Elektra Baselland

1.

Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen hat von Amtes wegen und mit freier Kognition zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Verwaltungsbe-schwerde einzutreten ist (vgl. BGE 121 II 72 E. 1a, 120 Ib 97 E. 1; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 73).

1.1

Die angefochtene Zwischenverfügung über die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission beziehungsweise ihres Sekretariats zur Einleitung und Durchführung eines Untersuchungsverfahrens ist nach Artikel 45 Absatz 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) in Verbindung mit Artikel 53 Absatz 2 KG (zitiert in E. 2) sowie den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff. und 71a VwVG i.V.m. Art. 20 ff. der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, VRSK, SR 173.31) selbstständig mit Verwaltungsbeschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen anfechtbar, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann. Der nicht wieder gutzumachende Nachteil muss auch in den in Artikel 45 Absatz 2 VwVG ausdrücklich genannten Fällen vorliegen (BGE 120 Ib 97 E. 1c; 116 Ib 344 E. 1c; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zürich 1998, Rz. 511; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfassungsrecht des Bundes, Basel und Frankfurt a.M. 1996, Rz. 1238 ff.).

Nachfolgend bleibt deshalb zu klären, ob der Beschwerdeführerin ein nicht wieder gutzumachender Nachteil erwachsen könnte.

1.1.1

Das besondere Rechtsschutzinteresse zur sofortigen Anfechtbarkeit einer Zwischenverfügung liegt im Nachteil, der entstünde, wenn die Anfechtung erst zusammen mit der Beschwerde gegen die Endverfügung zugelassen wäre (vgl. GYGI, a.a.O., S. 142 f. mit Verweis auf Art. 45 Abs. 3 VwVG; vgl. auch: BGE 124 V 82 E. 4 mit weiteren Hinweisen auf die Praxis).

Der Nachteil braucht nicht rechtlicher Natur zu sein. Als "nicht wieder gutzumachenden Nachteil" anerkennt das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in seiner festen Rechtsprechung auch ein bloss wirtschaftliches Interesse, sofern es einem Beschwerdeführer nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (vgl. BGE 125 II 613 E. 4a). Der Nachteil muss jedoch in jedem Fall nicht wieder gutzumachen sein, damit das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Zwischenverfügung schutzwürdig ist (BGE 116 Ib 344 E. 1c, bestätigt in BGE 120 Ib 97 E. 1c). Nach der Praxis des Bundesgerichtes können jedoch Prozessökonomie, Gründe der Zweckmässigkeit oder das wohlverstandene Interesse der Gegenpartei Ausnahmen vom Eintretenserfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils gebieten. Dies trifft namentlich auf Zwischenverfügungen gerichtsorganisatorischer Art zu, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann - im Wesentlichen solche über die (sachliche oder örtliche) Zuständigkeit und die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde (BGE 126 I 207, 124 I 255 E. 1b mit Hinweisen; GYGI, a.a.O., S. 142).

1.1.2

Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Einbindung ihres Unternehmens in ein Untersuchungsverfahren für sie mit einem erheblichen Aufwand verbunden. Es sei folglich nicht zumutbar, bis kurz vor Abschluss des aufwändigen Untersuchungsverfahrens mit der rechtlich abschliessenden Beurteilung der Einrede der Unzuständigkeit der Wettbewerbskommission zuzuwarten.

Gemäss Wettbewerbskommission reicht allein das Argument des zu erwartenden erheblichen Verfahrensaufwands nicht aus, um den Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung zu begründen. Es sei vorliegend aber zu berücksichtigen, dass die Frage, ob Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission ausschliesse, bis heute nicht rechtskräftig entschieden worden sei. Da das fragliche Untersuchungsverfahren zudem noch nicht weit fortgeschritten und die Beantwortung der Fragen für die Beschwerdeführerin mit erheblichen Kosten verbunden sei, rechtfertige sich der Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung aus prozessökonomischen Gründen.

Dieser Auffassung der Wettbewerbskommission ist zuzustimmen. Im vorliegenden Verfahren - wo es um die Frage der sachlichen Zuständigkeit geht - sprechen gerade Gründe der Prozessökonomie für die sofortige Anfechtbarkeit der Zwischenverfügung (vgl. hierzu GYGI, a.a.O., S. 142; BGE 126 I 207 mit Hinweisen, 112 Ib 417 E. 2c). Es würde verfahrensökonomisch wenig Sinn machen, das fragliche Untersuchungsverfahren, welches allenfalls mit umfangreichen Abklärungen bei den Unternehmen und Behörden verbunden ist, durchzuführen, um schliesslich festzustellen, dass Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission ausschliesst. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführerin dadurch, dass sie trotz fehlender Zuständigkeit der Wettbewerbskommission in ein Untersuchungsverfahren eingebunden worden wäre, ein beträchtlicher wirtschaftlicher Nachteil hätte entstehen können, der nicht wieder gutzumachen wäre. Für den so entstandenen Schaden (Aufwand) könnte kaum Schadenersatz verlangt werden (BGE 125 II 613 E. 4, 108 II 228 E. 2b).

Im Übrigen hat der Gesetzgeber die vom Bundesgericht entwickelte Praxis nun in Artikel 87 Absatz 1 OG (SR 173.110; in Kraft seit 1. März 2000) kodifiziert. Demnach ist die staatsrechtliche Beschwerde gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit und über die Ausstandsbegehren zulässig. Diese Entscheide können später nicht mehr angefochten werden. Hingegen können andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide nur angefochten werden, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Art. 87 Abs. 2 OG).

Demzufolge ist hier im Sinne von Artikel 45 Absatz 1 VwVG ein schutzwürdiges Interesse der Beschwerdeführerin an der Anfechtbarkeit der strittigen Zwischenverfügung grundsätzlich zu bejahen.

1.2

Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

2.

Die angefochtene Zwischenverfügung erging gestützt auf das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251). Dieses Gesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Das Gesetz gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Es ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden (Art. 2 KG).

Vorbehalten sind Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder Vorschriften, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG).

3.

Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, da ihr das rechtliche Gehör verweigert worden sei.

Sie sieht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs darin, dass die Wettbewerbskommission ihren Antrag auf Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der Zwischenverfügung betreffend Zuständigkeit abgelehnt und ihr kein Recht zur Stellungnahme eingeräumt hat.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (BGE 120 Ib 379 E. 3b). Diese Rüge ist daher vorab zu prüfen.

3.1

Der Anspruch auf rechtliches Gehör gewährt allen Personen, die vom Ausgang eines Verfahrens mehr als die Allgemeinheit betroffen werden könnten, das Recht auf Mitwirkung und Einflussnahme (vgl. hiezu und zum Folgenden: LORENZ KNEUBÜHLER, Gehörsverletzung und Heilung in: ZBl 1998 S. 97 ff., insb. S. 100 mit Hinweis auf BGE 116 Ia 94 E. 3b). Dazu gehören eine ganze Reihe von Verfahrensgarantien, insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 122 I 53 E. 4a, 120 Ib 379 E. 3b, je mit weiteren Hinweisen). Gesamthaft gesehen bezweckt das rechtliche Gehör demnach, "die Wahrheitsfindung durch gemeinsame Abklärung der Rechts-, Sach- und Interessenlage zu verbessern, den Betroffenen als Partner zu würdigen und die Chance der Akzeptanz der Entscheidung zu erhöhen" (KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 100). Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör beschlägt nur die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, nicht jedoch die rechtliche Würdigung desselben. Der betroffenen Partei ist deshalb in der Regel kein Recht auf vorgängige Stellungnahme bezüglich Fragen der rechtlichen Beurteilung und Würdigung von Tatsachen einzuräumen, es sei denn, die Behörde gedenke, sich in ihrem Entscheid auf einen völlig unüblichen Rechtsgrund abzustützen (BGE 126 I 19 E. 2c, 124 I 49 E. 3c, 116 V 182 E. 1a, 115 Ia 94 E. 1b mit Hinweisen, VPB 59 Nr. 53 E. 3b).

3.2

Im konkreten Fall konnte sich die Beschwerdeführerin umfassend äussern. Denn die hier angefochtene Zwischenverfügung über die Zuständigkeit ist auf ihren Antrag hin von der Wettbewerbskommission erlassen worden. Wie die Wettbewerbskommission zu Recht ausführt, bestand kein Grund, ihr vor Erlass der hier angefochtenen Verfügung nochmals Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen. Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Antrag auf Erlass der Zwischenverfügung selbst ausgeführt, dass sie ein Unternehmen sei, welches im Bereich der Energieversorgung tätig sei und welches in ihrem Versorgungsgebiet nicht nur eine Versorgungspflicht, sondern auch das Recht zur Energieverteilung habe. Wie die Wettbewerbskommission zu Recht festhält, enthält die angefochtene Verfügung keine rechtserheblichen tatsächlichen Feststellungen, zu denen sich die Beschwerdeführerin nicht äussern konnte. Die Prüfung, ob die Beschwerdeführerin ein Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 des Kartellgesetzes ist und überdies Marktmacht ausübt, stellt keine Sachverhaltsfeststellung, sondern eine rechtliche Würdigung dar. Geht es doch im Rahmen der Prüfung von Artikel 2 (Geltungsbereich) vorerst nur um die Vermutung, dass bezüglich eines Unternehmens Marktmacht vorliegen könnte. Der Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung muss hinsichtlich des Geltungsbereiches des Kartellgesetzes nicht erbracht werden (vgl. E. 4.2.2). Bezüglich rechtlicher Würdigungen hat die Beschwerdeführerin keinen verfassungsmässigen Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl. E. 3.1).

3.3

Die Beschwerdeführerin rügt ausserdem, die Wettbewerbskommission habe - mit der Weigerung, sie vor dem Erlass der Verfügung anzuhören - Artikel 30 Kartellgesetz verletzt.

Artikel 30 KG (Entscheid) lautet wie folgt:

1 Die Wettbewerbskommission entscheidet auf Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung.

2 Die am Verfahren Beteiligten können schriftlich zum Antrag des Sekretariats Stellung nehmen. Die Wettbewerbskommission kann eine Anhörung beschliessen und das Sekretariat mit zusätzlichen Untersuchungsmassnahmen beauftragen.

In der Botschaft wird hiezu Folgendes ausgeführt: "Kommt eine einvernehmliche Regelung zwischen den an der Wettbewerbsbeschränkung Beteiligten innert nützlicher Frist nicht zu Stande oder erachtet das Sekretariat der Wettbewerbskommission eine einvernehmliche Regelung aufgrund der Umstände des Falles als nicht sinnvoll, so stellt das Sekretariat der Wettbewerbskommission einen Antrag zum Entscheid. Die Wettbewerbskommission entscheidet mittels Verfügung über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit einer Wettbewerbsbeschränkung und über die zu treffende Massnahme. In gleicher Weise entscheidet die Wettbewerbskommission auch über die Genehmigung einer vom Sekretariat mit den Beteiligten erzielten einvernehmlichen Regelung" (Botschaft des Bundesrates vom 23. November 1994 zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen; BBl 1995 I 468, S. 604 f.; nachfolgend: Botschaft). Daraus ergibt sich, dass Artikel 30 ausschliesslich anwendbar ist auf Entscheide, die am Ende einer Untersuchung von der Wettbewerbskommission getroffen werden (vgl. BENOÎT CARRON in: commentaire romand, Droit de la concurrence, TERCIER/BOVET [éditeurs], Genf, Basel, München 2002, Rz. 15 zu Art. 30), und dass es sich bei den Entscheiden im Sinne von Artikel 30 KG demnach ausschliesslich um End- oder Schlussentscheide der Wettbewerbskommission handelt.

Bezüglich solcher Entscheide gewährt Artikel 30 Absatz 2 des Kartellgesetzes den Beteiligten in Berücksichtigung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör im Entscheidverfahren vor der Wettbewerbskommission das Recht, zum Antrag des Sekretariates schriftlich Stellung zu nehmen. Diese Bestimmung stellt eine Erweiterung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach VwVG dar (Botschaft, a.a.O., S. 605), indem sich die am Verfahren Beteiligten, welche sich bereits gegenüber dem Sekretariat äussern konnten, sich auch noch vor der für den Entscheid zuständigen Wettbewerbskommission zum Ergebnis des Untersuchungsverfahrens äussern können.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass im vorliegenden Verfahren keine Veranlassung bestand, vor Erlass der hier angefochtenen Zwischenverfügung der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu einer Stellungnahme einzuräumen, zumal sich dieses schriftliche Äusserungsrecht vor der Wettbewerbskommission ausschliesslich auf Endentscheide bezieht.

3.4

Im Weiteren ist anzuführen, dass eine allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden kann, wenn der Betroffene die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 124 V 180 E. 4a mit Hinweisen, 122 II 274 E. 6). Die Beschwerdeführerin konnte sich im Beschwerdeverfahren (Beschwerde und Replik) umfassend äussern; der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen steht gestützt auf Artikel 49 VwVG in tatbeständlicher und rechtlicher Hinsicht uneingeschränkte Überprüfungsbefugnis zu (ULRICH ZIMMERLI/WALTER KÄLIN/REGINA KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 91), weshalb eine allfällige Gehörsverletzung geheilt worden wäre.

4.

Die Beschwerdeführerin macht in materieller Hinsicht geltend, die Wettbewerbskommission sei, wenn die Vorbehalte von Artikel 3 Absatz 1 KG zur Anwendung kämen, sachlich nicht mehr zuständig, ein Untersuchungsverfahren einzuleiten, sondern könne allenfalls noch von ihrem Empfehlungsrecht (Art. 45 KG) Gebrauch machen.

Die Wettbewerbskommission hält demgegenüber dafür, die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission sei eine Sachentscheidungsvoraussetzung, die zu Beginn eines Verfahrens geprüft werden müsse. Die Wettbewerbskommission sei zur Beurteilung einer Sache zuständig, wenn Grund zur Annahme bestehe, dass Wettbewerbsbeschränkungen gemäss Artikel 2 Absatz 1 des Kartellgesetzes vorlägen. Demgegenüber stelle die Frage eines Vorbehalts nach Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes eine materiellrechtliche Frage dar, die nach Eröffnung des Untersuchungsverfahrens und nicht im Rahmen der Eintretensfragen zu behandeln sei. Dieser Artikel schränke somit nicht die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission, sondern die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ein. Der Auffassung der Wettbewerbskommission, dass Artikel 3 Absatz 1 des Kartellgesetzes nicht den Geltungsbereich, sondern dessen Anwendungsbereich betrifft, schliessen sich auch die Migros und die Watt an.

4.1

Die Zuständigkeit bestimmt den besonderen Aufgabenbereich eines jeden Rechtspflegeorgans. Aus der Zuständigkeit ergibt sich, womit sich eine Behörde zu befassen hat und womit nicht (Unzuständigkeit). Somit ergibt sich für die Rechtspflege, dass die Zuständigkeitsordnung den Kreis der Streitsachen beschreibt, die einem bestimmten Rechtspflegeorgan zur Behandlung und Entscheidung gesetzlich zugewiesen und aufgetragen sind (GYGI, a.a.O., S. 76). Unterschieden wird dabei zwischen der sachlichen, örtlichen und funktionellen Zuständigkeit. Umstritten ist im vorliegenden Fall einzig die sachliche Zuständigkeit der Wettbewerbskommission beziehungsweise ihres Sekretariats.

4.2

Als Prozessvoraussetzung hat die Wettbewerbskommission beziehungsweise das Sekretariat die Zuständigkeit in sachlicher, örtlicher und funktioneller Hinsicht von Amtes wegen zu prüfen (Art. 7 Abs. 1 VwVG). Erachtet sich die Behörde als unzuständig, überweist sie die Sache der zuständigen Behörde. Bei zweifelhafter Zuständigkeit ist ein Meinungsaustausch mit der Behörde, deren Zuständigkeit in Frage kommt, durchzuführen (Art. 8 VwVG).

Die sachliche Zuständigkeitsordnung teilt die Streitsachen nach ihrer Rechtsnatur unter den Rechtspflegeinstanzen gleicher Stufe auf. Dabei gibt im erstinstanzlichen Verfahren in der Regel das materielle Recht darüber Auskunft, welche Behörde zu verfügen hat (KÖLZ/HÄNER, a.a.O., S. 84). Für die Beurteilung der sachlichen Zuständigkeit ist im vorliegenden Fall somit das Kartellgesetz als materiell massgebendes Recht heranzuziehen.

4.2.1

Von der Systematik her gesehen werden im ersten Kapitel des Kartellgesetzes die allgemeinen Bestimmungen aufgeführt. So werden darin der Zweck (Art. 1 KG), der Geltungsbereich (Art. 2 KG) und das Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften (Art. 3 KG) umschrieben sowie die zentralen Begriffe des Gesetzes (Art. 4 KG) definiert. Die allgemeinen Bestimmungen beziehen sich auf sämtliche Vorschriften des Gesetzes.

Im 1. Kapitel des Kartellgesetzes wird insbesondere ausgeführt, ob das Kartellgesetz auf einen bestimmten konkreten Sachverhalt anwendbar ist (Geltungsbereich; Art. 2 KG) und ob vorbehaltene Vorschriften die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes ausschliessen (Art. 3 Abs. 1 KG). Schliesslich werden in Artikel 4 KG die in Artikel 2 Absatz 1 verwendeten Begriffe näher definiert, weshalb die beiden Artikel in engem Zusammenhang zu sehen sind (BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997 [nachfolgend: Kommentar KG], Art. 4 Rz. 19).

Das Kartellgesetz gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG). Ausgangslage für die Bestimmung des Geltungsbereichs des Kartellgesetzes ist der Unternehmensbegriff. Erfasst werden dabei unternehmerische Handlungen, die sich auf das Verhalten am Markt und auf die Art des Marktauftritts beziehen (JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Art. 2 Rz. 1). Vom Gesetz werden somit sämtliche Formen unternehmerischer Tätigkeit erfasst, soweit sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgesetzes sagt jedoch noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. Diese erfolgt erst bei der Anwendung der für das Zivil- und Verwaltungsrecht massgebenden materiellrechtlichen Bestimmungen (Botschaft, a.a.O., S. 533, Ziff. 222).

4.2.2

In Artikel 2 KG werden insbesondere der persönliche und der sachliche Geltungsbereich geregelt.

a) Gemäss dem persönlichen Geltungsbereich gilt das Kartellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Dass es sich bei der Elektra Baselland um eine privatrechtliche Genossenschaft und um ein Unternehmen handelt, welches im Bereich der Energieerzeugung und -versorgung tätig ist, lässt sich ohne weiteres aus den vorhandenen Akten entnehmen und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Es ist zu erwähnen, dass ein Vorbehalt nach Artikel 3 Absatz 1 KG den persönlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes nicht einschränkt (PIERRE-ALAIN KILLIAS, in: commentaire romand, a.a.O., Art. 2, Rz. 31).

b) Das Kartellgesetz hat Geltung für Unternehmen, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (sachlicher Geltungsbereich; Art. 2 Abs. 1 KG). Das Kartellgesetz definiert den Begriff "Marktmacht" nicht ausdrücklich. In Artikel 4 Absatz 2 KG wird umschrieben, was "marktbeherrschende Unternehmen" sind. Als solche gelten "einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten". Der Begriff des "marktbeherrschenden Unternehmens" wird ebenfalls in Artikel 7 KG verwendet. Von der Terminologie her gesehen, handelt es sich bei der Marktbeherrschung um eine qualifizierte Form der Ausübung von Marktmacht (Botschaft, a.a.O., S. 548). Mit anderen Worten ist der sachliche Geltungsbereich des Kartellgesetzes bereits gegeben, wenn bezüglich eines Unternehmens Anzeichen von Marktmacht vorliegen. Das hat zur Folge, dass die Wettbewerbsbehörden bereits dann die vom Kartellgesetz vorgesehenen Untersuchungsinstrumente einsetzen können, wenn bezüglich eines Unternehmens Anzeichen von Marktmacht vorliegen. Der Nachweis einer marktbeherrschenden Stellung muss hinsichtlich des Geltungsbereichs des Kartellgesetzes nicht erbracht werden (BORER, a.a.O., S. 98 ff.).

Für die Beantwortung der Frage, ob Anzeichen von Marktmacht vorliegen, muss der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abgegrenzt werden. Der sachliche Markt umfasst dabei alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Der räumliche Markt seinerseits umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. a und b der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, SR 251.4).

Hinsichtlich des sachlichen Geltungsbereichs hielt die Wettbewerbskommission in ihrer Verfügung vom 7. Mai 2002 fest, im Bereich der Verteilung von Elektrizität handle es sich bei den Verteilunternehmen grundsätzlich um natürliche Monopole. In der Regel sei dabei in jedem Versorgungsgebiet nur je ein Unternehmen tätig. Es sei folglich die Vermutung zulässig, dass auch die Beschwerdeführerin in ihrem geografischen Versorgungsgebiet über einen zumindest massgeblichen Einfluss beziehungsweise über die in Artikel 2 Absatz 1 KG geforderte Marktmacht verfüge. Dies werde von der Beschwerdeführerin auch nicht bestritten.

Dieser Auffassung der Wettbewerbskommission kann gefolgt werden. Denn aus dem Konzessionsvertrag zwischen der Einwohnergemeinde Frenkendorf, auf deren Gemeindegebiet die Betriebsstätte MIFA der Migros steht, lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführerin eine Konzession zur Erstellung und zum Betrieb von Leitungsnetzen für die Verteilung elektrischer Energie im Gemeindebann bis zum 31. Dezember 2007 erteilt wurde. Wie die Beschwerdeführerin mit Schreiben an die Wettbewerbskommission vom 5. April 2000 festhält, sei es gestützt aus dem Konzessionsvertrag zudem ausschliesslich Sache der Beschwerdeführerin, Stromkunden in der Gemeinde Frenkendorf mit Energie zu versorgen. Es sei ebenso der Beschwerdeführerin vorbehalten, über die Art der Stromlieferung im von der Konzession abgesteckten Versorgungsgebiet zu entscheiden. Somit sind Anzeichen, dass die Beschwerdeführerin zumindest im aufgezeigten Gebiet über Marktmacht im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG verfügt, ohne weiteres aus den Akten ersichtlich.

Somit fällt die Beschwerdeführerin, welche als privatrechtliche Genossenschaft Marktmacht ausübt, grundsätzlich in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes. Dies sagt jedoch noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung des unternehmerischen Verhaltens aus.

4.3

Die Beschwerdeführerin bringt nun vor, die Abgrenzung der vorbehaltenen Vorschriften von Artikel 3 Absatz 1 KG sei im Rahmen der sachlichen Zuständigkeit vorzunehmen. Die Wettbewerbskommission, die Migros und die Watt halten hingegen dafür, die erwähnte Bestimmung beschlage nicht den Geltungsbereich sondern den Anwendungsbereich des Kartellgesetzes.

Vorbehalten sind gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG Vorschriften, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften: die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen (Bst. a); oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Bst. b).

4.3.1

Um den Sinn dieser Vorschrift besser verstehen zu können, ist von der Entstehungsgeschichte auszugehen. Mit der Totalrevision des Kartellgesetzes im Jahre 1995 wurde die Förderung des Wettbewerbs

mit der Einfügung des Zweckartikels (Art. 1 KG) gesetzlich verankert. Es sollte damit die Bedeutung des Wettbewerbs im Rahmen einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung unterstrichen werden (BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar KG, Vorb. Art. 1-4; vgl. PIERRE TERCIER, in: commentaire romand, Introduction générale, Rz. 183, und JOSEPH DEISS, in: commentaire romand, Aspects économiques, Rz. 41; OLIVIER PIAGET, La justification des ententes cartellaires dans l'Union européenne et en Suisse, Basel 2001, S. 139). Grundsätzlich werden dabei sämtliche unternehmerischen Tätigkeiten vom Gesetz erfasst, sofern sich daraus eine Wettbewerbsbeschränkung ergeben kann. Mit der Revision des Kartellgesetzes sollte nicht einseitig ein verschärftes Wettbewerbsumfeld für private Unternehmen geschaffen werden, sondern Ziel war auch, die Interventionen des Staates in die Wirtschaftstätigkeit an wettbewerbsrechtlich orientierten Massstäben messen zu können (BORER, a.a.O., S. 112). In der Botschaft zum Kartellgesetz wird denn auch ausgeführt, dass das Verhalten der Unternehmen - auch dasjenige von Unternehmen, welche mit der Erfüllung öffentlich-rechtlicher Aufgaben oder mit besonderen Rechten ausgestattet sind - an den konkreten Verhaltensnormen zu messen sind. Die Wettbewerbsbehörde muss sich dabei im verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht nur mehr auf Empfehlungen beschränken, sondern kann auch Verfügungen erlassen (Botschaft, a.a.O., S. 537). Dem Wettbewerbsprinzip soll auch im Falle von Interventionen des Staates so weit als möglich zum Durchbruch verholfen werden. Solange eine gesetzliche Regelung noch Raum für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Prinzipien lässt, muss dieser ausgefüllt werden (BORER, a.a.O., S. 112 f.).

Vorbehaltene Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 1 KG sind folglich nicht leichthin anzunehmen (vgl. BENOÎT CARRON, in: commentaire romand, Art. 3 al. 1, Rz. 35). Nur dort, wo es tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers war, das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen Wirtschaftsbereich auszuschalten, darf eine staatliche Markt- oder Preisordnung oder die Verleihung besonderer Rechte angenommen werden (Botschaft, a.a.O., S. 539). Die Eingriffe erfolgen durch den verfassungsmässig legitimierten Gesetzgeber und finden in Bereichen statt, in denen der Markt als Regelsystem der Wirtschaftsbeziehungen seine Funktionen nicht oder nicht hinlänglich zu erfüllen vermag (Botschaft, a.a.O., S. 537). Wo ein solches Marktversagen anzunehmen ist, bestimmt der angerufene Gesetzgeber. Die Prognose des Marktversagens ist ein wirtschaftspolitischer Entscheid, weshalb es nicht Aufgabe der Kartellbehörde ist, zu prüfen, ob wissenschaftlich von einem Marktversagen gesprochen werden kann. Die Rolle der Wettbewerbsbehörden beschränkt sich hier vielmehr auf den Nachweis, dass der Gesetzgeber tatsächlich von einem Marktversagen ausgegangen ist und den Wettbewerb im fraglichen Bereich bewusst ausschalten wollte (SCHMIDHAUSER, a.a.O., Art. 3 Rz. 13 f.; ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 126).

Damit die Wettbewerbsbehörden überhaupt prüfen können, ob in einem bestimmten Markt der Wettbewerb aufgrund einer staatlichen Regulierung ausgeschlossen wurde, muss es ihnen freistehen, innerhalb des Geltungsbereichs des Kartellgesetzes Untersuchungshandlungen vornehmen zu können. So müssen verschiedene Fragen geklärt werden, bevor über die Anwendbarkeit der Vorbehaltsbestimmungen von Artikel 3 Absatz 1 KG entschieden werden kann. So ist beispielsweise in einem ersten Schritt zu prüfen, um was für ein Unternehmen es sich handelt. Da allfällige Vorschriften nur vorbehalten sind, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, ist weiter der zeitlich, sachlich und räumlich relevante Markt zu bestimmen. Nur wenn dies geschehen ist, kann festgestellt werden, ob bezüglich dieses Marktes eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründet wurde (Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG) oder ein einzelnes Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausgestattet wurde (Art. 3 Abs. 1 Bst. b KG). Schliesslich ist auch das Bestehen allfällig vorbehaltener Vorschriften an sich sowie die Absicht des Gesetzgebers zu prüfen, ob er im fraglichen Bereich tatsächlich Wettbewerb nicht zulassen wollte.

Bereits die Bestimmung des relevanten Marktes ist eine komplexe Frage, für deren Beantwortung oft umfangreiche Abklärungen notwendig sind. Dass solche Abklärungen vorteilhaft im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens (Art. 26 ff. KG) durchzuführen sind, liegt auf der Hand. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass die Vorbehaltsfrage in jedem Fall erst nach Abschluss des Untersuchungsverfahrens geklärt werden muss. Ein solches Verhalten könnte, wie die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde zu Recht einwendet, verfahrensökonomisch wenig Sinn machen. Die Prüfung des Vorbehalts wird im zeitlichen Ablauf des Untersuchungsverfahrens so rasch als möglich, je nach Sachverhalt durchaus bereits zu Beginn desselben, zu klären sein. Dieser Auffassung ist auch die Wettbewerbskommission, welche in ihrer Vernehmlassung vom 16. August 2001 ausführt, die Prüfung vorbehaltener Vorschriften erfolge zusammen mit allen anderen wesentlichen Tatbestandselementen, gerade weil diese Frage nicht unabhängig von anderen wesentlichen Punkten, wie die Marktabgrenzung, untersucht werden könne.

4.3.2

Auch hinsichtlich der Gesetzessystematik kann nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden. Das Kartellgesetz umschreibt den Geltungsbereich in Artikel 2. Sodann werden in Artikel 3 KG die vorbehaltenen Vorschriften aufgeführt. Es ist deshalb systematisch nicht zu beanstanden, wenn die Wettbewerbsbehörden in einem ersten Schritt klären, ob ein Sachverhalt in den Geltungsbereich des Gesetzes fällt, und falls ja, in einem zweiten Schritt prüfen, ob dieses im konkreten Fall auch angewendet werden darf beziehungsweise ob vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG vorliegen.

4.3.3

Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Aussage der Wettbewerbskommission, dass die Anwendungseinschränkungen gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG erst im Rahmen der materiellen Prüfung eines unternehmerischen Verhaltens zum Tragen käme, decke sich nicht mit ihrer Praxis bei der Anwendung von Artikel 5 und 7 KG. Das Vorliegen vorbehaltener Vorschriften werde jeweils in einem separaten Abschnitt vor der Prüfung der materiellen Kriterien geprüft.

Hierzu kann mit der Wettbewerbskommission festgehalten werden, dass der Ablauf eines Untersuchungsverfahrens nicht mit dem Aufbau einer Verfügung gleichgesetzt werden kann. Die Prüfung vorbehaltener Vorschriften hat zusammen mit anderen wesentlichen Tatbestandselementen zu erfolgen. Dies hat die Wettbewerbskommission beziehungsweise deren Sekretariat im vorliegenden Fall auch so gehandhabt, indem sie der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. September 2000 ein Fragebogenen zwecks Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts zu diversen Tatbestandselementen zukommen liess.

4.3.4

In ihrer Replik vom 24. Januar 2002 bringt die Beschwerdeführerin vor, das Bundesgericht habe in BGE 127 II 32 unmissverständlich entschieden, dass es sich bei den in Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a KG stellenden Rechtsfragen um Zuständigkeitsfragen handle. Die Nichtbeachtung dieser Zuständigkeitsvorschriften habe dazu geführt, dass das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid wegen sachlicher und funktioneller Unzuständigkeit gestützt auf Artikel 2 und 3 KG als nichtig erklärt habe.

Der von der Beschwerdeführerin behauptete Gehalt kann dem zitierten Bundesgerichtsurteil nicht entnommen werden. Das Bundesgericht trat vielmehr auf die Beschwerde der Schweizerischen Meteorologischen Anstalt nicht ein, weil diese als Bundesamt des Eidgenössischen Departements des Innern, nicht über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügte (BGE 127 II 32 E. 2b). Mangels Rechtspersönlichkeit und mangels ausdrücklicher gesetzlicher Zuständigkeitserklärung könne ein Bundesamt nicht Adressat einer Verfügung der Wettbewerbskommission sein (BGE 127 II 32 E. 3e). Das Bundesgericht hat somit die Frage nicht beantwortet, in welchem Verfahrensstadium das Vorhandensein eines allfälligen Vorbehalts nach Artikel 3 Absatz 1 KG abgeklärt werden muss.

4.4

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Artikel 3 Absatz 1 KG nicht den Geltungsbereich des Kartellgesetzes betrifft sondern dessen Anwendungsbereich einschränkt (vgl. hiezu auch RUDOLF RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 163). Entsprechend sind die Wettbewerbsbehörden für die Einleitung und Durchführung eines Untersuchungsverfahrens zuständig, wenn es die Frage zu klären gilt, ob ein Vorbehalt im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG vorliegt. Im vorliegend zu beurteilenden Fall sind die Wettbewerbskommission beziehungsweise ihr Sekretariat zur Einleitung und Durchführung eines Untersuchungsverfahrens gegen die Elektra Baselland zuständig.

4.5

Ob die von der Beschwerdeführein angerufenen kantonalrechtlichen Bestimmungen sowie der mit der Gemeinde Frenkendorf abgeschlossene "Konzessionsvertrag" tatsächlich einen Vorbehalt im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG begründen, ist nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens. Diese Frage ist vielmehr im Rahmen des kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens zu prüfen. Auf die entsprechenden Ausführungen der Beschwerdeführerin ist somit hier nicht näher einzugehen.

5.

Die Beschwerdeführerin beantragt im Weiteren die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 der angefochtenen Verfügung. Die gewährte Frist von 30 Tagen für die Beantwortung des Fragebogens vom 12. September 2000 ab Eintritt der Rechtskraft des Entscheids über die Zuständigkeit sei rechtsfehlerhaft, da der Ausgang des vorliegenden Verfahrens noch offen sei. Im Weiteren sei die Beschwerdeführerin von den Ressourcen her nicht in der Lage, die im Fragebogen verlangten weit reichenden Informationen innert der gewährten Frist zu liefern.

Bei der hier zu beurteilenden Frist handelt es sich um eine behördlich angesetzte Frist. Diese kann - im Gegensatz zu einer gesetzlichen Frist - aus zureichenden Gründen erstreckt werden, wenn die Partei vor Ablauf der Frist darum nachsucht (Art. 22 VwVG). Der fristgewährenden Instanz wird mit dem Hinweis auf die zu beachtende Angemessenheit der Fristsetzung ein Handlungsspielraum eingeräumt, der es ihr ermöglicht - und sie gleichzeitig auch dazu verpflichtet -, den Umständen des Einzelfalles gebührend Rechnung zu tragen (unveröffentlichter Beschwerdeentscheid der Rekurskommission EVD vom 27. November 1995 i.S. S. [95/8D-002 E. 3.2.1]).

Es bleibt folglich zu prüfen, ob die der Beschwerdeführerin eingeräumte Frist unter den besonderen Umständen des Einzelfalles angemessen ist.

Im Hinblick auf das zu verwirklichende materielle Recht kommt dem Verfahrensrecht indessen vorab dienende Funktion zu (BGE 126 V 143 E. 2b). Wendet daher eine Behörde eine Verfahrensvorschrift in einer Weise an, welche durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist und welche die Anwendung des materiellen Rechts unnötig kompliziert oder gar verhindert, verstösst eine solche, überspitzt formalistische (und daher unhaltbare) Rechtsanwendung gegen das verfassungsrechtliche Willkürverbot und verdient keinen Rechtsschutz (vgl. Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101; sowie: BGE 119 Ia 4 E. 2a; 118 V 311 E. 4; GEORG MÜLLER, Kommentar zu Art. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, Basel 1995, Rz. 96 mit Hinweisen; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER,

Droit constitutionnel suisse, vol. II - les droits fondamentaux, Bern 2000, n. 1272 ff., S. 605 f.). Die Anforderungen des Willkürverbotes beschlagen auch die Rechtsanwendung und sind insbesondere auch bei der rechtlichen Überprüfung behördlicher Ermessensausübung zu beachten (vgl. GYGI, a. a. O., S. 314 f.).

Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin ab dem Tag der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids 30 Tage Zeit, den Fragebogen vom 12. September 2000 zu beantworten. Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin den Fragebogen nicht beantworten müsste, wenn bei einem allfälligen Weiterzug des vorliegenden Verfahrens ans Bundesgericht dieses zum Schluss gelangen sollte, die Wettbewerbskommission sei zur Einleitung und Durchführung des Untersuchungsverfahrens nicht zuständig.

Es gilt vorliegend aber zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 13. November 2000 die gestellten Fragen nach gewährter Fristverlängerung bereits summarisch beantwortet hat. Auch angesichts der bisherigen Verfahrensdauer erscheint die Fristansetzung von 30 Tagen ab Rechtskraft der hier zu beurteilenden Zwischenverfügung als nicht zu knapp bemessen und somit als angemessen. Deshalb ist der entsprechende Antrag der Beschwerdeführerin, Ziffer 3 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung sei aufzuheben, abzuweisen. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass die Wettbewerbskommission nicht auf entsprechendes Gesuch hin eine Fristerstreckung im Rahmen von Artikel 22 Absatz 2 VwVG gewähren könnte. Dies liegt im Ermessen der Wettbewerbskommission.

6.

Die Beschwerdeführerin beantragt schliesslich noch die Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung. Die darin vorgenommene Kostenauflage zulasten der Beschwerdeführerin widerspreche nicht nur der Praxis der Wettbewerbskommission sondern auch der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Praxis, wonach die Kostenfrage mit dem Entscheid in der Hauptsache zu prüfen sei. Auch im Falle der Einstellung des Verfahrens sei zu erwarten, dass die Wettbewerbskommission in der Endverfügung in jedem Fall die Kostenpflicht bejahen werde. Es bestehe somit keine Veranlassung, bereits im Verfahren der Zwischenverfügung über die Kosten zu entscheiden.

Die Wettbewerbskommission räumt hierzu ein, es sei im Spezialfall der vorbehaltenen Vorschriften denkbar, dass die Beschwerdeführerin bei Einstellung des Untersuchungsverfahrens nicht kostenpflichtig werde. Das vorliegend zu beurteilende Verfahren sei hingegen auf Begehren der Beschwerdeführerin eingeleitet und somit verursacht worden. Es rechtfertige sich folglich, die Kosten dieses Verfahrens auszuscheiden und der Beschwerdeführerin als Verursacherin aufzuerlegen. Sowohl Migros als auch Watt teilen diese Auffassung in ihren Beschwerdeantworten.

Gemäss Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung, SR 251.2; Art. 2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer ein Verwaltungsverfahren verursacht. Im vorliegenden Fall wäre die Beschwerdeführerin somit ohne weiteres kostenpflichtig, da sie in ihrem Schreiben vom 13. November 2000 bei der Wettbewerbskommission den Antrag auf Erlass der nun angefochtenen Zwischenverfügung betreffend die Zuständigkeit gestellt und das vorliegende Verfahren verursacht hat. Nicht von der Hand zu weisen ist hingegen der Einwand der Beschwerdeführerin, dass über die Kosten einer Zwischenverfügung in der Regel im Entscheid über die Hauptsache zu befinden ist (so: ALFRED KÖLZ/JÜRG BOSSHART/MARTIN RÖHL, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich - VRG, 2. A., Zürich 1999, N 29 zu § 13; ATTILIO R. GADOLA, Das verwaltungsinterne Beschwerdeverfahren, Zürich 1991, S. 302). Dies ergibt auch Sinn, denn einerseits ist der Ausgang in der Hauptsache zum Zeitpunkt, wo eine Zwischenverfügung zu treffen ist, oft noch nicht absehbar. Andererseits kann mittels Zwischenverfügung nicht nur ein entsprechendes Gesuch einer Partei gutgeheissen oder abgewiesen werden; sondern die Beschwerdeinstanz kann auch von Amtes wegen gewisse Vorkehrungen (zum Beispiel Erlass vorsorglicher Massnahmen, Art. 56 VwVG) treffen. Da die unterliegende Partei, welcher in der Regel die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind (Art. 63 VwVG), erst im Entscheid in der Hauptsache bekannt ist, sind die Kosten für die Zwischenverfügung sinnvollerweise im Hauptentscheid zu prüfen.

Im vorliegenden Fall gilt es jedoch zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin dieses Verfahren klar verursacht hat, indem sie den Antrag auf eine selbstständig anfechtbare Zwischenverfügung betreffend die Zuständigkeit der Wettbewerbskommission gestellt hat. Im Weiteren hat auch der Ausgang in der Hauptsache keinen Einfluss auf die Kostenregelung dieses ("selbstständigen") Verfahrens. Es stellt sich somit einzig die Frage, ob der Beschwerdeführerin die fraglichen Kosten bereits in diesem Verfahren oder erst im Hauptentscheid aufzuerlegen sind. Indem die Wettbewerbskommission bereits in ihrer Zwischenverfügung vom 7. Mai 2001 eine Kostenausscheidung vorgenommen hat, hat sie ihren diesbezüglichen Ermessensspielraum nicht überschritten.

7.

Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden. Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder Beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Im vorliegenden Fall gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei und hat demzufolge die Verfahrenskosten vollumfänglich zu tragen. Diese werden mit dem von ihr am 1. Juni 2001 geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von CHF [...] verrechnet (Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, Kostenverordnung, SR 172.041.0).

Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei werden von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die obsiegenden Beschwerdegegner haben sich durch einen Anwalt vertreten lassen, weshalb ihnen zulasten der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zuzusprechen ist (Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 8 der Kostenverordnung). Die Beschwerdegegnerinnen haben keine Kostennote eingereicht, weshalb die Parteientschädigung von Amtes wegen und nach Ermessen festzusetzen ist.

In Würdigung der konkreten Umstände erscheint ein Betrag von je CHF [...] für Anwaltshonorar, Auslagen und Mehrwertsteuer als angemessen.