Diax Mobile AG

1. Am 15. Dezember 1997 hat die Wettbewerbskommission die Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten. Die Diax Holding AG, Zug («Diax Holding») und die SBC International - Switzerland L.L.C., Delaware, USA («SBCIS») beabsichtigen, die Kontrolle über das Gemeinschaftsunternehmen Diax Mobile AG («Diax Mobile») auszuüben.

2. Mit Diax Mobile wollen sich die Parteien um die zu vergebenden Mobilfunklizenzen in der Schweiz bewerben und anschliessend Dienstleistungen in diesem Bereich in Konkurrenz zur Swisscom anbieten.

3. Aktionäre der Diax Holding sind zur Zeit folgende Unternehmen (genaue Kapitalanteile in % bekannt):

• Aare-Tessin AG für Elektrizität Atel, Olten;

• BKW FMB Energie AG, Bern;

• Centralschweizerische Kraftwerke, Luzern;

• Elektrizitäts-Gesellschaft Laufenburg AG, Laufenburg;

• SA l’Energie de l’Ouest-Suisse, Lausanne;

• Nordostschweizerische Kraftwerke, Baden;

• Schweiz. Rückversicherungs-Gesellschaft, Zürich («Schweizer Rück»).

4. SBCIS ist eine Tochtergesellschaft der SBC Communications Inc., San Antonio, Texas, USA («SBC»). SBC ist weltweit eines der grössten Tele-

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kommunikationsunternehmen. Ihre Hauptaktivitäten liegen im Angebot von Telekommunikationsdienstleistungen in Texas, Missouri, Oklahoma, Kansas und Arkansas sowie in den Agglomerationen von Chicago, Boston, Baltimore und Washington DC. Auf internationaler Ebene ist SBC beteiligt an Telekommunikationsunternehmen in Frankreich, Grossbritannien, Israel, Chile, Mexico, Südkorea, Südafrika, Australien und in der Schweiz. Sie beschäftigt rund 110’000 MitarbeiterInnen.

5. Auf eine eingehendere Beschreibung der Parteien wird verzichtet und stattdessen auf die im Publikationsorgan der Wettbewerbskommission «Recht und Politik des Wettbewerbs» (RPW) veröffentlichte Stellungnahme zum Zusammenschlussvorhaben Diax AG verwiesen (RPW 1997/2, S. 197 ff.).

2 Anwendbarkeit der Vorschriften über Unternehmenszusammenschlüsse

2.1 Unternehmenszusammenschluss (Art. 4 Abs. 3 KG)

6. Die Neugründung eines Gemeinschaftsunternehmens (GU) stellt einen Unternehmenszusammenschluss dar, wenn (a) zwei oder mehr Unternehmen ein Unternehmen gründen, das sie gemeinsam kontrollieren wollen, (b) das GU auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (sog. Vollfunktions-GU) und (c) in das GU Geschäftstätigkeiten von mindestens einem der kontrollierenden Unternehmen einfliessen (Art. 2 Abs. 2 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, «VKU»).

7. Auf eine eingehende Beurteilung, ob die drei Bedingungen beim vorliegenden Zusammenschlussvorhaben erfüllt sind, wird verzichtet. Die Grundsätze für die Gründung der Diax Mobile (bspw. Anteile am Aktienkapital, Entscheidfindungsmechanismen, Selbständigkeit des Unternehmens, Dienstleistungsverträge) sind identisch wie bei der Gründung der Diax AG. Bei der damaligen Vorprüfung hat die Wettbewerbskommission festgestellt, dass ein Unternehmenszusammenschluss nach Art. 4 Abs. 3 lit. b KG i.V.m. Art. 2 Abs. 2 VKU vorliegt (RPW 1997/2, S. 199 f.).

8. Diax Mobile wird nur auf Dauer bestehen bleiben, falls eine der beiden Mobilfunkkonzessionen durch die Konzessionsbehörde an Diax Mobile vergeben wird. Die Mutterunternehmen des GU rechnen offensichtlich mit dem Eintreten dieser Bedingung, ansonsten die Gründung sinnlos wäre. Daher kann davon ausgegangen werden, dass das GU auf Dauer angelegt ist. Das Vorhaben ist folglich ein Unternehmenszusammenschluss nach Art. 4 Abs. 3 KG.

2.2 Meldepflicht (Art. 9 KG)

9. Die Meldepflicht ist gegeben, wenn im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss (a) die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mrd. oder einen auf die Schweiz entfallenden

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Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten; und (b) mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielten.

10. Für die Berechnung der Umsatzschwellen nach Art. 9 Abs. 1 KG ist zunächst zu fragen, wer als am Zusammenschluss beteiligtes Unternehmen gemäss Art. 3 VKU gilt. Im vorliegenden Fall sind es die «kontrollierenden und die kontrollierten Unternehmen» (Art. 3 Abs. 1 lit. b VKU). Kontrolliertes Unternehmen ist Diax Mobile, wobei das neugegründete GU mangels bisheriger Tätigkeit nicht als beteiligtes Unternehmen im Sinn von Art. 3 VKU anzusehen ist (vgl. Komm.KG - Ducrey/Drolshammer, Art. 9 RZ 15, mit Verweis auf die entsprechende Praxis zur EU-Fusionskontrollverordnung). Kontrollierende Unternehmen sind die sechs Elektrizitätswerke («EW»), Schweizer Rück und SBCIS.

11. Dass nicht Diax Holding, sondern die an ihr beteiligten Aktionäre (EW und Schweizer Rück) als beteiligte Unternehmen zu gelten haben, drängt sich aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtung des Sachverhalts auf. Insbesondere deswegen, weil sowohl der Aktionärbindungsvertrag wie auch die Statuten der Diax Holding festlegen, dass sich die EW und die Schweizer Rück in der Diax Holding zum Zwecke zusammengeschlossen haben, Diax AG und jetzt neu auch Diax Mobile zusammen mit der SBCIS zu kontrollieren.

12. Weil mehr als zwei der am Zusammenschluss beteiligten EW Umsätze von mehr als CHF 100 Mio. und alle beteiligten Unternehmen zusammen einen Umsatz von mehr als CHF 2 Mrd. weltweit erzielen (genaue Zahlen dem Sekretariat bekannt), untersteht der Zusammenschluss der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 KG.

3 Vorläufige Prüfung (Art. 10 KG)

13. Vom Zusammenschluss betroffen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU sind in der Regel nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30% oder mehr beträgt.

14. Vorab sind die sachlichen und räumlichen Märkte abzugrenzen. Gemäss der Zweckbestimmung von Diax Mobile will das Unternehmen ein umfassendes Bündel an Mobilfunkdienstleistungen anbieten. Der relevante Markt umfasst demnach alle Mobilfunkdienste in der Schweiz.

15. Swisscom hat bis zur Vergabe von zusätzlichen Mobilfunk-lizenzen im Verlauf dieses Jahres eine Monopolstellung für das Angebot von Mobilfunkdiensten. Die an Diax Mobile beteiligten Unternehmen sind denn auch im räumlich relevanten Markt Schweiz noch nicht tätig und erreichen die Mindestmarktanteile von Art. 11 Abs. 1 lit. d VKU weder bei dieser noch bei allen engeren Marktabgrenzungen. Daraus geht hervor, dass

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keine Anhaltspunkte für die Begründung einer marktbeherrschenden Stellung vorliegen (Art. 10 Abs. 1 KG).

4 Ergebnis

16. Die vorläufige Prüfung ergibt keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Der Zusammenschluss ist daher wettbewerbsrechtlich unbedenklich. Die Wettbewerbskommission, vertreten durch die Kammer Infrastruktur, verzichtet auf die Einleitung eines Prüfungsverfahrens.

17. Der Diax Holding und der SBCIS wird eine Unbedenklichkeitserklärung gemäss Art. 16 Abs. 1 VKU zugestellt (was mit Schreiben vom 9. Januar 1998 bereits geschehen ist).

18. Die vorliegende Stellungnahme ist nicht beschwerdefähig. Fragen wie das vorliegen eines Unternehmenszusammenschlusses, der Meldepflicht sowie die materielle Beurteilung werden - ohne in eine Verfügung gekleidet zu sein - mittels der Form einer Stellungnahme den Parteien und interessierten Kreisen offengelegt.

19. Die Stellungnahme wird der Diax Holding und der SBCIS zugestellt.

20.

4. Comtop II

Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3, Art. 9 KG.

Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 9 LCart.

Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 9 LCart.

Stellungnahme der Kammer Infrastruktur vom 16. Februar 1998

1 Das Vorhaben und die Parteien

1. Am 23. Januar 1998 hat die Wettbewerbskommission die Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten. Danach ist folgendes beabsichtigt: BKW FMB Beteiligungen AG, Bern («BKW») und AEK Energie AG, Solothurn («AEK»), Muttergesellschaften des Gemeinschaftsunternehmens Comtop AG, Solothurn («Comtop»), sind übereingekommen, die Industriellen Betriebe Aarau, Aarau («IBA») als dritten Partner in Comtop aufzunehmen und diese fortan gemeinsam zu kontrollieren.

2. Gemäss Beteiligungsvertrag vom 23. Dezember 1997 soll das Aktienkapital von Comtop um CHF 125’000.-- auf CHF 375’000.-- erhöht werden, wobei die drei Aktionäre gleiche Anteile halten und der Verwaltungsrat den Beteiligungsverhältnissen entsprechend besetzt werden soll. Die IBA werden ihren Geschäftsbereich Telematik ausgliedern und in das Gemeinschaftunternehmen einbringen.

3. BKW ist die Beteiligungsgesellschaft der BKW Gruppe. Der Zweck der Muttergesellschaft, BKW FMB Energie AG, Bern, ist die Versorgung und der Handel mit Energie einschliesslich deren Erzeugung sowie die

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Erbringung von Energie-, Ingenieur- und weiteren damit zusammenhängenden Dienstleistungen. Der konsolidierte Umsatz von BKW FMB Energie AG betrug im letzten Geschäftsjahr (1996; Zahlen für 1997 liegen noch nicht auf geprüfter Basis vor) CHF 1,067 Mrd..

4. AEK bezweckt den Erwerb, die Erstellung und den Betrieb von Energieerzeugungs- und Verteilanlagen, den Handel mit Energie sowie die Ausführung dazugehöriger Dienstleistungen und die Projektierung, die Erstellung und den Unterhalt von Stark-, Schwachstrom- und Kommunikationsanlagen. Der konsolidierte Umsatz von AEK betrug im letzten Geschäftsjahr (1996) CHF 172 Mio.

5. Die IBA bezwecken die Versorgung der Stadt Aarau und weiterer Gemeinden mit Strom, Gas und Wasser, die Ausführung von Installationsarbeiten sowie die Erbringung damit zusammenhängender Dienstleistungen. Die IBA sind eine öffentlich-rechtliche Anstalt und erzielten im letzten Geschäftsjahr einen konsolidierten Umsatz (1996) von CHF 104 Mio.

6. Comtop ist ein Gemeinschaftsunternehmen von BKW und AEK. Darin werden die Telematikbereiche - eine Kombination von Telekommunikation und Computertechnologie - von BKW und AEK vereinigt. Sie bezweckt die Planung, den Verkauf und die Realisierung von Kommunikationslösungen sowie den Handel mit Komponenten. Der geschätzte Jahresumsatz (1997) von Comtop beträgt CHF 8 Mio.

2 Anwendbarkeit der Vorschriften über Unternehmenszusammenschlüsse

2.1 Unternehmen (Art. 2 Abs. 1 KG)

7. Das Kartellgesetz (KG) ist auf diejenigen Marktteilnehmer anwendbar, die sich - sei es als Anbieter oder als Nachfrager - selbständig als Produzenten von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen. Diese Marktteilnehmer gelten als Unternehmen im Sinne des KG (vgl. Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 23.11.1994 [BBl 1995 I 468 ff., 533]). Im vorliegenden Fall sind die beteiligten Unternehmen als solche Unternehmen zu bezeichnen.

2.2 Unternehmenszusammenschluss (Art. 4 Abs. 3 KG)

8. BKW und AEK beabsichtigen, als bisherige, gleichberechtigte und die gemeinsame Kontrolle ausübende Aktionäre die IBA als dritten, gleichberechtigten Partner in Comtop aufzunehmen.

9. Der entsprechende Beteiligungsvertrag datiert vom 23. Dezember 1997. Darin wird als Zweck des Konsortiums die gemeinsame Leitung und der Betrieb der Firma Comtop statuiert (Art. 2 Beteiligungsvertrag). Die Beteiligung der IBA soll über eine Kapitalerhöhung bei Comtop in der Höhe von CHF 125’000.-- auf künftig CHF 375’000.-- erfolgen (Art. 4 f. Beteiligungsvertrag). Gleichzeitig werden die IBA ihren Geschäftsbereich Tele-

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matik ausgliedern und in das Gemeinschaftsunternehmen einbringen. Die Besetzung des Verwaltungsrates von Comtop wird entsprechend den Beteiligungsverhältnissen vorgenommen werden (Art. 7 Beteiligungsvertrag).

10. Als Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. b KG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 VKU gilt jeder Vorgang, durch den zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über ein Unternehmen erlangen, das sie bisher nicht gemeinsam kontrollierten. Im vorliegenden Fall werden die IBA als dritter, gleichberechtigter Partner in Comtop aufgenommen (vgl. oben RZ 9).

11. Die Frage der gemeinsamen Kontrolle im Sinne des KG ist gemäss Aussage der Parteien ausser in der allgemeinen Bestimmung in Art. 2 Beteiligungsvertrag («Zweck des Konsortiums ist die gemeinsame Leitung und der Betrieb der Firma Comtop...») nirgends ausdrücklich geregelt. Infolgedessen sind wechselnde Koalitionen möglich, so dass mangels Vetorechten keine gemeinsame Kontrolle nach Art. 2 Abs. 1 VKU vorliegt und somit der Tatbestand des Unternehmenszusammenschlusses im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. b KG nicht erfüllt ist. Die weitere Prüfung des Zusammenschlusses erübrigt sich somit.

3 Ergebnis

12. Die Aufnahme der IBA als neuen Partner in Comtop stellt mangels gemeinsamer Kontrolle keinen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 lit. b KG dar und ist somit nicht meldepflichtig.