Bürokratie auf beiden Seiten, sowohl aufseiten des Unternehmens, das nicht alle Bedingungen bei jedem Vertragsabschluss individuell verhandeln muss, als auch aufseiten des Kunden - das kann sowohl ein Individuum sein als auch ein Unternehmen -, der den zusätzlichen Aufwand und die Kosten mitzutragen hätte. Zudem schaffen AGB Rechtssicherheit, indem die für die jeweilige Vertragsform relevanten Fragen umfassend geregelt werden.

Der Nationalrat hat in der Frühjahrssession den Entscheid gefällt, am bisherigen Recht festzuhalten. Der Ständerat hat daraufhin einen Kompromissvorschlag ausgearbeitet, der das Schutzbedürfnis von Konsumentinnen und Konsumenten im Vergleich zum Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen höher gewichtet.

In der nationalrätlichen Kommission für Rechtsfragen wurde eine Modifizierung der ständerätlichen Fassung von Artikel 8 vorgeschlagen, die jedoch in der Ausmarchung gegenüber dem geltenden Recht unterlag. Gemäss geltendem Artikel 8 UWG handelt unlauter, wer AGB verwendet, die in irreführender Weise zum Nachteil einer Vertragspartei vom dispositiven Recht erheblich abweichen oder eine der Vertragsnatur erheblich widersprechende Verteilung von Rechten und Pflichten vorsehen. Nach herrschender Rechtsprechung, die bereits zitiert worden ist, werden bei einer Globalübernahme von AGB-Klauseln, welche ungewöhnlich sind und auf die der Kunde nicht besonders hingewiesen wurde, diese gegenüber dem geschäftsunerfahrenen Kunden nicht Vertragsinhalt; dies ist die sogenannte Ungewöhnlichkeitsregel. Unklar formulierte Bestimmungen werden nach der sogenannten Unklarheitsregel zulasten desjenigen ausgelegt, der sie verfasst hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegen zwingendes Recht verstossen, sind ohnehin ungültig.

Da verschiedene Versuche zu einer Neufassung von Artikel 8 in unserer Kommission für Rechtsfragen fehlschlugen, empfiehlt Ihnen die Kommission, am geltenden Recht festzuhalten. Dies ist insbesondere für die Rechtssicherheit bei der Anwendung auf Innominatkontrakte von Bedeutung.

Ich bitte Sie, dem Antrag der Kommissionsmehrheit zuzustimmen.

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