Vertrieb von Werbemateralien

B.1 Geltungsbereich

7. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

B.1.1 Unternehmen

8. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, welche im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit als Anbieter oder als Nachfrager auftreten.

9. Die Post ist gemäss Artikel 2 Absatz 1 des Bundesgesetzes über die Organisation der Postunternehmung des Bundes (Postorganisationsgesetz, POG) eine selbstständige Anstalt des öffentlichen Rechts mit

eigener Rechtspersönlichkeit. Die Post ist als öffentlich-rechtliche Unternehmung mit eigener Rechtspersönlichkeit als Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG zu qualifizieren. DMC und Epsilon als Tochtergesellschaften der Post 1 sind aus kartellrechtlicher Sicht als Teile der Post anzusehen 2.

10. Swiss Mail ist eine Vereinigung, die aus 16 autonomen Partnerfirmen besteht. Die Unternehmen von Swiss Mail sind als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren.

B.1.2 Wettbewerbsabrede

11. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

12. Beim unter Randziffer 2 genannten Grobkonzept handelt es sich um eine Vereinbarung zwischen Unternehmen gleicher Marktstufe, nämlich zwischen der Post und Swiss Mail.

13. Einer der Hauptpunkte des Grobkonzepts ist die Aufhebung der parallelen Vertriebsstrukturen. Es wird auch von Gebietsentflechtung gesprochen. Zudem sieht das Grobkonzept vor, dass für nationale Aufträge ein Einheitspreis für das Basisangebot angeboten wird. Die Eliminierung elementarer Wettbewerbsparameter bezweckt von den Intentionen der beteiligten Unternehmen her eine Wettbewerbsbeschränkung. Die Abrede würde eine Beschränkung des Wettbewerbs bewirken.

14. Beim unter Randziffer 2 erwähnten Grobkonzept handelt es sich somit um eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG.

B.2 Unzulässigkeit der Wettbewerbsabrede

15. Laut Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

16. Gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden (Bst. a) über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, (Bst. b) Abreden über die Beschränkung von

1 Vgl. Promopost, Erfolgreiche Direktwerbung mit der Post, Hrsg. Die Post, Stand 1.1.2000, S. 4; sowie http://www.post.ch/d/briefpost/briefe_promopost_uebersicht.html

2 Vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 115, Rz. 219

Produktionsmengen oder (Bst. c) Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen.

17. Die an der Abrede beteiligten Unternehmen sind im Bereich der Zustellung von nicht adressierten Sendungen tätig und stehen miteinander im Wettbewerb.

18. Gemäss Grobkonzept (S. 3) soll für nationale Aufträge ein Einheitspreis für das Basisangebot angeboten werden. Anschliessend werden Vorgaben für Verrechnungs- oder Provisionsmodelle sowie für allfällige Rabatte vorgegeben. Damit liegt eine Abrede über die indirekte oder direkte Festsetzung von Preisen vor (vgl. Art. 5 Abs. 3 KG).

19. Das Grobkonzept sieht auch vor, dass die Preis- und Leistungsunterschiede zwischen der Post (mit ihrem Produkt Promopost) und einem möglichen Produkt von DMC, Epsilon und Swiss Mail in etwa unverändert bleiben 3. Das heisst, dass die bisherigen Angebote von DMC/Epsilon und Swiss Mail zu einem Angebot vereinheitlicht würden. Dies stellt eine Abrede über die Einschränkung der Produktionsmenge dar (vgl. Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG).

20. Es könnten weitere Abredetatbestände festgestellt werden. Der Einfachheit halber wird im Folgenden das Grobkonzept als Ganzes als eine Abrede angesehen. Festhalten lässt sich jedenfalls, dass es sich um eine Abrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG handelt, für welche die Vermutung besteht, dass sie wirksamen Wettbewerb beseitigt.

21. Um festzustellen, ob die gemäss Artikel 5 Absatz 3 KG vermutete Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

B.2.1 Relevanter Markt

B.2.1.a Sachlich relevanter Markt

22. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU).

23. Marktgegenseite sind Unternehmen, die mittels unadressierter Werbung ihre Kunden erreichen wollen. Aufgrund unterschiedlicher Eigenschaften 4 im Vergleich zur adressierten Direktwerbung und ins-

3 Grobkonzept, S. 2, Ziff. 2.1.2.

4 Media Trend Spezial, Trends 2001, Dezember 2001, Intermedia-Vergleich Schweiz 2001, S. 82 f.

besondere zu anderen Werbeträgern könnte argumentiert werden, dass der Vertrieb von nicht-adressierter Direktwerbung einen eigenen relevanten Markt darstellt. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission ist in einer früheren Vorabklärung von einem sachlich relevanten Markt für Postsendungen ohne Adresse ausgegangen (Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 1997/3, S. 305, Rz. 27).

24. Die betroffenen Unternehmen in diesem Verfahren haben demgegenüber geltend gemacht, dass diese Marktabgrenzung zu eng sei. Es müsse von einem Markt ausgegangen werden, der andere Vertriebskanäle (z.B. Zeitungsbeilagen) und auch andere Werbeträger (Zeitungen, Fernsehen, Radio usw.) umfasse. Diese umstrittene Frage hat sich im Medienbereich bereits wiederholt gestellt 5.

25. Um das Verhalten der Marktgegenseite und insbesondere die Frage der Substituierbarkeit einzuschätzen, wurden die Grosskunden der Verteiler von nicht-adressiertem Werbematerial (d.h. Kunden mit einem jährlichen Auftragsvolumen von mehr als CHF 100'000.--) schriftlich befragt. Insgesamt sind beim Sekretariat der Wettbewerbskommission 34 verwertbare Antworten eingegangen. Die nachfolgenden Analysen stützen sich auf diese Angaben.

26. Um Kenntnisse über den sachlich relevanten Markt zu erlangen, wurde indirekt die Preiselastizität der Kundennachfrage betreffend Werbung mittels Postwurfsendungen ohne Adresse ermittelt. Die Kunden wurden nach ihrer Reaktion bei einer Preiserhöhung um 10% aller überregional oder national tätigen Verteiler von nicht-adressiertem Werbematerial gefragt.

27. Diese Vorgehensweise ist bekannt unter dem Begriff SSNIP-Test ("small but significant nontransitory increase in price"-Test)

6. Sie entstammt dem amerikanischen Wettbewerbsrecht, ist jedoch auch im europäischen Wettbewerbsrecht bekannt

7. Implizit wurde die Vorgehensweise auch in der schweizerischen Praxis zum Wettbewerbsrecht erwähnt 8.

5 Vgl. mit weiteren Verweisen die Diskussionsbeiträge von THOMAS HOEHN/FRANZ HOFFET und ADRIAN RAASS (letzter Beitrag: ADRIAN RAASS, Marktmacht im Medienbereich - mehr über Facts und Figures, sic! 8/2000, S. 732 ff.)

6 Horizontal Merger Guidelines, U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, April 8 1997, 6/7

7 Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, 97/ C 372/03, Ziff. 17-19 8 vgl. RPW 1997/2, Publicitas - Gasser - Tschudi Druck, S. 191 f., Rz. 84 ff.

28. Die Frage nach Reaktionen auf Preiserhöhungen kann irreführend sein, wenn es sich bei den aktuellen Preisen bereits um überhöhte Monopolpreise handelt 9. Vorliegend wird davon ausgegangen, dass dies nicht der Fall ist.

29. Auf die Frage nach der Reaktion auf eine Preiserhöhung von 10% aller Unternehmen, die nicht-adressiertes Werbematerial versenden, standen den befragten Unternehmen vier Antwortmöglichkeiten zur Auswahl: (1.) Bei den Anbietern (der Verteilung von nicht-adressiertem Werbematerial) bleiben; (2.) einen anderen Vertriebskanal wählen (z.B. Versand als Zeitungsbeilage oder als adressierte Direktwerbung); (3.) Wechsel zu einem anderen Werbeträger; (4.) andere Massnahmen 10.

30. Die befragten Unternehmen hatten die Möglichkeit, mehrere Reaktionen anzugeben. Dies entspricht den wirtschaftlichen Gegebenheiten, die ebenfalls nicht nur eine Reaktion auf Preiserhöhungen zulassen. Zusätzlich wurde nach der Priorität der einzelnen Massnahmen gefragt ("Hoch", "Mittel", "Niedrig").

31. Dementsprechend war die Anzahl der angegeben Reaktionen der einzelnen Unternehmen unterschiedlich hoch. Für die Auswertung wurden jedem Unternehmen unabhängig von den angegebenen Reaktionen "eine" Stimme gegeben. Dadurch erhielt jede Antwort das gleiche Gewicht, unabhängig von der Anzahl der Antworten.

32. Die Prioritäten der einzelnen Massnahmen wurden mit dem Faktor 3 für "Hoch", mit dem Faktor 2 für "Mittel" und mit dem Faktor 1 für "Niedrig" gewichtet.

33. Theoretisch möglich gewesen wäre auch eine Gewichtung nach Ausgaben pro Kunde für den Versand von nicht-adressiertem Werbematerial. Die Reaktion umsatzstarker Kunden, die eine Preiserhöhung für die Verteiler möglicherweise nicht mehr rentabel machen würden, hätte stärker berücksichtigt werden können. Diese Betrachtungsweise wurde ebenfalls durchgeführt. Sie wird hier nicht wiedergegeben, da sie zu keinen anderen Ergebnissen führen würde.

9 Sog. "cellophane fallacy". United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377 (1956)

10 Andere Massnahmen wurden von den befragten Unternehmen nicht angegeben. Sie erscheinen daher nicht in der tabellarischen Darstellung.

34. In tabellarischer Form können die Ergebnisse nach den oben stehenden Ausführungen (vgl. 1. Kolonne in dunkelgrau) wie folgt zusammengefasst werden 11:

Gewichtet nach Antworten und Priorität

gewichtet nur nach Antworten, nur erste Priorität berücksichtigt

gewichtet nur nach Antworten, alle Prioritäten berücksichtigt

beim Verteiler bleiben 44,1% 52,4% 41,5%

anderer Vertriebskanal 37,5%

81,6%

31,0%

83,4 % 38,0%

79,5 %

anderer Werbeträger 18,4% 16,6% 20,5%

Total 100% 100% 100%

35. Aus den Antworten geht hervor, dass bei einer Preiserhöhung von 10% seitens der Verteiler von nicht-adressiertem Werbematerial 44,1% der Kunden weiterhin nicht-adressiertes Werbematerial verteilen lassen würden, 37,5% der Kunden würden einen anderen Vertriebskanal wählen und 18,4% der Kunden auf einen anderen Werbeträger ausweichen.

36. Für die Erstellung der zweiten Kolonne wurden nur diejenigen Massnahmen berücksichtigt, welche die Kunden mit erster Priorität treffen würden, eine Gewichtung nach der Höhe der Priorität fiel demnach weg. Bei der dritten Kolonne wurden Massnahmen mit zweiter und dritter Priorität zwar berücksichtigt, doch nicht gemäss ihrer Priorität gewichtet. Bei diesen beiden Ansätzen ging es weniger um die richtige Erfassung und Quantifizierung der Antworten als darum aufzuzeigen, dass unabhängig von der gewählten Auswertungsweise die Reihenfolge und die Prozentzahlen betreffend der Massnahmen bei einer Preiserhöhung in etwa unverändert bleiben.

37. Es kann festgestellt werden, dass bei einer Preiserhöhung weniger als die Hälfte aller Unternehmen weiterhin nicht-adressierte Werbesendungen verschicken würde. Immerhin würden rund 45%-50% der Kunden bei einer Preiserhöhung von 10% weiterhin nicht-adressiertes Werbematerial versenden lassen.

11 Die 2. und 3. Kolonne werden unter Rz. 36 erläutert. Sie dienen der Nachkontrolle.

38. Ein beachtlicher Anteil von mehr als einem Drittel würde einen anderen Vertriebskanal, nämlich die Zeitungsbeilage oder die adressierte Direktwerbung wählen. Auf die Frage nach der Art eines alternativen Vertriebkanals nannten die Kunden (mit Ausnahme einer einzigen anderen Nennung) den Versand als Zeitungsbeilage oder als adressierte Werbung.

39. Für die Frage, welche Produkte dem sachlich relevanten Markt zuzuordnen sind, wird darauf abgestellt, ob eine Preiserhöhung profitabel wäre oder nicht 12. Ist die Substitution so gross, das durch den damit einhergehenden Absatzrückgang eine Preiserhöhung nicht mehr einträglich wäre, so werden in den sachlich relevanten Markt so lange weitere Produkte einbezogen, bis kleine dauerhafte Erhöhungen der relativen Preise einen Gewinn einbrächten 13.

40. Im vorliegenden Fall würden mehr als die Hälfte aller Unternehmen bei einer Preiserhöhung von 10% auf einen anderen Vertriebskanal oder einen anderen Werbeträger ausweichen. Eine Preiserhöhung wäre damit für die Verteiler von nicht-adressierten Sendungen kaum profitabel. Eine Abgrenzung des relevanten Marktes auf den Vertrieb von nicht-adressiertem Werbematerial wäre dementsprechend zu eng.

41. Wird das nächstbeste Substitut, nämlich der Vertrieb über einen anderen Vertriebskanal (adressierte Direktwerbung oder Zeitungsbeilagen) mitberücksichtigt, würden - unabhängig von der Berechnungsweise - rund 80% aller befragten Unternehmen bei den in Frage kommenden Substituten bleiben. In diesem Fall wären Preiserhöhungen von 10% der in diesem Bereich tätigen Unternehmen wahrscheinlich profitabel, das heisst gewinnbringend, da nur höchstens 20% aller Unternehmen auf einen anderen Werbeträger ausweichen würden. Der sachlich relevante Markt umfasst daher die Vertriebskanäle nicht-adressierter Direktwerbung, adressierter Direktwerbung und den Versand als Zeitungsbeilage (hellgrau markiert in oben stehender Grafik).

42. Die Ergebnisse dieser empirischen Umfrage widerlegen für den vorliegenden Fall die Auffassung der beteiligten Unternehmen, die geltend gemacht hatten, dass der sachlich relevante Markt den gesamten Werbemarkt (unter Einschluss von Zeitungsanzeigen, Fernsehen, Radio, Internet, Plakate etc.) umfasse.

12 Horizontal Merger Guidelines, U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, April 8 1997, 6/7

13 Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, 97/ C 372/03, Ziff. 17

43. Aus diesen Überlegungen geht hervor, dass von einem sachlich relevanten Markt auszugehen ist, welcher die überregionale oder nationale Verteilung von nicht-adressierten Postwurfsendungen, von adressierten Werbesendungen und die Verteilung als Zeitungsbeilagen umfasst.

B.2.1.b Räumlich relevanter Markt

44. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. b, VKU).

45. Die Marktgegenseite im vorliegenden Fall fragt eine überregionale oder nationale Zustellung von Werbematerialien nach. Es wird deshalb in räumlicher Hinsicht von einem überregionalen oder nationalen Markt ausgegangen.

B.2.2 Vorbehaltene Vorschriften

46. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (vgl. 3 Abs. 1 KG).

47. Der relevante Markt umfasst - wie oben begründet - drei verschiedene Vertriebskanäle für den Vertrieb von Werbematerialien (nicht adressiert, adressiert und als Zeitungsbeilage). In den Bereichen nicht-adressierter Vertrieb von Werbematerialien 14 und Vertrieb als Zeitungsbeilagen 15 gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen.

48. Würde nur der Bereich der Beförderung von adressiertem Werbematerial betrachtet, könnte davon ausgegangen werden, dass ein Vorbehalt im Sinne des Kartellgesetzes bestünde 16. In vorliegendem Fall handelt es sich jedoch um mehrere Vertriebskanäle, die sich untereinander konkurrieren.

49. Die drei verschiedenen Vertriebskanäle stellen in kartellrechtlicher Hinsicht einen relevanten Markt dar. In diesem Markt als Ganzes bestehen keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Die Tatsache, dass in einem der Vertriebskanäle (adressierte Sendungen) die

14 Die Beförderung von Sendungen ohne Adresse gehört zu den Wettbewerbsdiensten der Post. Vgl. Art. 5 Postverordnung (VPG, SR. 783.01)

15 Die Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften gehört zu den nicht reservierten Diensten der Post. Vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. c VPG

16 Bei der Zustellung von adressierten Werbematerialien wird es sich in den allermeisten Fällen um reservierte Dienste der Post handeln. Vgl. Art. 3 Abs. 1 Postgesetz (PG, SR 783.0)

Wettbewerbsbedingungen beschränkt sind, führt nicht zum Schluss, dass im in Frage stehenden relevanten Markt insgesamt wettbewerbsausschliessende Bestimmungen vorliegen. Diese Folgerung wird in der Beurteilung der Marktstellung der Unternehmen weiter ausgeführt und bestätigt.

B.2.3 Keine Widerlegung der Vermutung

50. Wie unter Randziffer 15 ff. ausgeführt wurde, handelt es sich beim Grobkonzept um eine Abrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 3, bei der die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet wird.

51. Die Vermutung kann durch den Nachweis umgestossen werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer Innen- und Aussenwettbewerb besteht. Ist dies nicht der Fall, ist zu prüfen, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs mit den Argumenten der potenziellen Konkurrenz widerlegt werden kann (Markt für Strassenbeläge, RPW 2000/4, S. 618, Rz. 137).

B.2.3.a Innenwettbewerb

52. Bei der Beurteilung des Innenwettbewerbs wird geprüft, ob sich die an der Absprache beteiligten Unternehmen trotz Abrede noch konkurrenzieren.

53. Es ist vorgesehen, dass Swiss Mail und Epsilon/DMC als Tochtergesellschaften der Post für überregionale und nationale Aufträge ein gemeinsames Produkt auf den Markt bringen. Das würde zu einer umfassenden Zusammenarbeit hinsichtlich des überregionalen oder nationalen Vertriebs von nicht-adressierter Werbung führen. Die an der Abrede beteiligten Unternehmen würden die überregionale und nationale Verteilung von nicht adressierten Sendungen völlig aufeinander abstimmen, und zwar hinsichtlich des Preises, der Gebiete, des Angebotes und allfälliger weiterer Faktoren. Mittel- und langfristig soll auch eine Vertriebsgesellschaft zur zentralen Steuerung des Product Managements und des Verkaufs eingesetzt werden. Diesbezüglich wird also kein Wettbewerbsdruck mehr bestehen.

54. Die Post wird weiterhin mit ihrem Produkt Promopost im Markt tätig sein. Im Grobkonzept (S. 2, Rz. 2.1.1 und 2.1.2) ist vorgesehen, dass dieses Angebot preislich teurer sein soll als die übrigen Angebote und die Verteilung vier bis fünf Mal pro Woche erfolgen soll.

55. Mittels Fragebogen wurden die Werbetreibenden nach den Gründen für die Zusammenarbeit mit den von ihnen ausgelesenen Verteilern von nicht-adressiertem Werbematerial befragt. Aus den Antworten geht klar hervor, dass sich die drei heute auf dem Markt tätigen Verteiler aufgrund spezifischer Eigenschaften unterscheiden. Für eine Zusammenarbeit mit der Post (Produkt Promopost) sprechen vor allem die Zuverlässigkeit, die Qualität, die Möglichkeit zur zeitlichen Abstimmung der Zustellung (Zustellung vier bis fünf Mal pro Woche) sowie die geografische Abdeckung (Abdeckung aller Haushalte in der Schweiz bedient). Bei SwissMail und DMC/Epsilon sind es in erster Linie das Preis-Leistungs-Verhältnis, welches den Ausschlag für eine Zusammenarbeit gibt.

56. Das aus dem Grobkonzept resultierende Produkt und das Produkt Promopost würden sich nicht konkurrenzieren, sondern könnten auf dem Markt in gemeinsam gewinnbringender Weise positioniert werden. Wie oben erwähnt, sind bereits im Grobkonzept entsprechende Preis- und Produktedifferenzierungen vorgesehen. Es bestünde sogar die Gefahr, dass die beteiligten Unternehmen beispielsweise mittels gezielter Preiserhöhungen des einen Produkts Abwanderungsbewegungen zum anderen Produkt auslösen und damit die gemeinsamen Gewinne zum Schaden der Nachfrager erhöhen könnten. In diesem Zusammenhang wird von so genannten unilateralen Effekten gesprochen (vgl. TUI/Kuoni, RPW 2000/3, S. 405, Rz. 41).

57. In der Folge wird davon ausgegangen, dass nach der Umsetzung der Abrede kein Innenwettbewerb mehr besteht.

B.2.3.b Aussenwettbewerb

58. Bei der Beurteilung des Aussenwettbewerbs wird geprüft, inwiefern durch Unternehmen, die nicht an der Abrede beteiligt sind, Wettbewerbsdruck ausgeübt wird.

59. Den Ausführungen zum sachlich relevanten Markt entsprechend wird der Aussenwettbewerb in der Zustellung als nicht-adressierte Postwurfsendungen, in der Zustellung als adressierte Direktwerbung und im Vertrieb als Zeitungsbeilage betrachtet.

B.2.3.b.a Vertrieb als nicht-adressierte Direktwerbung

60. Mit der Post, deren Tochtergesellschaften DMC/Epsilon und SwissMail sind praktisch alle Anbieter in der überregionalen oder nationalen Zustellung von nicht-adressierten Sendungen in die Abrede eingebunden. Mangels anderer Anbieter herrscht in diesem Vertriebskanal kein Aussenwettbewerb.

B.2.3.b.b Vertrieb als adressierte Direktwerbung

61. Als Vertriebskanal kommt nach der Umfrage der Unternehmen der Marktgegenseite auch der Vertrieb als adressierte Direktwerbung in Frage.

62. Gemäss Artikel 3 Absatz 1 PG hat die Post das ausschliessliche Recht, adressierte Briefpostsendungen und Pakete bis zwei Kilogramm zu befördern. Bei Werbesendungen handelt es sich in aller Regel um Sendungen unter 2 Kilogramm, die unter die so genannten reservierten Dienste, also in den Monopolbereich der Post fallen. In diesem Bereich ist die Post von Gesetzes wegen das einzige tätige Unternehmen.

63. Rund ein Drittel der befragten Unternehmen haben angegeben, dass sie bei einer Preiserhöhung von 10% einen anderen Vertriebskanal wählen würden. Als anderer Vertriebskanal wurde neben demjenigen als Zeitungsbeilage insbesondere die Zustellung als adressierte Direktwerbung angesehen.

64. In der Folge würden die Unternehmen der Marktgegenseite bei Preiserhöhungen auf ein einziges Unternehmen, nämlich wiederum auf die Post ausweichen, welche für die reservierten Dienste keiner Konkurrenz ausgesetzt ist und diese nicht zu Marktpreisen anbieten muss 17. Auch hier könnte die Post beispielsweise durch gezielte Erhöhung der Preise von nicht-adressierten Sendungen Abwanderungsbewegungen auslösen und damit die Gewinne erhöhen. Durch die Zustellung als adressierte Sendung entsteht somit kein Wettbewerbsdruck.

B.2.3.b.c Vertrieb als Zeitungsbeilage

65. Als weiterer Vertriebskanal kommt die Verteilung als Prospektbeilage in Zeitungen in Frage. Vorliegend geht es um die überregionale und nationale Verteilung von Werbematerialien. Damit kommen für die Wahl nur einzelne Titel ab einer gewissen Grösse oder Kombinationen mehrerer Titel in Frage. Nicht in Frage kommen zum Beispiel einzelne Stadtanzeiger.

66. Dabei gilt es zu beachten, dass die Anzahl möglicher Prospektbeilagen einer Zeitung beschränkt ist. Es ist zudem bekannt, dass seitens der Verlage Hemmungen bestehen, zu viele oder jegliche Art von Prospektbeilagen mitzuverteilen, da diese vom Publikum in der Regel nicht geschätzt werden 18.

67. Bei dieser Ausgangslage kann spekuliert werden, dass die Zeitungsverlage bei Preiserhöhungen bei nicht-adressierten Sendungen eher die Preise anheben würden, denn die Preise belassen und die Nachfrage von "Abwandern" aufnehmen würden. Der allenfalls aus diesem Bereich entstehende Wettbewerbsdruck ist damit zum vornherein in Frage gestellt.

68. Der Wettbewerbsdruck, der vom Vertrieb als Prospektbeilage einer Zeitung erfolgen könnte, bleibt damit in mehrfacher Hinsicht beschränkt, da die Zeitungen "abwandernde" Unternehmen nur beschränkt aufnehmen könnten und würden. Der dadurch entstehende Wettbewerbsdruck führt nicht zu einer Umstossung der Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs.

17 Die Preise für reservierte Dienste sind distanzunabhängig, kostendeckend und nach gleichen Grundsätzen festzulegen. Sie müssen vom Departement genehmigt werden (Art. 14 Abs. 2 PG).

18 Vgl. http://www.mediatrend.ch/archiv/1997/0197/0497/049712.html ["Ungeliebtes Beigemüse"]

69. Am Rande sei noch darauf hingewiesen, dass die Post auch in der Zustellung von Zeitungen tätig ist

19. Die Höhe des Preises für Zeitungsbeilagen in der Zustellung ist dabei abhängig vom Gewicht 20.

Das heisst, dass mehr Zeitungsbeilagen höhere Preise nach sich ziehen. Je nach Wahl des Titels (und damit der Zustellorganisation) wäre neben den Verlagen also wiederum die Post im alternativen Vertriebskanal involviert. Das führt zu einer weiteren Verringerung all-fälligen Wettbewerbsdrucks aus diesem Vertriebskanal 21.

B.2.3.c Potenzieller Wettbewerb

70. Die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs könnte allenfalls umgestossen werden, wenn genügend potenzielle Konkurrenz bestünde, die auf die an der Abrede beteiligten Unternehmen disziplinierende Einflüsse ausüben könnten.

71. Um in der überregionalen oder nationalen Verteilung von nicht-adressiertem Werbematerial tätig zu werden, müsste ein Verteiler mit seiner Zustellung eine gewisse gebietsmässige Abdeckung aufweisen. Es ist als unwahrscheinlich anzusehen, dass neue Anbieter in diesem Bereich tätig werden. Dies gilt beispielsweise nicht für die nur lokale Zustellung von nicht-adressierten Sendungen. Hier wären die Marktzutrittsschranken als niedrig anzusehen.

72. Die Verteilung von adressierten Werbesendungen fällt gemäss Artikel 3 Absatz 1 PG in den Monopolbereich der Post. Von Gesetzes wegen werden hier keine neuen Anbieter aktiv werden. Bezüglich der Zeitungsbeilagen wurde (im Kapitel B.3.2.b.c) gezeigt, dass diese weder fähig noch willens wären, die abwandernde Nachfrage aufzunehmen. Der von der potenziellen Konkurrenz ausgehende Wettbewerbsdruck ist somit insgesamt als gering anzusehen.

B.2.3.d Zwischenergebnis

73. Wie gezeigt wurde, vermögen in diesem Fall weder der Innenwettbewerb noch der kaum vorhandene Aussenwettbewerb die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG umzustossen.

B.3 Natürliches Monopol

74. Die beteiligten Unternehmen haben geltend gemacht, dass es unrentabel sei, mehrere parallele Vertriebsnetze zu betreiben. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob der überregionale und nationale Vertrieb von nicht-adressierten Sendungen Eigenschaften eines natürlichen

19 Die Beförderung von Zeitungen gehört zu den nicht reservierten Diensten. Vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. c VPG

20 Vgl. Zeitungen Schweiz, Hrsg. Die Post, Ausgabe Januar 2000, S. 20

21 Vgl. auch die Empfehlung der Wettbewerbskommission betreffend der Treueprämien der Post bei der Beförderung von Zeitungen und Zeitschriften, RPW 2000/3, S. 457

Monopols aufweist (vgl. Valora Holding AG - Melisa, RPW 1999/3, S. 473, Rz. 31 f.; Schweizerische Post - BEVO, RPW 1998/2, S. 265 ff.) 22.

75. Von einem natürlichen Monopol wird gesprochen, wenn die Grössenvorteile derart sind, dass die Durchschnittskosten der relevanten Outputmenge dann am geringsten sind, wenn nur ein Unternehmen auf dem Markt tätig ist. Grössenvorteile sind in aller Regel in Industrien mit hohen Fixkosten anzutreffen. Je grösser die Outputmenge, desto geringer der Fixkostenanteil des einzelnen Produkts. Dies kann im Grenzfall dazu führen, dass die Kosten für das einzelne Produkt am tiefsten sind, wenn es nur einen Hersteller gibt. Dies kann zum Beispiel bei der Verteilung von Elektrizität auftreten.

76. Die Ursachen für natürliche Monopole sind oftmals fixe Kosten, das heisst Kosten, welche bei einem Unternehmen unabhängig von der Produktionsmenge anfallen, bei zwei oder mehr agierenden Unternehmen jedoch doppelt oder mehrfach bestehen.

77. Um die Kostenstruktur bei der Verteilung von nicht-adressiertem Werbematerial besser abschätzen zu können, wurden die Verteiler gebeten, Angaben zu den anfallenden Kosten beim Vertrieb von nicht-adressiertem Werbematerial zu machen:

?? Kosten für die Abholung der Sendung beim Kunden und Weiterleitung zu den nationalen Anlieferungsstellen,

?? Kosten für die Bearbeitung/Sortierung der Sendung,

?? Kosten für die Weiterleitung der Sendung zu den Regionaldepots,

?? Kosten für die Zustellung der Sendung an die Endkonsumenten.

78. Kostenintensiv ist insbesondere die Zustellung der Sendungen an die Endkonsumenten. Die beteiligten Unternehmen schätzten den Anteil der Zustellung an den Gesamtkosten auf 60%-80%. Innerhalb der Vertriebsstufe "Zustellung der Sendungen" wurden die Personalkosten auf bis zu 90% geschätzt.

79. Für das Vorliegen eines natürlichen Monopols sprechen in der Regel hohe fixe Kosten. Personalkosten zählen in der Regel zu den variablen Kosten. Diese können dementsprechend nicht für die Begründung eines natürlichen Monopols verantwortlich gemacht werden.

22 Die Wettbewerbskommission hat bereits Zusammenschlussvorhaben zugelassen, da die in Frage stehenden Märkte Eigenschaften eines natürlichen Monopols aufwiesen. Ob das Vorliegen eines natürlichen Monopols zur Umstossung der Vermutung eines Abredetatbestandes gemäss Art. 5 Abs. 3 KG führen würde, kann offen gelassen werden, da - wie gezeigt werden wird - der überregionale oder nationale Vertrieb von nicht-adressierten Sendungen wahrscheinlich nicht die Merkmale eines natürlichen Monopols aufweist.

80. In vorliegender Sache könnte gefragt werden, ob es sich bei den Personalkosten nicht um Fixkosten handelt. Aus folgenden Gründen ist dies vermutlich nicht der Fall. Ein überregionaler Verteiler von nicht-adressierten Sendungen ist nicht auf den permanenten Unterhalt eines flächendeckenden Netzes angewiesen. Es kann durchaus genügen, wenn ein Unternehmen mehrere wirtschaftlich interessante Ballungsgebiete abdeckt. Zudem handelt es sich bei den Verträgern in der Regel um Personen im Nebenerwerb, die relativ kurzfristig und flexibel angestellt werden können. Die Verteilung von nicht-adressierten Sendungen ist nicht zu vergleichen mit dem logistisch wesentlich komplizierteren Netz der Post bei der Briefzustellung, da dieses flächendeckend und unabhängig von mengenmässigen Schwankungen aufrechterhalten werden muss.

81. Zur Verteilung von nicht-adressiertem Werbematerial werden zudem Fahrzeuge, Gebäude und Maschinen (z.B. für die Konfektionierung der Werbematerialien) benötigt. Die dadurch entstehenden Kosten werden von den Verteilern auf 10%-0% der Gesamtkosten geschätzt. Gebäude, Fahrzeuge und Maschinen können als fixe Kosten betrachtet werden (bei den Maschinen handelt es sich zum Teil um hochspezialisierte Einrichtungen, welche bei einer Aufgabe der Geschäftstätigkeiten nicht weiterverwendet werden können). Bei den Fahrzeugen können die Anschaffungskosten eventuell auch als variable Kosten betrachtet werden, da der Bedarf an Fahrzeugen mit zunehmendem Volumen an Werbematerial ansteigt, das zu verteilen ist. Selbst wenn die Aufwendungen im Bereich Gebäude, Maschinen und Fahrzeuge zu den fixen Kosten gezählt würden, so würden diese nur einen geringen Anteil an den Gesamtkosten beim Vertrieb von nicht-adressiertem Werbematerial ausmachen. Der niedrige Fixkostenanteil beziehungsweise der hohe Anteil an variablen Kosten lassen nicht auf das Vorliegen eines natürlichen Monopols schliessen.

82. Nach den oben erwähnten Erwägungen erscheint es nicht als wahrscheinlich, dass der überregionale und nationale Vertrieb von nicht-adressiertem Werbematerial die Eigenschaften eines natürlichen Monopols aufweist.

B.4 Ergebnis

83. Als Ergebnis kann festgehalten werden, dass mit der sich im Aufbau befindenden Zusammenarbeit zwischen der Post und Swiss Mail gemäss "Grobkonzept Geschäftsmodelle" vom 30. Juni 2001 Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Artikel 5 KG vorliegen.

B.5 Gebühren

84. Gebührenpflichtig ist, wer Verwaltungsverfahren verursacht oder Gutachten oder Dienstleistungen nach Artikel 1 verursacht (Art. 2 Verordnung über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz vom 25.

Februar 1998, KG-Gebührenverordnung; SR 251.2). Die Post und Swiss Mail werden als Verursacher dieses Verfahrens angesehen.

85. Im Vorabklärungsverfahren entfällt die Gebührenpflicht für Beteiligte nur, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt (vgl. Art. 3 Abs. 2 KG-Gebührenverordnung). Diese Vorabklärung ergab Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung. Da die zitierte Ausnahmebestimmung damit nicht zur Anwendung kommt, ist die Gebührenpflicht der beteiligten Unternehmen gegeben.

86. Die Erhebung der Gebühr und die Festlegung der Höhe der Gebühr erfolgen separat mittels Verfügung.

C. Schlussfolgerungen

87. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission stellt gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen fest, dass mit der in Entstehung begriffenen Zusammenarbeit zwischen der Post und Swiss Mail gemäss "Grobkonzept Geschäftsmodelle" vom 30. Juni 2000 Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegen.