Teleclub vs. Cablecom

A.1 Gegenstand der Untersuchung

1. Dem Sekretariat der Wettbewerbskommission wurden von Teleclub AG, Zürich (nachfolgend "Teleclub"), mit Schreiben vom 12. Mai 1999 (im Folgenden: "Gesuch") verschiedene angeblich unzulässige Verhaltensweisen (gemäss Art. 7 KG) der Cablecom Holding AG, Frauenfeld ("Cablecom"), gemeldet. Das Schreiben enthält Anträge auf Eröffnung einer Vorabklärung (gemäss Art. 26 KG) beziehungsweise einer Untersuchung (gemäss Art. 27 KG), auf Erlass superprovisorischer Massnahmen und auf Erlass vorsorglicher Massnahmen.

2. Teleclub betreibt als Veranstalter ein deutschsprachiges Abonnementsfernsehen (Pay-TV) in der Schweiz. Das Sendegefäss besteht überwiegend aus Spielfilmen. Das Programm wird verschlüsselt (codiert) und in analoger Form ausgestrahlt. Die Signale werden entweder vom TV-Konsumenten direkt über eine Satelliten-Empfangsanlage empfangen oder in ein Kabelnetz im Hinblick auf die Weiterverbreitung eingespiesen. Zu diesem Zweck schliessen die Programmveranstalter mit den Netzbetreibern Verträge ab.

3. Cablecom verfügt über das Kabelfernsehnetz mit der schweizweit grössten Abdeckung. Sie betreibt als Kerngeschäft die Weiterverbreitung von in- und ausländischen, analog und digital sowie terrestrisch oder per Satellit ausgestrahlten Fernseh- und Radioprogrammen über ihre Kabelnetze.

4. Teleclub äusserte die Absicht, ihr Programm künftig in digitaler Form zu verbreiten. Zu diesem Zweck seien einerseits gewisse technische Anpassungsarbeiten an den Kopfstellen ("Head-Ends") des Kabelnetzes erforderlich. Diese technischen Anpassungsarbeiten an den Head-Ends können grundsätzlich nicht nur vom Netzbetreiber ausgeführt werden, sondern auch vom Programmanbieter. Andererseits müssen die Analog-Decoder durch digitale Set-Top-Boxen und Decoder ersetzt werden. Als Decoder habe Teleclub die so genannte d-Box vorgesehen.

5. Gemäss Teleclub weigert sich Cablecom, den Zugang zu den Head-Ends zu gewähren, da sie neben der von ihr bevorzugten, indes noch nicht errichteten Digital-TV-Plattform 1, keine weitere digitale Plattform auf ihrem Netz dulden will. Cablecom vertrete die Ansicht, dass der schweizerische Kabelfernseh-Markt für den "entbündelten Zugang" zu klein sei und dass es dem Konsumenten nicht zuzumuten sei, mehrere Set-Top-Boxen zu kaufen. Cablecom versichere dennoch, Teleclub bei der digitalen Verbreitung ihres Programms über die dereinst installierte Cablecom-Plattform zu unterstützen und Teleclub weder zu benachteiligen noch zu behindern.

6. Teleclub machte geltend, dass Cablecom als Betreiberin des grössten Kabelfernsehnetzes in der Schweiz eine wesentliche Einrichtung (essential facility) besitze. Im Markt für die Verbreitung von TV-Kommunikation und insbesondere auch von Pay-TV-Programmen nehme Cablecom eine marktbeherrschende Stellung ein. Es sei das Ziel

1 Stand zum Zeitpunkt der Klage. Heute bietet Cablecom einen Decoder und auch Pay-TV Programme an (vgl. www.cablecom.ch).

von Cablecom, durch Ausnützung dieser marktbeherrschenden Stellung die Preis- und Marktkonditionen zu diktieren, um so die ganze Wertschöpfungskette zu dominieren.

7. Teleclub wies im Gesuch auf folgende angeblich unzulässige Verhaltensweisen (gemäss Art. 7 KG) von Cablecom hin:

?? Cablecom verlange von Teleclub unangemessen hohe Signalübertragungsgebühren. Die Gebühren seien doppelt so hoch wie bei anderen Kabelfernsehnetzbetreiberinnen.

?? Cablecom verlange von Teleclub im Zusammenhang mit der Modernisierung des Cablecom-Netzes den Ersatz bestehender Analog-Decoder durch andere Analog-Decoder auf eigene Kosten.

?? Cablecom versuche, Teleclub daran zu hindern, die bestehenden Analog-Decoder durch moderne Digital-Decoder des Typs "d-Box" zu ersetzen und weigere sich, Teleclub Zugang zu den Kopfstellen des Netzes zu gewähren. Infolgedessen könne Teleclub die notwendigen Anpassungen nicht vornehmen.

8. Am 18. Mai 1999 wurde Cablecom das Gesuch von Teleclub um Anordnung vorsorglicher Massnahmen zur Stellungnahme zugestellt. Mit Schreiben vom 7. Juni 1999 (im Folgenden: "Stellungnahme") beantragte Cablecom die vollumfängliche Ablehnung des Gesuches mit folgender Begründung:

?? Cablecom setze sich für eine offene, diskriminierungsfreie Plattform zur Verbreitung des digitalen Fernsehens - das heisst insbesondere von Pay-TV - in der Schweiz ein und treibe deshalb den Aufbau einer anbieterunabhängigen Digital-Plattform voran. Diese basiere auf einer europaweit anerkannten Technologie ("DVB-Common-Interface-Technologie"), welche die Verwendung verschiedener Zugangskontrollsysteme in einem einzigen Decoder erlaube. Konkret orientiere sich die Technologie der von Cablecom favorisierten Set-Top-Box an einem Standard, der von der European Cable and Communication Association (ECCA) definiert worden sei. Diese Standard-Technologie zeichne sich insbesondere dadurch aus, dass sie parallele Bezugsmöglichkeiten mehrerer anbieterspezifischer Programmpakete biete. Der TV-Konsument habe maximale Wahlfreiheit in Bezug auf Free-TV- als auch Pay-TV-Angebote.

?? Nach Ansicht von Cablecom seien für die kommerzielle Einführung von digitalem Fernsehen in der Schweiz folgende Faktoren unerlässlich: die Ermöglichung von Wettbewerb unter den Programmanbietern, die Gewährleistung eines ungehinderten Marktzugangs, Programmvielfalt und Wahrung der Meinungsfreiheit. Dieses Ziel werde nur erreicht, wenn die offene Schweizer Digital-TV-Plattform von den Kabelnetzbetreibern kontrolliert würde, "weil ihr eigenwirtschaftliches Interesse das für den Konsumenten attraktivste Angebot und den offenen Wettbewerb unter den Programmanbietern gewährleistet". Aus diesem Grund sei auch der von Teleclub geforderte entbündelte Netzzugang abzulehnen: "Der schweizerische Markt ist zu klein, um mehrere Digital-TV-Plattformen wirtschaftlich und technisch sinnvoll betreiben zu können. Diese Ansicht vertrete im Wesentlichen auch das Bundesamt für Kommunikation ("BAKOM"). Angesichts dessen verlangt Cablecom einen Mitbericht des BAKOM im vorliegenden Verfahren.

?? Die Kirch-Gruppe beabsichtige mit Hilfe ihrer Tochtergesellschaft Teleclub, in der Schweiz eine eigene digitale Plattform nach deutschem Vorbild zu errichten. Trotz gegenteiliger Beteuerungen seitens von Teleclub seien dort die D-Boxen aber nur für die von Kirch kontrollierten Programme "Premiere" und "DF1" nutzbar, da es die Kirch-Gruppe bislang unterlassen habe, die Common-Interface-Technologie in ihre Set-Top-Boxen zu integrieren.

?? Die materiellen Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen seien nicht gegeben. Weder sei die zeitliche Dringlichkeit erwiesen, noch sei mangels drohender irreversibler Strukturänderungen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil auszumachen, sodass ein Gutheissen des Gesuches insbesondere gegen den Verhältnismässigkeitsgrundsatz verstossen würde.

A.2 Verfahren

A.2.1 Anordnung vorsorglicher Massnahmen durch die Weko

9. Mit Zwischenverfügung vom 21. Juni 1999 (vgl. RPW 1999/2, S. 204 ff.) wies die Wettbewerbskommission ("Weko") die Cablecom an, den Zugang zu den Head-Ends der Sendeanlagen in ihrem Netz unverzüglich zu gewähren, damit Teleclub die für die Einführung der d-Box notwendigen Anpassungen vornehmen könne. Weiter wurde Cablecom verpflichtet, jede Handlung zu unterlassen, welche die Übertragung des Teleclub-Signals in analoger und digitaler Form sowie dessen Decodierung und Empfang behindere oder verunmögliche. Einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung gemäss Artikel 55 Absatz 2 VwVG entzogen.

10. Gegen diese Verfügung erhob Cablecom am 2. Juli 1999 Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen ("Reko"). Sie beantragte dabei insbesondere die Wiederherstellung der von der Weko entzogenen aufschiebenden Wirkung und die Aufhebung der Zwischenverfügung.

11. Die Reko hiess mit Entscheid vom 12. August 1999 das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gut (vgl. RPW 1999/2, S.205 ff.).

12. Mit Beschwerdeentscheid vom 4. November 1999 hiess die Reko schliesslich die Beschwerde von Cablecom gut und hob die Zwischenverfügung der Weko auf (vgl. RPW 1999/4, 618 ff.).

A.2.2 Untersuchung gemäss Artikel 27 KG

13. Am 21. Juni 1999 wurde Cablecom und Teleclub mitgeteilt, dass sich im Verfahren um Erlass vorsorglicher Massnahmen Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen ergeben hätten, weshalb das Sekretariat im Einvernehmen mit dem Präsidenten eine Untersuchung gemäss Artikel 27 KG gegen Cablecom eröffnet habe.

14. Im Rahmen der Untersuchung stellte das Sekretariat zur weiteren Klärung des Sachverhaltes Cablecom und Teleclub am 2. Juli 1999 einen Fragebogen zu. Cablecom und Teleclub mussten insbesondere zur Abgrenzung des relevanten Marktes, der Marktstellung von Cablecom und zu den angeblich unzulässigen Verhaltensweisen Stellung nehmen. Die Antworten von Teleclub erfolgten mit Schreiben vom 16. August 1999. Nach erstreckter Frist antwortete Cablecom mit Schreiben vom 6. September 1999 und 23. September 1999.

15. Im Herbst 1999 wurde bekannt, dass parallel zur vorliegenden Untersuchung ein medienrechtliches Konzessionsverfahren unter anderem in Sachen d-Box vor dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation ("UVEK") beziehungsweise vor dem Bundesrat als Beschwerdeinstanz (vgl. Kap. A.2.3) läuft. Es war nicht sicher, ob die d-Box in der Schweiz überhaupt zum Einsatz gelangen darf. Deshalb wurde das vorliegende Verfahren bis zu einem endgültigen Entscheid in dieser Frage sistiert.

16. Am 27. März 2000 wurde dem Sekretariat ein Parteiwechsel angezeigt. Die bisherigen Aktionäre der Cablecom Holding AG verkauften die gesamten Geschäftstätigkeiten der Cablecom-Gruppe an die amerikanische NTL Incorporated. Dabei wurde unter anderem die Cablecom Holding liquidiert. Neu trat die Cablecom AG, Zürich, in das Verfahren ein.

17. Nach dem Konzessionsentscheid des Bundesrates (vgl. Kap. A.2.3) gelangte das Sekretariat mit Schreiben vom 7. Juni 2001 an Teleclub und erläuterte darin die Folgen des bundesrätlichen Entscheids für das Untersuchungsverfahren. Es vertrat die Meinung, dass mit dem Entscheid des Bundesrates ein Einsatz der d-Box in der Schweiz nicht erlaubt und somit das vorliegende Verfahren weitgehend gegenstandslos werde. Das Sekretariat lud Teleclub ein, dazu Stellung zu nehmen.

18. In seiner Stellungnahme vom 29. Juni 2001 beantragte Teleclub, dass die Untersuchung weiterzuführen sei.

19. Am 25. Juli 2001 stellte Cablecom den Antrag, die Untersuchung einzustellen und das Verfahren als gegenstandslos abzuschreiben. Begründet wird der Antrag insbesondere mit dem Ausgang des Konzessionsverfahrens (vgl. Kap. A.2.3), der einen Einsatz der d-Box in der Schweiz verunmögliche.

20. Cablecom zeigte gleichzeitig weitere Veränderungen in der Konzernstruktur an. Neu ist die Cablecom GmbH, Winterthur, am vorliegenden Verfahren beteiligt.

A.2.3 Konzessionsverfahren

21. Veranstalter von Programmen benötigen gemäss dem Bundesgesetz vom 21. Juni 1991 über Radio und Fernsehen ("RTVG") eine Konzession (Art. 10 RTVG). In einem Anhang vom 25. April 1995 zur Konzession vom 5. April 1995 von Teleclub als Veranstalter des Pay-TV Senders wird auch die Form der Signalübertragung und des Empfangs (u.a. der eingesetzte Decoder) geregelt. Aufgrund der geplanten digitalen Ausstrahlung des Programmes stellte Teleclub am 16. Juni 1999 ein Gesuch um Änderung dieses Anhangs.

22. Da nicht alle Konzessionsvoraussetzungen gemäss Artikel 11 RTVG erfüllt waren, erteilte das UVEK die Konzession am 8. November 1999 nur unter Auflagen. Insbesondere müssen die von Teleclub eingesetzten Set-Top Boxen über ein Common Interface verfügen und den Einsatz von Multicrypt im Sinne des DVB-Standars zulassen. Diese Auflagen verunmöglichen Teleclub den Einsatz der d-Box.

23. Gegen den Entscheid des UVEK erhob Teleclub am 8. Dezember 1999 Beschwerde beim Bundesrat. Dieser wies die Beschwerde mit Entscheid vom 5. Juni 2001 ab (Pressemitteilung), womit die d-Box in der Schweiz definitiv nicht zum Einsatz gelangen darf.

B.