60 I 412

1.

Art. 23 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer stellt jede Zuwiderhandlung gegen fremdenpolizeiliche Vorsehriften oder Verfügungen der zuständigen Behörden unter Strafe. Busse kann somit nicht nur bei Übertretung einer Bestimmung des Gesetzes selbest verhängt werden, sondern ebenso bei Übertretung der Bestimmungen der Vollziehungsverordnung oder der von den zuständigen Behörden getroffenen allgemeinen Anordnungen wie auch ihrer Weieungen gegenüber einzelnen Personen.

2.

Nach Art. 2 Abs. 1 des Gesetzes haben sich Ausländer, die zur Übersiedlung eingereist sind, sowie Erwerbstätige binnen vierzehn Tagen, auf jeden Fall jedoch vor Antritt einer Stelle, bei der Fremdenpolizeibehörde des Aufenthaltsortes zur Regelung der Bedingungen der Anwesenheit anzumelden.

Daraus folgt zunächst, dass der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit durch den zugereisten Ausländer im allgemeinen mehts entgegensteht, daes aber binnen der erwähnten Frist die Anmeldung bei der Behörde vorzunehmen ist, welche die Bedingungen der weiteren Anwesenheit festzusetzen hat. Die Behörde entscheidet nach freiem Ermessen über die Bewilligung von Aufenthalt, Niederlassung und Toleranz (Art. 4). Dabei bestimmt Art. 5 ausdrücklich, dass die Aufenthaltsbewilligung (im Unterschied zur Niederlassungsbewilligung, Art. 6) zu befristen is und an Bedingungen geknüpft werden darf. Bei der Entscheidung sind nicht nur die wirtschaftlichen, sondern auch die geistigen Interessen sowie der Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen (Art. 16). Die Behörde kann also, sofern síe die Aufenthaltsbewilligung überhaupt erteilt, damit das Verbot jeglicher Erwerbstätigkeit verbinden oder nur eine bestimmte Erwerbstätigkeit gestatten, wie es hier geschehen ist. ' Zum andern ergibt sich aus der ersterwähnten Vorschrift, dass eiue Stelle, alsoeine Tätigkeit im Dienste eines audern, durch den Ausländer keinesfalls vor der Anmeldung angetreten werden darf. Und auch wer alsdann eine Aufenthaltsbewilligung erhält, gleichgültig wie im übrigen deren Bedingungen umschrieben sein mögen, ist zu solcher Betätigung nur berechtigt, wenn sie ihm ausdrücklich von der Behörde gestattet wird. Das ist in Art. 3 Abs. 3 in folgender Weise bestimmt : « Der nicht niedergelassene Ausländer darf eine Stelle erst antreten und von einem Arbeitgeber zum Antritt der Stelle nur zugelassen werden, wenn ihm der Aufenthalt zum Stellenantritt bewilligt ist ».

3.

Der Vorinstanz ist nun darin beizupflichten, dass das Gesetz unter « Stellenantritt » nicht nur die Annahme einer Stellung gegen Entlöhnung, sondern jede Betätigung im Dienste eines andern, also auch die unentgeltliche, versteht. Das entspricht schon dem allgemeinen Sprachgebrauch, indem auch beim Fehlen eines Lohnes von einer Stelle gesprochen wird, wie z. B. von einer « Lehrstelle » oder « Volontärstelle ». Nur diese Auslegung wird auch dem Zweck des Gesetzes gerecht. Das Interesse des Landes erheischt ebensowohl eine Kontrolle und Beschränkung der unentgeltlich geleisteten Dienste wie der entlöhnten. Dases der Wille des Gesetzgebers kein anderer war, erhellt ohne weiteres daraus, dass die gesetzlichen Bestimmungen nicht nur der wirtschaftlichen, sondern auch der geistigen Überfremdung steuern sollen. Aber auch vom wirtschaftlichen Standpunkt aus kann die unentgeltliche Bekleidung einer Stellung durch einen Ausländer von Bedeutung sein, namentlich dann, wenn der Arbeitgeber dadurch abgehalten wird, eine bezahlte schweizerische Arbeitskraft einzustellen, wie es hier zutraf. Dass bloss gelegentliche Gefälligkeitsdienste nicht als Versehen einer Stelle zu gelten haben, ist richtig. Hier handelt es sich aber um die Besorgung bestimmter Funktionen während mehrerer Monate. Ob der Kassationskläger dadurch vollständig in Anspruch genommen war oder nicht, ist ohne Belang. Denn eine Stelle kann auch als Nebenbeschäftigung versehen werden.

Die dargelegte Gesetzesauslegung wird durch die Vollziehungsverordnung bestätigt. Sie behandelt zwar in Art. 3 Abs. 1 den Stellenantritt als Spezialfall einer « auf Erwerb gerichteten Tätigkeit ». Absatz 2 des nämlichen Artikels bezeichnet dann aber als Stellenantritt « jede, auch die unentgeltliche, Betätigung im Dienste eines in der Schweiz ansässigen Arbeitgebers, insbesondere diejenige auf Grund eines Dienst- oder Lehrvertrages ». Und anschliessgend wird erklärt, Stellenantritt liege vor, « wenn der Ausländer sich als Lehrling, als Volontär, als Aushilfe im Haushalt, als Gehilfe, als Assistent, als Reisender (auch auf Provision) für ein Geschäft in der Schweiz, als Heimarbeiter oder in ähnlicher Weise betätigt ». In dem von der Vorinstanz zudem angewendeten Abs. 6 wird auch auf Nebenbeschäftigungen Bezug genommen, die, wie dargetan, den nämlichen Bestimmungen unterworfen sind.

Nach dem Gesagten ist klar, dass der Kassationskläger mit der ÁAusübung der Tätigkeit eines Hausverwalters oder Hauswartes eine Stelle yersehen und, da er dazu keine Bewilligung besass (noch darum nacheuchte), den fremdenpolizeilichen Vorschriften, insbesondere dem Art. 3 Abs. 3 des Gesetzes zuwidergehandelt hat.

Diese Bestimmung ist freilich nur auf die Widerhandlung geit dem 1. Januar 1934 anzuwenden, denn das Gesetz wie auch die zugehörige Vollziehungsverordnung sind erst auf diesen Zeitpunkt in Kraft getreten. Die frühere Tätigkeit des Kassationsklägers war aber nach Art. 17 Abs. 3 und Art. 17 bis der damals geltenden Verordnung des Bundesrates über die Kontrolle der Ausländer vom 29. November 1921/7. Dezember 19265 gleichfalls unzulässig (Art. 17 bis : « Stellenantritt ohne Bewilligung ist untersagt »), und jene Verordnung enthielt auch eine entsprechende Strafbestimmung (Art. 22).

4.

Art. 24 des Gesetzes erklärt die allgemeinen Bestimmungen des Bundesstrafrechtes (den ersten Abschnitt des Gesetzes vom 4. Februar 1853) als anwendbar. Nach dessen Art. 11 iet unter Vorbehalt ausdrücklicher Ausnahmen nur die mit rechtswidrigem Vorsatz begangene dis Strafrecht.

Handlung zu bestrafen. Dass der Kassationskläger die Funktionen eines Hauswartes mit Wissen und Willen ausgeübt hat, steht ausser Zweifel. Nicht ohne weiteres sicher ist dagegen, ob er sich der Rechtewidrigkeit seines Handelns bewusst war. Es ist eine der umstrittensten Fragen, ob zum Vorsatze auch das Bewusstsein der Rechtewidrigkeit gehört (vgl. die bei ALLFELD, Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, 8. Auflage, S. 166, Anmerkung 11, erwähnten Meinungen). Das Bundesgericht hat die Frage bei Anwendung des Árt. 11 BStrR wiederholt bejaht. Daran ist festzuhalten. In der Tat deutet schon die Fassung des Artikels darauf hin, dass nur bestraft werden soll, wer bewusst dem Rechte zuwidergehandelt hat. Dafür ist indessen nicht erforderlich, dass er die in Betracht kommende Straf- oder Verbotsbestimmung gekannt habe ; vielmehr ist das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit ohne weiteres gegeben, wenn der Täter das Empfinden gehabt hat, gegen das Recht Zu verstossen, ‘sei es gegen egubjektive Rechte anderer oder gegen allgemeine Gebote der Rechtsordnung, sei es auch ohne genauere Vorstellung einfach gegen das, was recht ist. Es handelt sîch also lediglich um das Bewusstsein, unrecht zu handeln. In manchen Fällen (man denke an Vergehen gegen Vermögensrechte) ist das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit schon im Wiesen und Wollen der objektiven Tatbestandsmerkmale enthalten : denn wer bewusst ohne Befugnis in fremde Rechte eingreift, handelt damit auch bewusst rechtswidrig, ohne dass es hiezu der Kenntnis spezieller Normen bedürfte. Im Gebiete des Polizeirechts ist dies freilich nicht unbedingt der Fall. « Polizeiwidrig » kann mitunter auch ein Verhalten sein, dem nicht schon nach allgemeiner Auffassung etwas Unrechtes anhaftet. Von bewusst rechtswidrigem Handeln oder Unterlassen lässt sich daher hier erst dann sprechen, wenn der Täter um das übertretene Gebot oder Verbot gewusst oder wenigstens geahnt hat, dass er gegen eine polizeiliche Vorschrift oder Weisung verstossen möchte, und wenn er nun trotzdem s0 gehandelt, einen allfälligen Rechteverstoss also hewusst mit in Kauf genommen hat (Eventualvorsatz).

Aus dem Gesagten erhellt, dass die Frage, ob der Begchuldigte das Bewusstsein der Rechtewidrigkeit seines Tuns oder Unterlassgens gehabt habe — entgegen den Ausführungen in BGE 58 T Nr. 46 am Ende —, keine reine Tatfrage ist. Ob und inwiefern das Bewussteein der Rechtswidrigkeit zum Vorsatze gehöre, ist Rechtsfrage, ebenso aber auch, was des näheren unter dem Bewusstsein der Rechtswidrigkeit zu verstehen sei. Endlich ist Rechtsfrage die Subsumtion der im einzelnen Fall erwiesenen Tatsachen unter das Gesetz, speziell aleo auch unter die in Rede stehenden Rechtsbegriffe. Tatfrage ist, was der Beschuldigte gewusst, woran er gedacht, was er überlegt habe, Rechtsfrage aber, ob der festgestellte Bewusstseinsinhalt und der festgestellte Deutlichkeits- oder Stärkegrad des Bewusstseins rechtlich den Tatbestand des Bewusstseins der Rechtswidrigkeit erfülle, so wie er für den Vorsatz im Sinne der in Frage stehenden Gesetzesbestimmung gefordert wird. Die Erklärung eines kantonalen Gerichtes, der Beschuldigte habe mit Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt, ist also vom Bundesgericht nicht unbesehen hinzunehmen, sondern es ist die rein tatsächliche Grundlage zu ermitteln und die Frage der rechtlichen Subeumtion als Rechtsfrage frei zu überprüfen. In zahlreichen Fällen bietet diese Frage freilich keine Schwierigkeiten, sowenig wie etwa auf dem Gebiete des Zivilrechtes bei der Entscheidung, ob ein Vertragsschlues zustande gekommen sei ; in andern Fällen aber ist dort wie hier die Subsumtionsfrage problematisch und tritt in ihrer Bedeutung als Rechtsfrage hervor (vgl. WeErnss, Berufung, 173 ff.).

Die Vorinstanz zieht nun in Betracht, dass beim Beschuldigten als Kaufmann einiges Verständnis für die fremdenpolizeilichen Pflichten und ihre Bedeutung vorausgesetzt werden könne. Zudem sei ihm das Verbot jeder Erwerbstätigkeit ausser dem Darmhandel gemäss seiner Aufenthaltsbewilligung gegenwärtig gewesen. Er habe sich auch sagen müssen, dass er mit der beanstandeten Betätigung einem andern eine Erwerbsgelegenheit wegnahm. « Dass in diesem Sinne auf Erwerb gerichtete Tätigkeit für ausländische Aufenthalter der Bewilligung bedarf, ist heute allgemein bekannt. Zweifel wären höchstens möglich, wenn der Gebüsste wirklich ohne jede Erwartung eines Entgeltes, aus reiner Gefälligkeit, gehandelt hätte. So wie die Dinge liegen, nahm er aber mindestens in Kauf, dass er eine Tätigkeit ausübe, die der Bewilligung bedürfe und wozu er die Bewilligung nicht erhalten würde ».

Es mag dahingestellt bleiben, ob es allgemein bekannt sei, dass eine Tätigkeit, wie sie hier in Frage steht, für ausländische Aufenthalter der Bewilligung bedarf, und es mag auch unerörtert bleiben, ob der Kassationskläger Anlass hatte, die beanstandete Betätigung als auf Erwerb gerichtete Tätigkeit zu betrachten. Es genügt, dass er sich sagen musste, er versehe Funktionen, deren Ausübung auf dem Arbeitsmarkt im allgemeinen als Erwerbsgelegenheit in Betracht falle und dahér sicher oder doch mit grosser Wahrscheinlichkeit von den zuständigen Behörden als Versehen einer Stelle und damit als bewilligungsbedürftig werde erachtet werden. ' Die Voraussetzungen zur Ausfällung einer Busse lagen somit vor. Deren Höhe ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Ausführungen der Vorinstanz aber, in denen dem Kassationskläger geradezu eine in raffinierter Weise ins Werk gesetzte Verdrängung einheimischer Arbeitskräfte vorgeworfen wird, schiessen über das Ziel hinaus ; sie finden in den Akten keine Stütze. Das Bundesgericht würde es daher ala ungerechtfertigt betrachten, wenn gegen den Kassationskläger wegen der in Frage stehenden Tätigkeit, die er auf die Verzeigung hin sofort eingestellt hat, ausser den im angefochtenen Urteil ausgesprochenen noch weitere Sanktionen ergriffen würden.