RPW 2000/1 S. 100
Mietleitungen
Rubrum
Entscheid vom 9. März 2000 in Sachen C. (Beschwerde vom 17. September 1999) gegen das Sekretariat der Wettbewerbskommission, Effingerstrasse 27, 3003 Bern (Schlussbericht vom 31. August 1999) betreffend Vorabklärung hat sich ergeben:
A. Die S. bietet Mietleitungen und Übertragungsmedien kommerziell direkt Endverbrauchern (Retail-Portfolio) sowie Fernmeldedienstanbieterinnen zwecks Wiederverkaufs (Wholesale-Portfolio) an.
Aus Pressemeldungen wurde das Sekretariat der Wettbewerbskommission darauf aufmerksam, dass die S. im Mietleitungsportfolio auf den 1. Januar 1998 Anpassungen vorgenommen habe und seither einerseits gewisse Dienste nicht mehr anbiete und andererseits die Preise massiv erhöht habe. Da durch die Preis- und Angebotspolitik der S. das Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Kartellgesetzes als möglich erschien, eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommission am 25. März 1998 eine (erste) Vorabklärung gegen die S. In der Folge beklagten sich der Verband X, sowie der Schweizerische Verband Y mit Schreiben vom 14. April 1998 und 16. April 1998 im Namen ihrer Mitglieder beim Bundesamt für Kommunikation, bei der Kommunikationskommission, beim Preisüberwacher und bei der Wettbewerbskommission über denselben Sachverhalt. Die angerufenen Behörden einigten sich darauf, dass das Bundesamt für Kommunikation die Federführung für die Beantwortung der Schreiben dieser beiden Verbände übernehmen werde, da es sich bei Streitigkeiten zwischen verschiedenen Fernmeldedienstanbieterinnen gemäss Fernmeldegesetz in aller Regel um Interkonnektionsfragen handle und Entscheidungen darüber in die Zuständigkeit der Kommunikationskommission beziehungsweise des Bundesamtes für Kommunikation fielen. Aus diesem Grund stellte das Sekretariat der Wettbewerbskommission die Vorabklärung am 5. Juni 1998 ein und teilte dies den Beteiligten mit.
Mit Schreiben vom 29. Juli 1998 und 5. August 1998 wandten sich der Verband X sowie der Schweizerische Verband Y mit demselben nach wie vor ungelösten Sachverhalt erneut an die Wettbewerbskommission, worauf deren Sekretariat am 13. August 1998 eine zweite Vorabklärung gegen die S. eröffnete und dies den Beteiligten bekannt gab.
Mit Eingabe vom 10. Februar 1999 ersuchte sodann die Fernmeldedienstanbieterin C., vertreten durch Rechtsanwalt (...), die Wettbewerbskommission um Eröffnung einer Untersuchung gegen die S. wegen Diskriminierung beim Wholesale-Angebot für Mietleitungen. Dabei verlangte sie im Wesentlichen, es sei festzustellen, dass die S.
• beim Angebot von Mietleitungen als marktbeherrschendes Unternehmen gelte,
• beim Angebot von Mietleitungen über ihr Wholesale-Angebot andere Erbringer von Fernmeldediensten auf dem dem Mietleitungsmarkt nachgelagerten Markt der übrigen Fernmeldedienste diskriminiert habe, indem sie Informationen nicht, nicht zeitgerecht oder nicht vollständig zur Verfügung gestellt und mit dem Wholesale-Angebot verbundene Rabatte nicht, nicht zeitgerecht oder nicht vollständig gewährt habe,
• durch überhöhte Preise auf dem von ihr beherrschten vorgelagerten Markt für Mietleitungen und Übertragungsmedien ihre übrigen Dienstleistungen und Produkte im nachgelagerten Markt der Telekommunikationslösungen in LAN-, WAN- und weiteren Bereichen (ATM-Netze, Frame-Relay-Netze, übriger Carrier Service- und Bandbreitendienst, Engineering wie Projektplanung und Realisierung, Unterhalt und Wartung solcher Lösungen, Netzbetrieb, Lieferung von Hard- und Software) quersubventioniert und dadurch die übrigen Fernmeldedienstanbieter diskriminiert habe,
und es seien diese Verhaltensweisen der S. zu verbieten.
Da es sich bei der Eingabe der C. um Sachverhalte handelte, welche bereits Gegenstand der eröffneten (zweiten) Vorabklärung bildeten, leitete das Sekretariat der Wettbewerbskommission keine weitere, separate Vorabklärung ein, sondern führte die laufende Vorabklärung gegen die S. weiter.
Mit Schlussbericht vom 31. August 1999 teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission der C. die vorbehaltlose Einstellung der Vorabklärung mit, da die Abklärungen ergeben hätten, dass zwar Anhaltspunkte für eine marktbeherrschende Stellung der S. im Mietleitungsmarkt bestünden, dass indessen bei keinem der untersuchten Vorwürfe gegen die S. (Angebots- und Preispolitik, Informationstätigkeit) Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Artikel 7 Kartellgesetz vorliegen würden.
B. Gegen diesen Schlussbericht erhob die C. (Beschwerdeführerin), vertreten durch ihren Rechtsanwalt, am 17. September 1999 Verwaltungsbeschwerde an die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen. Dabei beantragte sie, "es sei die Feststellungsverfügung des Sekretariats der Wettbewerbskommission vom 31. August 1999, wonach bei keinem der untersuchten Vorwürfe gegen die S. Anhaltspunkte für eine unzulässige Verhaltensweise im Sinne von Artikel 7 KG vorliegen, aufzuheben und die Wettbewerbskommission anzuweisen, eine Untersuchung im Sinne von Artikel 27 KG zu eröffnen". Zur Begründung führte sie unter anderem aus, im angefochtenen Schlussbericht habe das Sekretariat der Wettbewerbskommission beschlossen, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen. Damit sei es auf das Begehren der Beschwerdeführerin um Durchführung einer Untersuchung gemäss Artikel 27 KG nicht eingetreten, weshalb eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe c VwVG vorliege. Falls dem Schlussbericht die Verfügungsqualität abgesprochen würde, wäre die vorliegende Beschwerde als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegenzunehmen, weil das Sekretariat der Wettbewerbskommission zu Unrecht die Eröffnung einer Untersuchung verweigere. An Stelle der Durchführung eines förmlichen Untersuchungsverfahrens habe das Sekretariat der Wettbewerbskommission eigentliche Untersuchungshandlungen fälschlicherweise in das Verfahren der Vorabklärung verlegt. In materieller Hinsicht machte die Beschwerdeführerin eine Diskriminierung beim Wholesale-Angebot sowie bei der Informationsvermittlung und -praxis der S., die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen und von Rabatten, die Quersubventionierung und den Preismissbrauch durch die S. geltend. Dabei zitierte sie jeweils die entsprechenden Ausführungen in ihrer Eingabe vom 10. Februar 1999.
C. Mit Vernehmlassung vom 24. November 1999 beantragte die Wettbewerbskommission, ihre erst nach Ablauf der Vernehmlassungsfrist eingereichte Stellungnahme sei im Sinne von Artikel 32 Absatz 2 VwVG dennoch zu berücksichtigen, und es sei auf die Verwaltungsbeschwerde nicht einzutreten. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Schlussbericht vom 31. August 1999 könne weder als Gestaltungsverfügung noch als Feststellungs- oder Nichteintretensverfügung qualifiziert werden. Deshalb sei eine Anfechtung mittels Verwaltungsbeschwerde nicht möglich. Ebenso wenig könne die Eingabe der Beschwerdeführerin als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegengenommen werden, da es einerseits am Anspruch der Beschwerdeführerin auf Erlass einer Verfügung mangle und andererseits kein Unterlassen der angerufenen Behörde vorliege, weil diese mit dem erwähnten Schlussbericht auf die Eingabe der Beschwerdeführerin reagiert habe.
D. Mit Schreiben vom 7. Januar 2000 wies die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen die Beschwerdeführerin darauf hin, dass im vorliegenden Verfahren keine mündliche und öffentliche Verhandlung durchgeführt werde.
Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen
zieht in Erwägung
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und ob auf eine Verwaltungsbeschwerde einzutreten ist, hat die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen (vgl. BGE 120 Ib 97 E. 1; REKO/WEF 96/FB-001 E. 1, publiziert in: RPW 1997/2, S. 243 ff.; Fritz Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 73 mit Hinweisen).
1.1
Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, beim Schlussbericht des Sekretariates der Wettbewerbskommission vom 31. August 1999 handle es sich um eine anfechtbare Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021, Art. 5 Abs. 1 Bst. c), denn das Sekretariat der Wettbewerbskommission sei auf ihr am 10. Februar 1999 eingereichtes Begehren um Durchführung einer Untersuchung gegen die S. nach Massgabe des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251, Art. 27) nicht eingetreten.
Im Nachfolgenden ist somit vorab die Rechtsnatur des erwähnten Schlussberichts vom 31. August 1999 zu prüfen.
1.2
Gemäss Artikel 26 KG kann das Sekretariat Vorabklärungen von Amtes wegen, auf Begehren von Beteiligten oder auf Anzeige von Dritten hin durchführen (Abs. 1). Es kann Massnahmen zur Beseitigung oder Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen anregen (Abs. 2). Im Verfahren der Vorabklärung besteht kein Recht auf Akteneinsicht (Abs. 3).
Gemäss Artikel 27 KG eröffnet das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt. Eine Untersuchung wird in jedem Fall eröffnet, wenn das
Sekretariat damit von der Wettbewerbskommission oder vom Departement beauftragt wird (Abs. 1). Die Wettbewerbskommission entscheidet, welche der eröffneten Untersuchungen vorrangig zu behandeln sind (Abs. 2).
1.2.1
Den Akten ist zu entnehmen, dass das Sekretariat der Wettbewerbskommission das Ersuchen der Beschwerdeführerin vom 10. Februar 1999 um Eröffnung einer Untersuchung in die bereits gegen die S. laufende Vorabklärung integriert hat. Die Beschwerdeführerin rügt dieses Vorgehen, da ihres Erachtens das Sekretariat der Wettbewerbskommission aufgrund ihrer Eingabe hinreichende Anhaltspunkte für die Eröffnung einer Untersuchung gehabt habe und sie durch die Vorabklärung um die Parteirechte gebracht worden sei, die ihr in einer Untersuchung zustehen würden. Das Kartellgesetz räumt jedoch dem Sekretariat die Möglichkeit ein, als Erstes eine Vorabklärung durchzuführen. Ein Anspruch Privater auf die Eröffnung einer Untersuchung ohne vorgängige Vorabklärung ist aus dem Gesetz nicht abzuleiten.
1.2.2
Die Beschwerdeführerin beruft sich sodann darauf, dass Vorabklärungen und Untersuchungsverfahren dem Verwaltungsverfahrensgesetz unterstehen. Nach Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe c VwVG sei die Anordnung einer Behörde eine Verfügung, wenn sie das Nichteintreten auf ein Begehren um Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand habe. Sie leitet daraus ab, dass der Schlussbericht des Sekretariats der Wettbewerbskommission eine Verfügung im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe c VwVG darstelle, da das Sekretariat darin auf ihr Begehren um Eröffnung einer Untersuchung nicht eintrete.
Die Weigerung, auf ein Begehren einzutreten, ist indessen nur dann eine Verfügung, wenn das Begehren ein Handeln verlangt, zu dem die Behörde rechtlich verpflichtet ist (vgl. Alfred Kölz / Isabelle Häner, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 213). Das Kartellgesetz sieht jedoch keine Verpflichtung des Sekretariats der Wettbewerbskommission vor, auf Begehren eines Privaten eine Untersuchung zu eröffnen. Das Sekretariat leitet vielmehr dann eine Untersuchung ein, wenn hinreichende Anhaltspunkte für eine möglicherweise unzulässige Beschränkung des Wettbewerbs bestehen. Es liegt im Ermessen der Behörde zu beurteilen, ob die Anhaltspunkte ausreichen, und das Kartellgesetz gibt dem Privaten keinen Anspruch auf die Durchführung einer Untersuchung (vgl. Bruno Schmidhauser in: Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Rzn. 4 und 9 zu Art. 27 KG). Desgleichen hat die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen in einem Entscheid aus dem Jahre 1997 festgehalten, dass kein Rechtsanspruch auf Eröffnung einer Untersuchung bestehe (vgl. REKO/WEF 97/FB-005 E. 2.1, publiziert in: RPW 1997/4, S. 602 ff.).
Auch wenn der Schlussbericht des Sekretariates der Wettbewerbskommission im Widerspruch zum Begehren eines Privaten nicht zur Eröffnung einer Untersuchung führt, kann deshalb darin keine Verfügung gesehen werden. Die Vorabklärung stellt ein informelles Verfahren dar, das dazu dient, die untersuchungswürdigen Fälle auszusondern (vgl. Botschaft vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Botschaft, BBl 1995 I 468 ff., S. 602; vgl. auch Roger Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 610; vgl. ferner Bruno Schmidhauser, a. a. O., Rzn. 5 und 6 zu Art. 26 KG). Im Verfahren der Vorabklärung ist ganz bewusst auf Verfügungsmöglichkeiten verzichtet worden. So sind auch keine Endverfügungen vorgesehen (vgl. Bruno Schmidhauser, a. a. O., Rz. 21 zu Art. 26 KG). Im Gegensatz zum Untersuchungsverfahren wird die Vorabklärung nicht mit einem formellen Entscheid abgeschlossen, sondern entweder mit der Einleitung eines formellen Untersuchungsverfahrens oder mit dem formlosen Abschluss des Vorabklärungsverfahrens (vgl. Jürg Borer, Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, S. 344, Rz. 10 zu Art. 26 KG).
Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Schlussbericht des Sekretariates der Wettbewerbskommission vom 31. August 1999 keine Verfügung im Sinne des Verwaltungsverfahrensgesetzes darstellt und folglich nicht mit Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen angefochten werden kann (vgl. Art. 5 und Art. 44 VwVG i. V. m. Art. 39 und Art. 44 KG). Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzuhalten, dass auf die Verwaltungsbeschwerde vom 17. September 1999 mangels eines zulässigen Anfechtungsobjektes nicht eingetreten werden kann.
1.3
Die Beschwerdeführerin führt im Weiteren aus, "selbst wenn dem Schlussbericht die Verfügungsqualität im Sinne von Artikel 5 VwVG abgesprochen würde, wäre die vorliegende Beschwerde als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegenzunehmen, weil das Sekretariat zu Unrecht die Eröffnung einer Untersuchung verweigere".
Eine Rechtsverweigerung setzt gleich wie der Verfügungscharakter einer ausdrücklichen Gesuchsablehnung (vgl. E. 1.2.2) eine Rechtspflicht der Behörde zum Handeln voraus (vgl. Alfred Kölz / Isabelle Häner, a. a. O., Rzn. 719, 724 und 725). Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat darüber jedoch nicht zu entscheiden. Eine Rechtsverweigerungsbeschwerde ist an die Aufsichtsbehörde zu richten (Art. 70 Abs. 1 VwVG). Im Bereich der Zuständigkeiten des Sekretariates der Wettbewerbskommission ist der Präsident der Wettbewerbskommission Aufsichtsbehörde (vgl. Art. 8 Bst. b des Geschäftsreglementes der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996, SR 251.1). Schliesslich ist zu vermerken, dass es der Beschwerdeführerin unbenommen bleibt, zum Schutze ihrer privaten Interessen ein zivilrechtliches Verfahren einzuleiten (vgl. Art. 12 ff. KG).
2.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass auf die Verwaltungsbeschwerde vom 17. September 1999 nicht eingetreten werden kann. Bezüglich der Rüge der Rechtsverweigerung wird die Beschwerde nach Massgabe von Artikel 8 VwVG an den Präsidenten der Wettbewerbskommission als Aufsichtsbehörde des Sekretariates der Wettbewerbskommission überwiesen.
3.
Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 4a Bst. b der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, Kostenverordnung, SR 172.041.0). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat (Art. 63 Abs. 3 VwVG). - Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei, weshalb ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Diese werden mit dem von ihr am 1. Oktober 1999 geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2 000.- verrechnet (Art. 5 Abs. 3 Kostenverordnung). Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
Dispositiv
Demnach entscheidet die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Bezüglich der Rüge der Rechtsverweigerung wird die Beschwerde an den Präsidenten der Wettbewerbskommission als Aufsichtsbehörde des Sekretariates der Wettbewerbskommission überwiesen.
3. [Verfahrenskosten]
4. [Rechtsmittelbelehrung]
5. [Eröffnung]