Communication OFRC 1/15 - 24 juin 2015

Département fédéral de justice et police DFJP Domaine de direction Droit privé Office fédéral du registre du commerce OFRC

24 juin 2015

Les incidences en droit des sociétés de la loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière révisées en 2012 c) Obligation d’annoncer à partir d’un certain seuil de participation, actions nominatives et au porteur VI. Liste des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droit économiques annoncés à la

I. Modification législative du 12 décembre 2014 1 La modification législative du 12 décembre 2014¹ touche le code civil (CC)² et le code des obligations (CO)³. Elle vise notamment à améliorer la transparence en ce qui concerne les personnes morales et les actions au porteur. Les modifications s’inscrivent dans la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière (GAFI), révisées en 2012, qui définissent des normes reconnues internationalement pour lutter contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Elle remplit également les exigences du Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales4. 2 La modification entraîne de nouvelles obligations pour l'organe suprême de fondations de famille et de fondations ecclésiastiques, le conseil d'administration de sociétés anonymes (SA) non cotées, les gérants de sociétés à responsabilité limitée (Sàrl) et l'administration de sociétés coopératives. Elle crée aussi de nouvelles obligations d’annoncer pour les actionnaires de SA non cotées et pour les détenteurs de parts sociales de Sàrl.

4 Message du 13 décembre 2013 concernant la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière (GAFI) révisées en 2012 (message), FF 2014 585.

II. But de la communication 3 La modification législative du 12 décembre 2014 s'adresse en premier lieu aux entreprises et aux personnes qui y participent. Les offices du registre du commerce doivent toutefois également en être informés car certains aspects ont une incidence sur leur travail. 4 Certaines fondations et entreprises, notamment lorsqu'elles ne disposent pas d’un service juridique propre ou ne font pas régulièrement appel à un conseil juridique externe, risquent de ne pas être informées à temps de leurs nouvelles obligations. La présente communication leur permet également de se familiariser avec la nouvelle réglementation.

III. Obligation d’inscription pour les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques 5 A partir du 1er janvier 2016, toutes les fondations de droit privé doivent s’inscrire au registre du commerce pour obtenir la personnalité juridique. 6 Les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques existantes conservent leur personnalité juridique au moment de l’entrée en vigueur5, mais doivent s’inscrire au registre du commerce dans un délai de cinq ans. Organe concerné Organe suprême de la fondation (conseil de fondation) Obligation L’organe suprême doit requérir l'inscription de la fondation de famille ou de la fondation ecclésiastique auprès de l’office du registre du commerce du lieu de son siège conformément aux prescriptions de l’ordonnance du 17 octobre 2007 sur le registre du commerce (ORC)6. Il remet les pièces justificatives nécessaires, notamment l’acte de fondation ou la disposition pour cause de mort. Délai A partir du 1er janvier 2016 Remarques – La liste des offices cantonaux du registre du commerce est disponible sur l’Index central des raisons de commerce (Zefix). – Les fondations ecclésiastiques uniquement bénéficient d’une procédure d’inscription facilitée en ce qui concerne les pièces justificatives. L’ORC sera adaptée dans ce sens. – Pour les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques, la nouvelle règlementation a des effets sur l’obligation de tenir une comptabilité et de présenter des comptes (art. 957, al. 1, ch. 2, et 2, ch. 2, CO). Bases juridiques Art. 52, al. 1 et 2, CC ; art. 6, al. 2bis, tit. fin. CC ; art. 94 s. ORC.

IV. Prescriptions en matière de domicile et de représentation 7 Toute SA doit pouvoir être représentée par une personne domiciliée en Suisse qui a accès au registre des actions et à la liste des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droit économiques annoncés à la société (voir ch. VI). Organe concerné Conseil d’administration de SA ; gérants de Sàrl ; administration de sociétés coopératives. Obligation Le conseil d’administration doit veiller à ce qu'une personne domiciliée en Suisse et habilitée à représenter individuellement la société (administra-

5 Le commentaire de l’art. 6, al. 2bis, tit. fin. CC contenu dans le message ne peut être que partiellement pris en considération, car le Parlement a fortement modifié la disposition. Un fondation (de famille ou ecclésiastique non inscrite au registre du commerce après le délai de cinq ans ne perdra pas sa personnalité juridique (BO 2014 N 1967 s., 2014 E 1177 s. et 2014 N 2266). 6 RS 221.411

teur ou directeur) soit inscrite au registre du commerce. Une procuration7 ou un mandat commercial8 ne suffisent pas. La notion de directeur fait référence à l’art. 718, al. 2, CO : il s'agit d'un « tiers », nonmembre du conseil d’administration, habilité à représenter la société. Cette personne ne doit pas nécessairement être inscrite avec la fonction de directeur au registre du commerce. La pratique actuelle des autorités du registre du commerce ne change donc pas sur ce point 9. Délai A partir du 1er juillet 2015 Remarques – Nouveauté : la personne remplissant les conditions de domicile et de représentation doit en outre avoir accès au registre des actions et à la liste des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droit économiques annoncés à la société. – Le non-respect de l’art. 718, al. 4, CO (domicile, représentation) constitue, comme auparavant, une carence dans l’organisation de la socié- – Le droit d’accès au registre et à la liste ne peut être vérifié par l’office du registre du commerce. Celui-ci ne peut donc pas sommer l’organe d’administration de remédier à une éventuelle carence sur ce point. Bases juridiques Art. 718, al. 4, CO ; art. 1, al. 2, des dispositions transitoires de la modification du 12 décembre 2014 ; art. 21 ORC.

8 Ces explications s’appliquent par analogie à la Sàrl (art. 814, al. 3, CO) et à la société coopérative (art. 898, al. 2, CO).

V. Obligation d’annoncer des actionnaires au porteur et concernant les ayants droit économiques

a) Généralités 9 Les détenteurs, respectivement les acquéreurs, d'actions au porteur doivent s’annoncer auprès de la société et fournir certaines informations. Il en va de même lorsqu'un seuil qualifié d'actions au porteur ou nominatives et atteint.

b) Obligation d’annoncer en lien avec la détention et l’acquisition d’actions au porteur 10 Personnes concernées Acquéreurs (détenteurs) d’une ou plusieurs actions au porteur d’une SA suisse non cotée Obligations L’acquéreur (ou le détenteur au moment de l'entrée en vigueur de la loi GAFI) doit établir vis-à-vis de la SA qu’il possède l’action au porteur 11 et s’identifier au moyen d’une pièce de légitimation officielle comportant une photographie. Une personne morale suisse doit présenter un extrait du registre du commerce et une personne morale étrangère un extrait actuel et certifié conforme du registre du commerce étranger ou, à défaut, un document équivalent. Même si la loi ne le précise pas expressément, le nombre d’actions acquises doit aussi être indiqué12. C’est là une condition pour que la liste des détenteurs d’actions au porteur remplisse la fonction de transparence voulue par le GAFI et pour qu’un non-respect des obligations produise les

7 Art. 458 ss CO 8 Art. 462 CO 9 Pour la pratique actuelle, voir communication OFRC 1/08 du 17 octobre 2008, no 29. 10 Voir LUKAS BERGER/DAVID RÜETSCHI/FLORIAN ZIHLER, Die Behebung von Organisationsmängeln – handelsregisterrechtliche und zivilprozessuale Aspekte, REPRAX 1/2012, p. 8. 11 Des pièces justificatives différentes peuvent être demandées en fonction du type d’acquisition (action/certificat d’action, attestation de dépôt auprès d’une banque, jugement, certificat d’héritier, etc.). Conformément au message (FF 2014 585 638), des copies de ces pièces sont suffisantes si elles permettent d’établir la détention sans ambiguïté. 12 Voir Philip Spoerlé, Die Inhaberaktie, Ausgewählte Aspekte unter Berücksichtigung der GAFI-Gesetzesrevision, Zurich/St-Gall 2015, no 774 et 961 (sera publié en automne dans « Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht ») [recte: N 778 und 975].

effets juridiques prévus. Toute modification du nom, du prénom ou de la raison sociale de l’acquéreur ou du détenteur doit être annoncée. Délais – Les personnes acquérant des actions au porteur à partir du 1 er juillet 2015 doivent s’annoncer auprès de la SA dans un délai d’un mois à compter de l’acquisition13. – Les personnes ayant acquis des actions au porteur avant le 1 er juillet 2015 doivent s’annoncer avant fin 2015. Conséquences en cas – L’actionnaire ne peut exercer les droits sociaux liés à une action au de non-respect porteur dont il n’a pas annoncé l’acquisition. – Les droits patrimoniaux (par ex. droit de souscription ou droit au dividende) s’éteignent si l’actionnaire ne s’est pas annoncé dans un délai d’un mois à compter de l’acquisition. S’il répare cette omission à une date ultérieure, il peut faire valoir les droits patrimoniaux qui naissent à compter de cette date. Exceptions – Les détenteurs d’actions auprès de SA cotées en bourse14 ne sont pas soumis à l’obligation d’annoncer visée ici, mais à l’obligation de déclarer de l’art. 20 de la loi du 24 mars 1995 sur les bourses (LBVM)15. Ces sociétés sont en outre soumises à l’obligation de publier certaines informations sur les actionnaires importants 16. – L’obligation d’annoncer ne s’applique pas aux actions au porteur correspondant à des titres intermédiés au sens de la loi fédérale du 3 octobre 2008 sur les titres intermédiés 17. La société désigne alors le dépositaire auprès duquel les actions au porteur sont déposées ou inscrites au registre principal. Le dépositaire doit être en Suisse. – L’assemblée générale peut décider que l’obligation d’annoncer peut être faite auprès d'un intermédiaire financier, au sens de la loi du 10 octobre 1997 sur le blanchiment d’argent18, désigné par le conseil d’administration. Sur la base de l’art. 30 ORC, l’intermédiaire financier peut figurer au registre du commerce dans les faits supplémentaires inscrits sur demande19. Bases juridiques Art. 697i et 697m CO ; art. 3 des dispositions transitoires de la modification du 12 décembre 2014.

c) Obligation d’annoncer à partir d’un certain seuil de participation, actions nominatives et au porteur confondues 11 Personnes concernées Acquéreurs (ou détenteurs) d’actions au porteur ou nominatives d’une SA suisse non cotée à partir d’un seuil de participation qualifié. L’obligation concerne les détenteurs directs de parts dans une SA, que leur domicile (ou siège) soit en Suisse ou à l’étranger 20. Obligations Quiconque acquiert, seul ou de concert avec un tiers, des actions nominatives ou au porteur d’une SA suisse non cotée et atteint ou dépasse, à la suite de cette opération, le seuil de 25 % du capital-actions ou des voix doit indiquer à la société la personne physique pour le compte de laquelle

13 Le mode d’acquisition n’est précisé ni dans la loi ni dans le message. Il y a lieu de considérer qu’elle n’a pas lieu uniquement suite à un achat ou à une augmentation de capital, mais également par le biais d’une constitution de propriété fiduciaire ou d’un usufruit (vgl. LUKAS GLANZMANN, Neue Transparenzvorschriften bei AG und GmbH, Berne 2015, ch. II.².d)aa), à paraître dans la revue RECHT et sur le site http://www.recht.ch. 14 Il suffit qu’une partie des actions de la société soit cotée, et pas nécessairement les actions au porteur (voir ROLF H. WEBER, art. 20 no 52, in : Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [éd.], Basler Kommentar zum Börsengesetz und Finanzmarktaufsicht, Bâle 2011). 15 RS 954.1 16 Art. 663c, al. 1 et 2, CO. 17 RS 957.1 18 RS 955.0 19 Sur ce sujet du point de vue du registre du commerce, voir : FLORIAN ZIHLER, SHK-HRegV, Art. 30 no 28 ss, in: Rino Siffert/Nicholas Turin (éd.), Handelsregisterverordnung (HRegV), Berne 2013. 20 Voir GLANZMANN (rem. 13), ch. II.².a.

il a agi en dernier lieu (ayant droit économique). L’actionnaire doit annoncer « au mieux de ses connaissances » la personne qui est au bout de la chaîne de contrôle21. Toute modification du prénom, du nom ou de l’adresse de cette personne doit être annoncée à la SA Délais – Les personnes acquérant des actions au porteur à partir du 1er juillet 2015 doivent s’annoncer auprès de la SA dans un délai d’un mois à compter de l’acquisition. Un tel délai n’existe pas pour les actions nominatives étant donné que l’acquéreur n’est considéré comme actionnaire à l’égard de la société qu’à partir de son inscription au registre des actions (art. 686, al. 4, CO). – Les personnes qui détenaient des actions au porteur avant le 1 er juillet 2015 doivent également s’annoncer dans le délai d'un mois. Les droits patrimoniaux s'éteignent fin 2015 (art. 3, al. 2, des dispositions transitoires). Cette obligation d’annoncer a posteriori ne concerne pas les actions nominatives22. Conséquences en cas Voir lettre b) ci-dessus de non-respect Exceptions Voir lettre b) ci-dessus Remarques – Contrairement au droit boursier23, le droit de la SA ne prévoit pas expressément d’obligation d’annoncer pour les participations qui ne franchissent plus le seuil de 25 %24. – S’il n’y a pas d’ayant droit économique (par ex. lorsqu’il s’agit d’une organisation d’utilité publique ou d'un institut de droit public comme une corporation), l’actionnaire doit annoncer ce fait à la société 25. Bases juridiques Art. 697j et 697m CO ; art. 3 des dispositions transitoires de la modification du 12 décembre 2014.

VI. Liste des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droit économiques annoncés à la société 12 La société tient une liste des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droit économiques annoncés à la société. Organe concerné Conseil d’administration de la SA ou personnes chargées de la gestion si celle-ci a été déléguée au sens de l’art. 716b CO. Obligations Une liste des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droit économiques (personnes physiques) annoncés26 à la société doit être tenue à côté du registre des actions répertoriant les détenteurs d’actions nominatives. Cette liste mentionne soit le prénom et le nom soit la raison sociale ainsi que l’adresse des détenteurs d’actions au porteur et des ayants droit économiques. Elle mentionne la nationalité et la date de naissance des détenteurs d’actions au porteur. Délai La liste doit être tenue dès l’entrée en vigueur de l’obligation d’annoncer (voir ch. V. b et V. c). Exceptions Aucune Remarques – Le registre des actions et la liste peuvent être combinés, étant donné

21 Message, FF 2014 585 639. 22 Message, FF 2014 585 647. 23 Art. 20 LBVM 24 Voir SPOERLÉ (rem. 12), no 923 [recte: N 934]; GLANZMANN (rem. 13), Ziff. II.².d) cc. 25 Message, FF 2014 585 639. 26 Le conseil d’administration ne peut procéder à une inscription sur la liste sans annonce formelle que s’il dispose de toutes les informations (par ex. lors de la fondation).

que les conditions d’inscriptions sont similaires. – Le registre des actions et la liste doivent être conservés de manière à ce qu’il soit possible d’y accéder en tout temps en Suisse (art. 747, al. 2, CO)27. – Les pièces justificatives de l’inscription doivent être conservées pendant dix ans après la radiation de la personne concernée de la liste. – Le registre des actions et la liste peuvent être tenus sur support électronique. Les art. 957a, al. 3, et 958f, al. 3, CO et l’art. 2, al. 2, de l’ordonnance du 24 avril 2002 concernant la tenue et la conservation des livres de comptes28 fournissent des précisions sur la tenue sur support électronique applicables par analogie 29. – La liste n’est ni publiée ni déposée au registre du commerce. Le droit d’accès des actionnaires et des ayants droit économiques aux données les concernant est le même que le droit d’accès au registre des actions pour les détenteurs d’actions nominatives 30. Bases juridiques Art. 686 et 697l CO

VII. Bons de participation dans des SA, parts sociales de Sàrl et de coopératives 13 Les détenteurs de bons de participation de SA sont aussi soumis aux deux obligations d’annoncer du chiffre V, étant donné que la loi ne prévoit pas de dispositions particulières pour le capital-participation (art. 656a, al. 2, CO)31. 14 Dans une Sàrl, lorsque leur participation atteint 25 % du capital social ou des voix, les acquéreurs ou les détenteurs doivent annoncer à la société les ayants droit économiques des parts sociales. La société tient une liste des ayants droit économiques (art. 790 et 790a CO). Le commentaire sur la SA (ch. V et VI) vaut aussi pour la Sàrl. 15 Les obligations d’annoncer présentées au chiffre V n’existent pas pour les coopératives étant donné que la participation au capital n’a pas d’influence sur la qualité de membre32. Il n’y a donc pas lieu de tenir de registre au sens du chiffre VI. La société doit toutefois tenir à présent une liste répertoriant tous les coppérateurs (voir ch. VIII).

VIII. Liste de tous les coopérateurs 16 Le droit actuel oblige déjà l'administration de sociétés coopératives à tenir une liste des associés assumant une responsabilité illimitée ou restreinte ou tenus d’opérer des versements supplémentaires (art. 877 CO). Cette liste doit être mise à jour et portée à la connaissance du registre du commerce (art. 88 ORC)33. 17 Les coopératives doivent à présent tenir également une liste de tous leurs associés. Organe concerné Administration de la coopérative ou personnes chargées de la gestion si celle-ci a été déléguée au sens de l’art. 898 CO. Obligation La société coopérative tient une liste des associés où sont mentionnés soit le prénom et le nom, soit la raison sociale ainsi que l’adresse de

27 La liste et les pièces justificatives doivent être conservées en Suisse. Si elles l’étaient à l’étranger, la Suisse n’aurait par ex. pas le droit d’y accéder directement si des tribunaux venaient à les bloquer. Sur la conservation des livres, voir VON BHICKNAPAHARI, veb.ch Praxiskommentar, art. 958f no 34 ss in: Dieter Pfaff/Stephan Glanz/Thomas Stenz/Florian Zihler (éd.), Rechnungslegung nach Obligationenrecht, veb.ch Praxiskommentar, Zurich 2014. 28 RS 221.431 29 Voir VON BHICKNAPAHARI (rem. 27), art. 958f no 13 ss. 30 Message, FF 2014 585 642. Cette règle découle aussi de l’art. 8 de la loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données RS 235.1. 31 Voir LUKAS GLANZMANN/PHILIP SPOERLÉ, Die Inhaberaktie – leben Totgesagte wirklich länger?, GesKR 1/2014, p. 9. 32 Message, FF 2014 585 646. 33 Voir SAMUEL KRÄHENBÜHL (rem. 19), art. 88 no 1 ss, in: Rino Siffert/Nicholas Turin (éd.), Handelsregisterverordnung (HRegV), Berne 2013.

chaque associé. Pour ces informations, l’administration se fonde en particulier sur la déclaration d’entrée écrite (art. 840, al. 1, CO) 34. Délai La liste doit être tenue à partir du 1er juillet 2015. Exceptions Aucune Remarques – L’administration tient la liste de manière à ce qu’il soit possible d’y accéder en tout temps en Suisse35. – Contrairement à celle de l’art. 877 CO (art. 88 ORC), la liste prévue ici n’est ni publiée ni déposée au registre du commerce36. – Les deux listes (art. 837 et 877 CO) peuvent être combinées et tenues sur support électronique37. – Les pièces justificatives de l’inscription doivent être conservées pendant dix ans après la radiation de l’associé concerné de la liste. Bases juridiques Art. 837 et 877 CO

IX. Conversion simplifiée d’actions au porteur en actions nominatives 18 Le nouvel art. 704a CO prévoit que l’assemblée générale peut décider, à la majorité des voix exprimées, de convertir des actions au porteur en actions nominatives. L’inscription dans les statuts de conditions de conversion plus strictes serait contraire au droit impératif et devrait être refusée par l’office du registre du commerce. 19 Si la conversion est couplée à une restriction de la transmissibilité des actions nominatives, une décision de l’assemblée générale recueillant au moins les deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et la majorité absolue des valeurs nominales représentées est nécessaire (art. 704, al. 1, ch. 3, CO). Une restriction de la transmissibilité doit aussi respecter le principe de la proportionnalité38. 20 L’art. 627, ch. 7, CO a été abrogé. La faculté de convertir des actions au porteur en actions nominatives ne doit donc plus figurer dans les statuts. Les statuts doivent toutefois être adaptés en cas de changement de la structure du capital (répartition entre actions nominatives et actions au porteur). L’office du registre du commerce ne refusera pas les statuts d’une SA existante ou nouvelle contenant une clause de conversion compatible avec les dispositions impératives. 21 Par analogie, les bons de participation au porteur peuvent, comme les actions, être convertis en bons de participation nominatifs (art. 656a, al. 2, CO).

X. Adaptation des statuts et des règlements 22 Les sociétés ont deux ans à partir de l’entrée en vigueur de la modification (1er juillet 2015) pour adapter leurs statuts et leurs règlements. Passé ce délai, les dispositions non conformes ne seront plus valables (art. 2 des dispositions transitoires de la modification du 12 décembre 2014).

OFFICE FEDERAL DU REGISTRE DU COMMERCE

Nicholas Turin

34 Message, FF 2014 585 646. 35 Voir note de bas de page 27 36 Message, FF 2014 585 646. 37 Voir note de bas de page 29 38 Voir PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4e éd., Zurich 2009, § 6 no 25 s.