Diverses

1. Schweizerische Wirtschaftspolitik 394

2. Wettbewerbspolitik und Wettbewerb 394

3. Öffentliches Beschaffungswesen und Wettbewerb 395

3.1. Bedeutung von Wettbewerb im öffentlichen Beschaffungswesen 395

3.2. Wettbewerbliche Aspekte im Vergaberecht 396

III. WETTBEWERBSPOLITISCHE ANALYSE 396

4. Problembereiche aus wettbewerbspolitischer Sicht - ein Überblick 396

5. Problembereiche aus wettbewerbspolitischer Sicht - eine Einzelbetrachtung 397

5.1. Absprachen (Kollusion) 397

5.2. Nachfragemacht von Beschaffungsstellen 398

5.3. Transparenz 398

5.4. Vertretung der Allgemeininteressen vs. Capturing 400

5.5. Marktzutritts- und Marktaustrittsbarrieren 401

6. Wettbewerbspolitische Analyse der Institute des Vergaberechts 402

6.1. Schwellenwerte 402

6.2. Vergabeverfahren 402

6.3. Technische Spezifikation - Umschreibung des Leistungsgegenstandes 404

6.4. Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie vergabefremde Kriterien – Auswahlkriterien 405

IV. VERHÄLTNIS VON KARTELL- UND VERGABERECHT 407

7. Kumulative Anwendbarkeit 407

8. Relevante kartellrechtliche Bestimmungen 407

8.1. Sachlicher Geltungsbereich (Art. 2 KG) 407

8.2. Tatbestände 407

8.3. Rechtsfolgen von kartellrechtswidrigem Verhalten und Vollstreckung 409

9. Verhältnis zwischen Kartellrechts- und Vergabeverfahren 410

9.1. Verhältnis bei kartellrechtswidrigem Verhalten der Anbieter 410

9.2. Verhältnis bei kartellrechtswidrigem Verhalten der Vergabestellen 411

V. MASSNAHMENKATALOG 412

VI. LITERATURVERZEICHNIS 413

ANHANG: CHECKLISTE "INDIZIEN FÜR SUB-MISSIONSABSPRACHEN" 414

Abkürzungsverzeichnis

BABHE Bundesamt für Betriebe des Heeres

BBL Bundesamt für Bauten und Logistik

BFE Bundesamt für Energie

BGE Bundesgerichtsentscheid

BKB Beschaffungskommission des Bundes

BoeB Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.1)

DEZA Direktion für Entwicklung und Zusammenarbeit

EFD Eidgenössisches Finanzdepartement

ETHZ Eidgenössische Technische Hochschule Zürich

EVD Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement

GPA Government Procurement Agreement (WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15.4.1994)

GR Gruppe Rüstung

KBBK Kommission Beschaffungswesen Bund-Kantone

KBOB Koordination der Bau- und Liegenschaftsorgane des Bundes

KG Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kartellgesetz (SR 251)

KMU Kleinere und mittlere Unternehmen

PSI Paul Scherrer-Institut

PVK Parlamentarische Verwaltungskontrollstelle

RPW Recht und Politik des Wettbewerbs (Publikationsorgan der Schweizerischen Wettbewerbskommission)

Rz. Randziffer

SGVW Schweizerische Gesellschaft für Verwaltungswissenschaften

SHAB Schweizerisches Handelsamtsblatt

SMA Schweizerische Meteorologische Anstalt

SVME Schweizerischer Verband für Materialwirtschaft und Einkauf

VKU Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (SR 251.4)

VoeB Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (SR 172.056.11)

Weko Wettbewerbskommission

I. Einleitung

Die durch das GATT Mitte der Neunzigerjahre initiierte Öffnung der Beschaffungsmärkte führte zur Schaffung eines wettbewerbsorientierten Vergaberechts. Kernelement dieser neuen Konzeption ist die Unterwerfung der Anbieter von staatlich nachgefragten Gütern und Dienstleistungen unter den Wettbewerb. Der Wettbewerb zwischen Anbietern ist dabei nicht Selbstzweck, sondern soll einerseits für ein bestmögliches Preis-Leistungs-Verhältnis sorgen und somit der öffentlichen Hand den wirtschaftlichen Einsatz seiner Mittel ermöglichen. Aus volkswirtschaftlicher Sicht soll er andererseits die Wettbewerbsfähigkeit der Anbieter stärken und dadurch die Wohlfahrt steigern.

Die Intensität des Wettbewerbs zwischen Anbietern hängt im wesentlichen Umfang von der Ausgestaltung der regulatorischen Rahmenbedingungen ab. Die eingeleitete Revision des Vergaberechts 1 bietet eine ideale Gelegenheit, diese Rahmenbedingungen einer Analyse zu unterziehen und, gestützt darauf, Möglichkeiten aufzuzeigen, wie das vergaberechtliche Ziel der Stärkung des Wettbewerbs zwischen Anbietern noch besser erreicht werden kann.

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat die sich bietende Gelegenheit wahrgenommen. Der vorliegende Bericht ist das Resultat davon und soll Anregungen für die künftige Ausgestaltung des Vergaberechts liefern. Er enthält in einem ersten Teil grundsätzliche Überlegungen zur Rolle und Bedeutung des Wettbewerbs für die Volkswirtschaft im Allgemeinen

und das öffentliche Beschaffungswesen im Besonderen. In einem zweiten Teil werden die wettbewerbspolitischen Problembereiche dargestellt, welche das Funktionieren der Beschaffungsmärkte beeinträchtigen können und bei der Regulierung des Vergaberechts zu berücksichtigen sind. Im Lichte dieser Problembereiche erfolgt in einem dritten Teil die Analyse und Beurteilung ausgewählter Institute des Vergaberechts. Der vierte Teil behandelt die klärungsbedürftige Frage nach dem Verhältnis zwischen Wettbewerbs- und Vergaberecht. Der fünfte Teil enthält konkrete Massnahmen, mit denen der Wettbewerb gestärkt werden kann. Im Anhang zum Bericht schliesslich befindet sich eine Checkliste mit "Indizien für Submissionsabsprachen".

Der vorliegende Bericht ist Resultat einer Auseinandersetzung mit dem Thema. Er ist weder vollständig, namentlich in Bezug auf die Analyse einzelner Institute und die Liste möglicher Massnahmen, noch erhebt er den Anspruch auf endgültige Erkenntnis. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission wird die begonnene thematische Auseinandersetzung fortsetzen. In diesem Sinne sind Kommentare per E-Mail an die Autoren, Herren FRANK STÜSSI und THOMAS ZWALD, durchaus erwünscht. 2

1 URL:http://www.bbl.admin.ch/bkb_kbob/beschaffungswesen/0025 4/00496/index.html?lang=de (24.2.06). 2 mail to: frank.stuessi@weko.admin.ch und mail to: thomas.zwald@ weko.admin.ch.

II. Wettbewerb

1. Schweizerische Wirtschaftspolitik

In der Wirtschaftstheorie ist allgemein anerkannt, dass zweckmässige wirtschaftliche Rahmenbedingungen unter Effizienzgesichtspunkten zu guten Ergebnissen führen. Das langfristige Wachstumspotenzial einer Volkswirtschaft hängt dabei nicht von einer einzelnen - auch noch so weit reichenden - Massnahme ab, sondern vielmehr von einer grossen Anzahl wirtschaftspolitischer Einflussfaktoren. Wirtschaftliche und politische Massnahmen führen zu einer Wohlfahrtsoptimierung, wenn die knappen Ressourcen so eingesetzt werden, dass der höchstmögliche gesamtwirtschaftliche Ertrag resultiert. Eine der Hauptbedingungen für die Erreichung der gesamtwirtschaftlichen Effizienz und damit auch für die Optimierung der Wohlfahrt ist der wirksame Wettbewerb.

Wettbewerb erfüllt im Rahmen einer marktwirtschaftlichen Ordnung eine Reihe grundlegender Funktionen: Er steuert das Angebot gemäss den Käuferpräferenzen, er führt zu einem effizienten Einsatz der Produktionsfaktoren, er schafft Anreize zu bestmöglicher Leistung, er fördert die Produkt- und Prozessinnovation und er zwingt zur Anpassung an sich verändernde Bedingungen. Fehlender Wettbewerb hat nicht nur überhöhte Preise oder ein geringeres Güterangebot zur Folge, sondern beeinträchtigt namentlich auch die Produktivitätsentwicklung und führt am Ende zum Verlust der Wettbewerbsfähigkeit einer Volkswirtschaft als Ganzem.

Wettbewerbsdruck gehört zu den zentralen Bestimmungsgrössen von Innovation und ist damit auch ein Faktor für Wirtschaftswachstum.

3 Mehr Wettbewerb bedeutet Abbau bestehender Marktzutrittsbeschränkungen und verfolgt das Ziel, eine bessere Allokation der knappen Ressourcen zu erreichen.

4 Von der Intensivierung des Wettbewerbs können nebst Innovationsanreizen auch Effizienzanreize ausgehen. Gleiches gilt für den Fall, wo Grössenvorteile genutzt werden können.

Der schweizerischen Binnenwirtschaftspolitik fehlte für lange Zeit eine mit dem Ausland vergleichbare liberale Zielrichtung. Effizienzmängel der schweizerischen Binnenwirtschaft schlugen sich in höheren Produktionskosten nieder und beeinträchtigten damit auch die Chancen der Exportwirtschaft. Zudem bleiben in Branchen, die keinem Wettbewerb ausgesetzt sind, notwendige Strukturanpassungen aus, was zu einer weiteren Standortverschlechterung führen kann. 5

Für das volkswirtschaftliche Wohlergehen ist eine verbesserte Wettbewerbsfähigkeit der Wirtschaft nach Aussen und damit verbunden eine umfassende Stärkung der Wettbewerbskräfte in der schweizerischen Binnenwirtschaft eine zentrale Voraussetzung. Dass die Umsetzung dieser Forderung in der Schweiz ihren Lauf nahm, zeigt sich insbesondere in der Verschärfung des Kartellgesetzes, der (zwischenzeitlich abgeschlossenen) Revision des Binnenmarktgesetzes und dem Massnahmenpaket zur Wachstumspolitik des Bundesrates vom 18. Februar 2004.

2. Wettbewerbspolitik und Wettbewerb

Der Begriff "Wettbewerb", wie er im schweizerischen Wettbewerbsrecht verwendet wird, steht für einen vielgestaltigen, dynamischen Prozess. Wettbewerbspolitik hat in diesem Zusammenhang hauptsächlich sicherzustellen, dass die vom Wettbewerb allgemein erwarteten statischen und dynamischen Funktionen ausreichend erfüllt, das heisst nicht durch private Wettbewerbsbeschränkungen und dysfunktionale staatliche Regulierungen grundlegend beeinträchtigt werden. Wirksamer Wettbewerb soll mit anderen Worten die in einem Markt handelnden Unternehmen immer wieder zwingen oder anspornen, den Ressourceneinsatz zu optimieren, die Produkte und Produktionskapazitäten an die äusseren Bedingungen anzupassen sowie neue Produkte und Produktionsverfahren zu entwickeln. Sind diese zentralen Funktionen des Wettbewerbs auf einem bestimmten Markt nicht erheblich gestört, kann der Wettbewerb als "wirksam" bezeichnet werden. 6

Leistungsorientierung ist charakteristisch für einen funktionierenden Wettbewerb. In einem freien, unbehinderten Wettbewerb entscheidet das bessere Preis-Leistungs-Verhältnis von Unternehmen darüber, wer sich in einem Markt durchsetzt. Die Offenheit eines Marktes beziehungsweise dessen Ein- und Austrittsbedingungen sind ein weiteres zentrales Kriterium für die Beurteilung konkreter Wettbewerbsbeschränkungen. Die dem wirksamen Wettbewerb verpflichtete Wettbewerbspolitik betrachtet Verhaltensweisen und staatliche Regulierungen, welche Märkte gegenüber Konkurrenten abschotten, mit einem kritischen Auge.

Das Konzept des wirksamen Wettbewerbs konzentriert sich auf die Sicherung der allokativen und dynamischen Effizienz der Märkte. Andere volkswirtschaftliche und soziale Ziele, die - wie beispielsweise die Regionalpolitik oder die Einkommenssicherung - gemeinhin der Prozesspolitik zugerechnet werden, lassen sich meist durch wirtschafts- und sozialpolitische Massnahmen in viel effizienterer und in ihren Auswirkungen besser berechenbarer Weise erreichen als durch eine instrumentalistische Wettbewerbspolitik.

Es ist vorrangiges Ziel der Wettbewerbspolitik, 7 auf den Güter- und Faktormärkten die Voraussetzungen dafür zu schaffen, dass sich wirksamer (funktionsfähiger) Wettbewerb ergeben kann, soweit dadurch die gesellschaftliche Wohlfahrt gesteigert wird. Eine funktionierende Wettbewerbsordnung setzt in erster Linie das Recht auf freie wirtschaftliche Betätigung voraus. Beschränkungen des Wettbewerbs muss

3 EVD 2004, S. 3. 4 SCHIPS 2004, S. 22 f. 5 Botschaft zum KG 1994, S. 16. ff.

6 Nach diesem Wettbewerbsverständnis kann es also keineswegs Aufgabe der Wettbewerbspolitik sein, alle vermeintlichen "Unvollkommenheiten" von Marktprozessen zu beseitigen.

7 Botschaft zum KG 1994, S. 5 f., S. 37 ff.

mit den Mitteln staatlicher Wettbewerbspolitik vorgebeugt werden. Wettbewerbspolitische Eingriffe sind regelmässig dann erforderlich, wenn das Verhalten von Unternehmen nicht auf die Förderung von Effizienz, sondern auf die Erzielung von Kartell- und Monopolrenten gerichtet ist. Es muss Aufgabe staatlicher Wettbewerbspolitik sein, das Funktionieren von Marktprozessen und damit das freie Spiel von Angebot und Nachfrage zu gewährleisten. Auch wenn Staaten nie unnötig in das freie Spiel von Angebot und Nachfrage eingreifen sollten, werden nicht selten als Folge von Regulierungsmassnahmen der Marktzutritt oder zumindest innovative Markthandlungen beschränkt. In einem solchen Fall können sich aus Regulierungen Marktabschottungen ergeben, die sich für die Gesamtwirtschaft negativ auswirken. Andere Massnahmen wiederum - beispielsweise Unternehmenskooperationen - fördern häufig die wirtschaftliche Effizienz (vor allem in einem dynamischen Sinn), ohne dabei den Wettbewerb funktionell zu beeinträchtigen.

Die moderne Wettbewerbstheorie ist sich vor allem darin einig, dass harte Kartelle (horizontale Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden) in fast allen Fällen volkswirtschaftlich schädliche Auswirkungen haben. Keine Zweifel bestehen auch darüber, dass offene Märkte die besten Garanten für funktionierende Marktprozesse sind. Dem Abbau noch bestehender staatlicher Marktbarrieren (insbesondere Aussenwirtschaftsbarrieren) kommt deshalb aus der Perspektive der Wettbewerbstheorie gerade in einer kleinen Volkswirtschaft wie der schweizerischen vorrangige Bedeutung zu. Ferner ist auch der Bekämpfung missbräuchlicher Verhaltensweisen, welche auf die Errichtung von Marktschranken gegen neue Konkurrenten ausgerichtet sind, Beachtung zu schenken.

3. Öffentliches Beschaffungswesen und Wettbewerb

3.1. Bedeutung von Wettbewerb im öffentlichen Beschaffungswesen

Die Anzahl der öffentlichen Auftraggeber in der Schweiz wird auf 5'500 geschätzt. Beim Bund gibt es 103 Beschaffungsstellen, wovon die wichtigsten Auftraggeber das BBL, die GR, die Post, das seco (Staatssekretariat für Wirtschaft), die DEZA und die ETHZ sind. Die öffentliche Hand hat im Jahr 2000 für die Beschaffung von Bauten, Waren und Dienstleistungen rund CHF 30 Mia. aufgewendet. 1999 entfielen dabei 19% auf den Bund, 38% auf die Kantone und 43% auf die Gemeinden. Die CHF 30 Mia. entsprechen etwa 25 Prozent der gesamten Staatsausgaben und rund acht Prozent des Bruttoinlandprodukts.

Mehr als 50% des Gesamtvolumens von staatlichen Beschaffungen entfallen auf das Bauwesen (vor allem Strassenbauwerke wie Tunnels und Brücken sowie Tiefbauarbeiten), ca. je 20% auf Dienstleistungen (Beratung, technische Studien, Inspektionen, Informatik und Architektur) und Güterlieferungen (Informatikprodukte, Messinstrumente, Maschinen, technische Apparaturen, Fahrzeuge, Industriemaschinen, Landwirtschaftsprodukte, Metalle, Generatoren und Elektromotoren).

8 Angesichts dieser Milliardenbeträge liegt die volkswirtschaftliche Bedeutsamkeit des öffentlichen Beschaffungswesens auf der Hand. Es erstaunt deshalb auch nicht, dass Politik, Gesellschaft und Medien mit wachsender Aufmerksamkeit verfolgen, wie der Staat seine Rolle als öffentlicher Nachfrager wahrnimmt.

In der Schweiz ist die Förderung von Wirtschaftlichkeit und Effizienz im öffentlichen Beschaffungswesen ein aktuelles Thema und der Bundesrat zählt ein effizientes Beschaffungswesen zu seiner wachstumsorientierten Wirtschaftspolitik.

9 Die Stärkung des Wettbewerbs ist denn auch eine der vier Hauptzielsetzungen des Rechts über das öffentliche Beschaffungswesen. Die drei anderen betreffen die Förderung der Transparenz (beeinflusst die Stärkung des Wettbewerbs), den sparsamen Umgang mit öffentlichen Geldern (wird insbesondere durch Wettbewerb erreicht) und die Gleichbehandlung der Anbieter. 10

Ein funktionierender Beschaffungsmarkt ermöglicht den optimalen Einsatz öffentlicher Mittel. Ein wettbewerbsorientiertes Beschaffungswesen dient dazu, dieses Ziel zu erreichen. Denn auch für den Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens ist davon auszugehen, dass der Marktmechanismus besser als jedes andere System in der Lage ist, mit beschränkt vorhandenen Produktionsfaktoren ein Maximum an Bedürfnisbefriedigung zu erwirken und eine bestmögliche Allokation von knappen Ressourcen herbeizuführen. Wettbewerb ermöglicht die Wahl des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses zwischen verschiedenen Angeboten und führt somit zu einer wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel.

Die Unterzeichnung des GATT/WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesens (GPA) und das bilaterale Abkommen über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens zwischen der Schweiz und der EU haben bereits zu einer Lieberalisierung des Beschaffungswesens und zu mehr Wettbewerb geführt. Folgende Effekte sind für das zuvor abgeschottete öffentliche Beschaffungswesen zu erwarten: Angleichung der vom öffentlichen Sektor bezahlten Preise (kurzfristiger "Preiseffekt"), 11 Ra-

8 FREY 2003, S. 6 und S. 58 ff.; PVK 2002, S. 1 und S. 20 f.; zu den Güterbeschaffungen: ETTER 2004, S. 51 ff. 9 Vgl. EVD 2003, Wachstumspolitisches Massnahmenpaket vom 18. Februar 2004. 10 EFD 1999, S. 15, G 5. 11 Es ist aber möglich, dass in Fällen, in denen als Folge der Marktstruktur bereits Wettbewerb herrscht, nicht wie gewünscht eine Preissenkung beobachtet werden kann. Für solche Preisstarrheiten gibt es verschiedene Ursachen (FREY 2003, S. 73), so z.B. fehlende Kenntnis der Möglichkeiten, welche sich aus der neuen Rechtslage für die Unternehmen ergeben, unterschiedliche nationale Standards und die damit für die einzelnen Anbieter verbundenen Anpassungskosten, Wechselkursrisiken (wobei innerhalb der Europäischen Währungsunion diese Ursache mit der Einführung des Euros weggefallen ist), die national unterschiedliche Beschaffenheit der Wertschöpfungsketten (unter Umständen besteht die Möglichkeit, dass Zwischenhändler Einsparungen abschöpfen). Vgl. auch Ecoplan 2004, S. 9 f.

tionalisierung in der Produktion im Hinblick auf eine bessere Nutzung der Ressourcen (mittelfristiger "Wettbewerbseffekt") und - insbesondere in den von öffentlichen Aufträgen abhängigen Sektoren - Reorganisation der Produktionsstrukturen, zum Beispiel durch Allianzen, Joint Ventures, Fusionen oder Aufkäufe (langfristiger "Restrukturierungseffekt" 12). 13 Der Druck zur effizienten Leistungserbringung steigt. Nebst Liberalisierung und internationalem Druck durch das GPA und das bilaterale Abkommen braucht es auch eine gewisse Vereinheitlichung der Regulierung sowie die Schaffung von Überwachungsmechanismen. 14

3.2. Wettbewerbliche Aspekte im Vergaberecht

Bei der Schaffung des bereits erwähnten Regulierungsrahmens (Vergaberecht) sind zwei Ebenen zu unterscheiden: Die Ebene der (potenziellen) Anbieter (Submittenten) und die Ebene der Beschaffungsstellen. Die potenziellen Anbieter begegnen sich als Wettbewerbsteilnehmer mit dem Ziel, einen Beschaffungsauftrag zu erhalten. Die Beschaffungsstelle fragt bei den potenziellen Anbietern Güter und Leistungen nach, wählt ein Angebot aus und entscheidet verwaltungsrechtlich.

15 Aus wettbewerbspolitischer Sicht sind auf der Ebene der (potenziellen) Anbieter die Rahmenbedingungen so auszugestalten, dass zwischen ihnen Wettbewerb besteht, der wiederum zum besten Preis-Leistungs-Verhältnis von Angeboten führen soll. Auf der Ebene der Beschaffungsstellen findet kein eigentlicher Wettbewerb statt (zwischen den Beschaffungsstellen). Die Regulierungen auf dieser Ebene sind aber so auszugestalten, dass die Beschaffungsstellen Anreize erhalten, sich für das optimale Preis-Leistungs-Verhältnis der zu beschaffenden Güter und Dienstleistungen einzusetzen und eine allfällige Nachfragemacht ihrerseits nicht zu missbrauchen (dazu dient etwa die Forderung nach Transparenz der Vergabeprozesse und insbesondere das Kartellrecht).

Zu beachten ist dabei das so genannte Prinzipal-Agent-Problem, das im Beschaffungswesen existiert:

16 Weil den Beschaffungsstellen (Prinzipalen) die genauen Kostenstrukturen der Anbieter und Auftragsnehmer (Agenten) oft nicht bekannt sind, können sie nicht zweifelsfrei wissen, ob die offerierten Preise für bestimmte Güter und Leistungen angemessen sind und welche Qualität für diese Preise zu erwarten ist (Informationsasymmetrie). Die Anbieter können diese Informationsasymmetrie zu ihren Gunsten ausnutzen, indem sie zum Beispiel zu suboptimaler Qualität anbieten.

17 Als Folge dieser Informationsasymmetrie können die Beschaffungsstellen aber auch Opfer von Absprachen werden. Dies ist dann der Fall, wenn es Anbietern gelingt, Absprachen zu verdecken und den Beschaffungsstellen die Leistungen zu überhöhten Preisen zu verkaufen. 18

Wechselt man die Perspektive, können die Vergabestellen auch Agenten sein. Die Prinzipalen sind dann die Bürgerinnen und Bürger. Im Interesse der Bürgerschaft liegt eine günstige Leistungserstellung. Die Beschaffungsstelle kann aber auch andere Interessen verfolgen, was häufig dazu führt, dass nicht der Preis

das entscheidende Kriterium bei der Auftragsvergabe ist. So kommt es vor, dass beispielsweise lokale Firmen bevorzugt werden. Unternehmen, welche im Voraus wissen, dass sie bestimmte öffentliche Aufträge erhalten werden, können höhere Preise fordern als dies unter Wettbewerbsbedingungen möglich wäre. 19

Ferner ist festzuhalten, dass Wettbewerb im Beschaffungswesen nicht zum "billigsten" Preis, sondern zum optimalen Verhältnis von Preis und Leistung der zu beschaffenden Güter und Dienstleistungen über die Zeit führen soll. 20 Eine Beschaffung soll wirtschaftlich effizient sein. Dies bedeutet, dass nebst dem Preis Kriterien wie Qualität, Liefertermin, Kundendienst etc. eine Rolle spielen müssen. In der Realität ist das nicht immer der Fall. Gemäss einer Analyse der im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) erschienenen Ausschreibungen steht das Qualitäts-Preis-Verhältnis an zweiter Stelle (22%), während der tiefste Preis in 16% der Fälle das entscheidende Vergabekriterium ist. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass dieses Ergebnis nicht demjenigen einer Umfrage entspricht, bei der zahlreiche Auftraggeber (Post, BFE, BABHE, ETHZ, PSI 21) erklärten, der Zuschlag werde sehr oft nach dem billigsten Angebot erteilt. 22

III. Wettbewerbspolitische Analyse

4. Problembereiche aus wettbewerbspolitischer Sicht – ein Überblick

Wie bereits erwähnt, sollen öffentliche Gelder sparsam eingesetzt, der Wettbewerb gestärkt, Transparenz gefördert und die Anbieter gleich behandelt werden. Für die Umsetzung der in Artikel 1 BoeB verankerten Zielsetzungen braucht es unter anderem auch ein effizientes Vergabeverfahren. So sollen Transaktionskosten möglichst tief ausfallen und die Transparenz so gut wie möglich gewährleistet sein. Entscheidend ist zudem, dass der Wettbewerb zwischen den Anbietern intakt ist, denn Wettbewerbsverzerrungen verursachen volkswirtschaftliche Kosten.

Mehrere Faktoren beeinflussen die Effizienz und das Funktionieren des Beschaffungsmarktes. Ob effizientes Verhalten wirtschaftlich lohnend ist, welche Effizienzanreize für Vergabestellen geschaffen werden müssen und wie die Rahmenbedingungen für den Wettbewerb zwischen (potenziellen) Anbietern aus-

12 European Commission (1997). Public procurement. Luxembourg: Office for Official Publications of the European Communities. S. 3 f. Zitiert bei: PVK (2002), S. 24.

13 Der Wettbewerb wird insbesondere durch den Umfang der privaten Nachfrage, die Marktstrukturen, die Art des Produkts oder der Leistung und die Konjunktur beeinflusst (PVK 2002, S. 1, S. 23 f.). 14 FREY 2003, S. 79. 15 HESS-ODONI 2004, S. 3. 16 FREY 2003, S. 49.

17 Die Beschaffungsstelle kann dagegen etwa vorgehen, indem sie ein Qualitätssicherungssystem aufbaut (TIROLE 1999, S. 82).

18 United States Department of Justice, S. 3 f. 19 FREY 2003, S. 49. 20 Ebenso EFD 1999, S. 15, G 5.

21 Bundesamt für Energie (BFE), Bundesamt für Betriebe des Heeres (BABHE), Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ), Paul Scherrer-Institut (PSI). 22 PVK 2002, S. 29.

gestaltet ist, hängt von verschiedenen Aspekten ab. Aus wettbewerbspolitischer Sicht sind dabei die folgenden Problembereiche näher zu betrachten:

- Absprachen (Kollusion)

- Nachfragemacht der Beschaffungsstellen

- Transparenz und Transaktionskosten

- Vertretung der Allgemeininteressen vs. Capturing

- Marktzutritts- und Marktaustrittsbarrieren - offene Märkte

Je nach Ausgestaltung des Regulierungsrahmens treten die einzelnen Problembereiche stärker oder schwächer zu Tage. Der Regulierungsrahmen ist als Zusammenspiel von Faktoren zu verstehen, die Verhaltensanreize (etwa für Absprachen) für Beschaffungsstellen und (potenzielle) Anbieter schaffen und damit den Wettbewerb wie auch die Effizienz beeinflussen. Zu diesen Faktoren zählen namentlich die Schwellenwerte, das gewählte Vergabeverfahren, die Ausschreibung/Publikation, die Auswahlkriterien, Abgebotsrunden etc. Unter nachfolgender Ziffer 5 wird ausführlicher auf die einzelnen Problembereiche eingegangen. Die Diskussion bezüglich der möglichen Ausgestaltung des Regulierungsrahmens erfolgt in Kapitel 6.

5. Problembereiche aus wettbewerbspolitischer Sicht – eine Einzelbetrachtung

5.1. Absprachen (Kollusion)

Bei Kollusionen handelt es sich um Absprachen zwischen Marktteilnehmern, im vorliegenden Fall zwischen Anbietern ("klassische" Submissionsabreden). 23 Kollusionen können beispielsweise als Preisabsprache, als Marktaufteilung oder auch als vorgängig abgesprochene Rotation 24 bezüglich der Angebote auftreten. So können Unternehmen, die sich absprechen, beispielsweise abwechselnd für die Aufträge bieten (Rotation), einen Preis fordern, der ihnen eine stattliche Produzentenrente garantiert, die Gründung neuer Firmen erschweren oder letztlich sogar verhindern sowie Markteintritte anderer (neuer, z.B. nicht ortsansässiger) potenzieller Anbieter verunmöglichen. 25

Je nach Rahmenbedingungen und Marktgegebenheiten kann ein erhöhtes Risiko für Submissionsabreden vorliegen (eine Checkliste mit Indizien für Submissionsabsprachen befindet sich im Anhang):

- Namentlich die folgenden Faktoren wirken kooperationsfördernd: Hoher Konzentrationsgrad im betroffenen Markt (geringe Anzahl von Anbietern), ähnliche Kostenbedingungen, den Verbänden und Verbandsmitgliedern vorliegende Marktinformation und Informationen über Verhalten der anderen Marktteilnehmer/innen, kooperationsfreundliche Regulierung (etwa Erlasse zu Gunsten inländischer oder lokaler Marktteilnehmer/innen), Homogenität von Gütern und Dienstleistungen, Existenz von Markteintrittsbarrieren, glaubhafte Sanktionen, gemeinsame "focal points" (Orientierungspunkte für Absprachen).

- Absprachen kommen vermehrt in der Hochkonjunktur und bei grösseren Vergaben vor. Ein erhöhtes Abspracherisiko besteht aber beispielsweise auch dann, wenn ortsansässige Unternehmen wissen, dass die lokale Beschaffungsstelle die öffentlichen Aufträge ausschliesslich an regionale Unternehmen vergibt. Die Tatsache, dass die Zahl der lokalen Anbieter in der Regel klein ist und sich lokale Anbieter zudem meist auch persönlich kennen, erhöht das Risiko von Kollusion zusätzlich.

- Ebenfalls erhöht wird das Kollusionsrisiko, wenn die Teilnahme an einer Ausschreibung bei einem übergeordneten Verband gemeldet und koordiniert wird. Koordiniert bedeutet, dass Anbieter derselben Branche erfahren, wer ihre Mitkonkurrenten sind. Ein solches Vorgehen erhöht zwar die Transparenz bezüglich des Verhaltens der An- und Mitbieter, ist aber nicht förderlich für ein effizientes Vergabeverfahren. Auch Begehungen und Debriefings müssen so ausgestaltet sein, dass sie das Risiko von Absprachen nicht zusätzlich erhöhen. Gemeinsame Besichtigungen vor Ort und Besprechungen bieten Auftraggebern und Anbietern zwar die Gelegenheit, Unklarheiten im Zusammenhang mit dem Beschaffungsgegenstand zu klären. Doch sollten sie gestaffelt erfolgen, da ansonsten eine erhöhte Kollusionsgefahr geschaffen wird.

Gemäss einer Umfrage der Beschaffungskommission des Bundes (BKB) 26 hat rund die Hälfte der befragten Anbieter bereits einschlägige Erfahrungen im Zusammenhang mit Absprachen gemacht. Submissionsabsprachen sind also weit verbreitet, jedoch nur schwer nachzuweisen. Es liegt im Interesse der Allgemeinheit, dass Kollusionen aufgedeckt und beseitigt werden. Submissionsabsprachen führen zu Wettbewerbsverzerrungen beziehungsweise zu einer Einschränkung des Wettbewerbs zwischen den Anbietern. Ineffizienzen und Wohlfahrtsverluste sind die Folge (volkswirtschaftliche Kosten). 27

Kollusive Marktergebnisse sind typischerweise charakterisiert durch überhöhte Preise, zu geringe Angebotsmengen und signifikante Unternehmensgewinne. 28 Kollusionen zwischen Anbietern haben überhöhte Angebotspreise und somit höhere Ausgaben der Vergabestelle zur Folge. Eine Kartellbildung dieser Art führt zu Ineffizienzen, weil Leistungen zu höheren Kosten bereitgestellt werden müssen und

23 Andere Absprachen in Form von Bietergemeinschaften oder Einkaufskooperationen sind nicht Thema dieses Abschnittes und werden in Ziff. 8.2.1 behandelt.

24 Bei einer Rotation können entweder nur bestimmte Unternehmen an den jeweiligen Ausschreibungen teilnehmen, oder man einigt sich darauf, dass eine Firma (jedes Mal eine andere) das attraktivste Angebot einreicht und sich die Offerten der anderen Firmen (bewusst, da so abgesprochen) durch ein schlechteres Preis-Leistungs-Verhältnis auszeichnen.

25 Vgl. RPW 2002/2, S. 130 ff. betreffend Submissionskartell im Fall Betonsanierungsarbeiten an der Schweizerischen Landesbibliothek. 26 BKB/KBOB 2004, S. 40. 27 Wenn auch Kollusionen als eine Form von Kooperation aus wohlfahrtsökonomischer Sicht nicht zwingend und generell schädlich sein müssen. 28 BÜHLER/JAEGER 2002, S. 101 ff.

die an einer Kollusion beteiligten Unternehmen keinem Innovationsdruck mehr ausgesetzt sind. 29 Die Preise der Offerten werden künstlich hoch gehalten, 30 so dass das (scheinbar) günstigste Angebot deutlich über dem Angebot liegt, welches sich aus einer echten Wettbewerbssituation ergeben würde. Erkennt die Vergabestelle nicht, dass sich die oder zumindest einige der Anbieter abgesprochen haben, wird sie bedeutend mehr für die Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrages bezahlen müssen als unter Wettbewerbsbedingungen.

Absprachen zwischen Anbietern sind kartellrechtliche Grenzen gesetzt. Sie fallen unter den Tatbestand von Artikel 5 des Kartellgesetzes (KG) und sind unzulässig, falls sie den Wettbewerb ausschalten oder erheblich beeinträchtigen (dazu ausführlich Kap. IV Ziff.8).

5.2. Nachfragemacht von Beschaffungsstellen

Marktmächtige Unternehmen existieren sowohl auf Output- (Angebotsmacht) als auch auf Inputbeziehungswweise Faktormärkten (Nachfragemacht). Der Begriff Marktmacht umfasst somit sowohl Nachfrageals auch Angebotsmacht. 31 Marktmacht bezeichnet eine Marktstruktur, in welcher die Anbieter beziehungsweise Nachfrager einer verminderten Zahl von Nachfragern beziehungsweise Anbietern gegenüberstehen. Angebots- und nachfragemächtige Unternehmen können wohlfahrtstheoretisch ein Problem darstellen. Diesfalls verursachen sie volkswirtschaftliche Kosten und einen Wohlfahrtsverlust. 32 Sofern angebotsbeziehungsweise nachfrageseitig nur ein Anbieter beziehungsweise Nachfrager existiert, spricht man von einem Monopol beziehungsweise Monopson. 33

Nachfragemacht von Beschaffungsstellen (und den mit ihr verflochtenen Gesellschaften oder staatsnahen Organisationen) ist ein Thema, das im Zusammenhang mit öffentlichen Beschaffungen immer wieder diskutiert wird. Im Beschaffungswesen können die Beschaffungsstellen gegenüber den Anbietern Marktmacht beziehungsweise Nachfragemacht aufweisen (etwa weil nur wenige Beschaffungsstellen in einem Produkt- oder Dienstleistungsbereich Beschaffungen tätigen, in welchem ansonsten geringe Nachfrage besteht). Die Anbieter, die sich einer nachfragemächtigen Beschaffungsstelle gegenüber sehen, sind in ihren Wahlbeziehungsweise Ausweichmöglichkeiten eingeschränkt. Entsprechend ist ihre Verhandlungsposition relativ schwach. Ob eine Beschaffungsstelle nachfragemächtig ist, hängt von den konkreten Marktverhältnissen, das heisst vom konkreten Verhältnis zwischen Beschaffungsstelle(n) und dem oder den Anbieter(n), ab. Die Nachfragemacht von Beschaffungsstellen kann sich zum Beispiel auch ergeben, wenn Beschaffungsstellen ihr Verhalten aufeinander abstimmen, sie sich zu Einkaufskooperationen (vgl. unten) zusammenschliessen oder nur wenige (oder gar nur eine einzige) Beschaffungsstellen bestimmte Güter und Dienstleistungen nachfragen.

Unter Einkaufskooperationen werden verschiedene Formen der Zusammenarbeit (hier von Beschaffungsstellen) mit dem Ziel einer Bedarfsbündelung und der

Ausschöpfung möglichst grosser Beschaffungsvolumina verstanden. Solche Kooperationen stellen etwa die gemeinsame Beschaffung des Gesundheits- und Umweltdepartements der Stadt Zürich (GUD) mit seinen 38 Verpflegungsbetrieben oder der Bundesstellen (BBL/EDMZ) für PC, Büromaterial, Drucksachen und weiteres Verbrauchsmaterial dar. 34 Mit Mengenbündelungen in Einkaufskooperationen können Preisvorteile (Mengenrabatte, Bonusvergütung, tiefere Mengenpreise) erzielt werden. Gemäss dem Schweizerischen Verband für Materialwirtschaft und Einkauf (SVME) sind Einsparungen von bis zu 15 Prozent möglich. 35

Nachfragemacht ist problematisch, wenn sie missbraucht wird und entsprechende volkswirtschaftliche Kosten verursacht. Die Abgrenzung von missbräuchlichem und nicht missbräuchlichem Verhalten, das heisst von effizientem und ineffizientem Verhalten, ist in der Praxis äussert schwierig. Schliesslich bringt es der Wettbewerb mit sich, dass mit harten Bandagen gekämpft wird. In einer Marktwirtschaft sind Unternehmen etwa darum bemüht, vorteilhafte Konditionen herauszuholen. Entsprechend stellt das Bemühen von Beschaffungsstellen um günstige Preise, Zahlungsmodalitäten und allgemeine Geschäftsbedingungen an sich noch kein Missbrauch dar. 36 Für die Beurteilung des Verhaltens von Beschaffungsstellen ist entscheidend, ob die Beschaffungsstellen durch ihr Verhalten die Wettbewerbsstruktur nachhaltig verändern oder Anbieter nachhaltig schwächen können.

Einem Missbrauch der Nachfragemacht sind kartellrechtliche Grenzen gesetzt. In der Schweiz werden solche Fälle von Artikel 7 KG oder, wenn die Nachfragemacht durch eine Abrede zwischen Beschaffungsstellen (Einkaufskooperationen) begründet wird, alternativ von Artikel 5 KG erfasst (vgl. ausführlich Ziff. 8 unten).

5.3. Transparenz

Fehlende Transparenz führt sowohl auf Seiten der Vergabestellen als auch auf Seiten der Anbieter zu Effizienz- und Wohlfahrtsverlusten. Mangelnde Transparenz erschwert die korrekte Anwendung und

29 FREY 2003, S. 49 ff.

30 Entweder indem man sich über die Auftragssumme einigt (Eingabe des attraktivstes Angebots gemäss dem Rotationsprinzip), weil andere Konkurrenten ausgeschlossen oder aber Markteintritte potenzieller Konkurrenten verhindert werden.

31 Eine Legaldefinition der Begriffe "Nachfragemacht" und "Angebotsmacht" gibt es weder im schweizerischen noch im europäischen Recht. Sachlich betrachtet, handelt es sich bei beiden Phänomenen um eine Form von Marktmacht.

32 Monopolmacht äussert sich in hohen Preisen und in Wohlfahrtsverlusten. Der Monopolist verlangt einen Preis, der über den Grenzkosten liegt und erzeugt deshalb eine ineffiziente Outputmenge. Analoges gilt für das Monopson, das eine ineffizient kleine Menge nachfragt und dafür einen niedrigeren Preis als bei Wettbewerb bezahlt.

33 Auf die Angebotsmacht wird im Weiteren nicht eingegangen. Die theoretischen Auswirkungen von Nachfragemacht gelten umgekehrt auch für Angebotsmacht. 34 RUPPERT 2003, S. 1. 35 RUPPERT 2003, S. 1.

36 Vgl. auch BKB/KBOB 2004, S. 47.

Überwachung der Einhaltung der rechtlichen Bestimmungen, erhöht die Transaktionskosten der Beschaffungen und wirkt sich wettbewerbssenkend aus.

37 Im Weiteren können unvollständige beziehungsweise asymmetrisch verteilte Informationen ein Marktversagen begründen. Vorhandene Transparenz ermöglicht insbesondere die Voraussehbarkeit, wann und wo eine Investition getätigt werden soll.

38 Fehlende Transparenz schafft zudem Eintrittsbarrieren, was die Offenheit der Märkte beschränkt.

39 Beispielsweise führen fehlende oder nicht allen zugängliche Informationen sowie eine ungenügende Informationspolitik der Behörden bei schwierig einzuschätzenden Kosten 40 zu hohen Eintrittshürden.

Die Sicherstellung der Transparenz bei öffentlichen Beschaffungen wird unter anderem über Vorschriften gewährleistet. 41 Diese Publikations-, Begründungs- und Dokumentationsvorschriften charakterisieren den Ablauf einer öffentlichen Vergabe, zielen auf eine möglichst umfangreiche Information der Verfahrensbeteiligten und sichern die Nachvollziehbarkeit der Vergabeentscheidungen. Sie werden komplettiert durch die Regelungen des Einsichtsrechts. Die Ausgestaltung dieser Vorschriften beeinflusst zum einen die Beschaffungsstellen dahingehend, ihre Vergaben genau zu durchdenken (Effizienzanreiz). Zum anderen beeinflusst sie den Wettbewerb zwischen den Anbietern (besserer Informationsfluss wirkt sich auf die Qualität der Offerten aus).

Die Beachtung des Transparenzprinzips bedingt folglich, dass das Vergabeverfahren für alle Akteure einsehbar ist und ihnen alle nötigen Informationen zur Verfügung stehen. Transparenz beginnt deshalb auch mit der möglichst breiten Veröffentlichung der Ausschreibungen. Die Anzahl der öffentlichen Auftraggeber in der Schweiz wird auf 5'500 geschätzt. Im Zeitraum von Januar 2000 bis Mai 2001 haben aber beinahe die Hälfte der Beschaffungsstellen keine Veröffentlichungen ihrer Ausschreibungen im SHAB vorgenommen. 42

Im Schweizerischen Beschaffungsrecht besteht ferner eine Rechtszersplitterung.

43 Die Rechtsprechung ist heterogen. Die Komplexität des Beschaffungsrechts ist hoch; dies insbesondere aufgrund der Verflechtung von kantonalen, eidgenössischen und staatsvertraglichen Ordnungen. Daraus resultiert Rechtsunsicherheit für die Wirtschaft. Die bestehende unübersichtliche Rechtsordnung steht im Widerspruch zur anvisierten Transparenz und zum Wettbewerb im Beschaffungswesen. Eine Harmonisierung würde zu mehr Transparenz verhelfen.

Bezüglich des Capturing- und Kollusionsrisikos ist Transparenz im Vergabeverfahren in gewisser Weise ein doppelschneidiges Schwert (zum Capturing vgl. Ziff. 5.4 unten). Einerseits fördert Transparenz eine objektive Entscheidfindung, schränkt den Ermessensspielraum der Vergabestelle ein und vermindert dadurch das Risiko von Capturing. Andererseits kann Transparenz aber Absprachen zwischen Anbietern begünstigen, da diese Zugang zu sämtlichen relevanten Informationen erhalten. Zu unterscheiden ist dabei zwischen der Transparenz auf Stufe des Beschaffungsverfahrens und der Transparenz zwischen den Anbietern. Während Erstere die Effizienz des Verfahrens in der Regel erhöht und die Gefahr von Capturing oder des Missbrauchs von Nachfragemacht senkt, erhöht Letztere das Risiko von Absprachen (etwa durch den Austausch von Informationen über die Teilnahme am Vergabeprozess). Mittels Berücksichtigung mehrerer Auswahlkriterien etwa kann dieses Risiko vermindert werden.

Um Transparenz im Vergabeverfahren zu gewährleisten, ist es wichtig, dass die Beschaffungsstelle klar und präzise über die zu beschaffende Leistung sowie über deren Qualität informiert. Die Qualität der Ausschreibung hat nämlich entscheidenden Einfluss auf die Qualität des ganzen Vergabeverfahrens, da die Beschaffungsstelle mit der Ausschreibung den Rahmen festlegt, in dem sich das weitere Verfahren abspielt.

44 Klarheit bezüglich des Beschaffungsauftrags muss sowohl auf Seiten der Auftraggeberin als auch auf Seiten der Anbieter bestehen. Ein transparentes Verfahren erhöht insbesondere die Klarheit für neu in den Markt eintretende potenzielle Anbieter.

Auch die Möglichkeit für die Anbieter, den Beschaffungsstellen Fragen stellen zu können, dient der Transparenz.

45 Dabei sollten die entsprechenden Antworten beziehungsweise Informationen der Beschaffungsstellen allen Anbietern zukommen. Andernfalls erhöht sich die Gefahr des Missbrauchs allfälliger Nachfragemacht und die Gefahr von Capturing.

Ein transparentes Beschaffungsverfahren bewirkt niedrigere Kosten der Informationsbeschaffung (Transaktionskosten). Tiefe Transaktionskosten sind eine der Hauptbedingungen für gesamtwirtschaftliche Effizienz. Da die Kosten der Informationsbeschaffung und des Vertragsabschlusses zu den Transaktionskosten gehören, kann zusammenfassend festgehalten werden, dass sich Transparenz positiv auf die Gesamtwirtschaft auswirken kann.

46 Im Weiteren dient die Erhöhung der Transparenz auch der Gleichbehandlung der Anbieter, womit ein weiteres der vier Hauptziele des Vergaberechts erfasst wird.

37 FREY 2003, S. 75 ff. 38 BKB/KBOB 2004, S. 60 f.

39 Vgl. KLEMPERER 2004, S. 103 ff. und GANUZA 2000.

40 So dass nur Unternehmen mit Kostenerfahrungen ein Angebot machen können, das nahe an den Kosten liegt, während die anderen Firmen tendenziell zu hohe Angebote einreichen (KLEMPERER 2004, S. 106 ff.). 41 BKB/KBOB 2004, S. 60 f. 42 PVK 2002, S 1, S. 22 f. 43 BIAGGINI 2003; ZUFFREY und DUBEY 2003; PVK 2002, S. 12. 44 SCHERRER-JOST 1999, Ziff. 45. 45 BKB und KBOB 2004, S. 19. 46 FREY 2003, S. 25, S. 56.

5.4. Vertretung der Allgemeininteressen vs. Capturing

Das Phänomen "Capturing" 47 wird in der positiven Regulierungstheorie 48 folgendermassen erklärt: Zum einen werden Regulierungen tendenziell zu Gunsten kleinerer, von der Regulierung stark betroffener Interessengruppen erlassen und sind entsprechend verzerrt; dies auf Kosten grosser, gering organisierter und meist auch schlechter informierter Interessengruppen (z.B. Konsumenten).

49 Zum anderen vertreten Regulierungsbehörden in der Tendenz früher oder später nicht mehr hauptsächlich das Allgemeininteresse (die offiziellen Ziele der Regulierung), sondern die spezifischen Interessen der regulierten Industrie. Regulierungsbehörden haben gewisse Anreize, sich für die Zwecke der Regulierten vereinnahmen zu lassen. Capturing stellt wohlfahrtstheoretisch ein Problem dar, weil es zu Marktverzerrungen und volkswirtschaftlichen Kosten führt sowie den Wettbewerb einschränkt.

Auf das öffentliche Beschaffungswesen übertragen bedeutet dies, dass die Beschaffungsstellen als regulierende Behörden

50 Anreize haben können, Aufträge nicht nach objektiven Kriterien zu vergeben und nicht das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis zu wählen, sondern sich an den Interessen bestimmter Gruppen beziehungsweise Anbieter zu orientieren. Dies wäre beispielsweise dann der Fall, wenn eine Vergabestelle zur Sicherung der politischen Unterstützung lokale Anbieter schützt, indem sie Beschaffungsaufträge nur an ortsansässige Anbieter vergibt. Unter diesen Umständen ist die objektive Entscheidfindung durch die Vergabestelle nicht mehr gewährleistet. Die Behörde ist voreingenommen und die Gleichbehandlung der Anbieter läuft Gefahr, missachtet zu werden. Der Wettbewerb zwischen den Anbietern ist eingeschränkt.

Für das Auftreten von Capturing (insbesondere im Beschaffungswesen) gibt es mehrere Gründe:

- Beschaffungsstellen können von bestimmten Interessengruppen (oder Anbietergruppen) mehr Gegenleistungen erwarten, als wenn sie das Allgemeininteresse vertreten würden. Von der (heterogenen) Allgemeinheit ist nämlich in der Regel sehr wenig "Lob" zu erwarten, von kleinen homogenen Interessengruppen jedoch durchaus eine Gegenleistung (z.B. in Form von politischer Unterstützung). 51 Eine Beschaffungsstelle beispielsweise, welche die lokalen und regionalen Bauunternehmen anstelle von ausländischen Bauunternehmen berücksichtigt, wird von regionalen Bauunternehmen politische Unterstützung erwarten dürfen. Dabei wird die regionale Beschaffungsstelle kaum auf grossen politischen Widerstand stossen, da die Steuerzahlenden von Vergaben nur geringfügig betroffen sind.

- Zu einer Bevorzugung von bestimmten, vor allem einheimischen Unternehmen kommt es auch, wenn Interessengruppen durch staatspolitische Argumente zu Gunsten der eigenen Mitglieder Lobbyismus betreiben.

52 Solche Argumente sind etwa: Schutz der regionalen Wirtschaftsstruktur, Schutz einheimischer, kleiner Unternehmen gegenüber grossen nationalen oder internationalen Firmen und Schutz von regionalen Filialen zum Zwecke der vermeintlichen Sicherung von Arbeitsplätzen.

Auch Politiker und Parteien verfolgen mitunter solche regionalen Interessen, wodurch den Beschaffungsstellen ebenfalls Druck erwachsen kann.

53 Gerade lokale Firmen beziehungsweise deren Mitarbeitende stellen einen entscheidenden Teil der Wählerschaft dar und es liegt für Politiker und Parteien deshalb nahe, die Anliegen dieser Gruppen zu berücksichtigen.

- Zudem weisen öffentliche Stellen eine bürokratische Anreizstruktur auf.

54 Öffentliche Stellen sind relativ risikoscheu und versuchen, Unannehmlichkeiten zu vermeiden, indem sie beispielsweise ihnen bereits bekannte Lieferanten berücksichtigen, deren Leistungen sie kennen.

- Fehlende Transparenz und fehlende Möglichkeiten, die Beschaffungsstellen kontrollieren zu können (etwa durch Rechtsmittel), erhöhen das Risiko von Capturing. Das Risiko von Capturing ist dabei je nach Verfahren unterschiedlich hoch. So ist davon auszugehen, dass die Gefahr von Capturing im offenen und selektiven Verfahren angesichts der juristischen Kontrollmöglichkeiten eher gering ist (vgl. Abschnitt 6.2). Umgekehrt wird im freihändigen Verfahren und Einladungsverfahren die Gefahr von Capturing als hoch eingeschätzt.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Gefahr von Capturing besteht und den Beschaffungsstellen somit regionale, kantonale oder nationale Präferenzen bisweilen näher sind als das Denken

47 Der Begriff "Capturing" ist der Capture-Theorie entnommen, die zur positiven Theorie der Regulierung gehört. Vgl. auch STIGLER 1971, S. 3 ff.

48 Es gibt eine normative Theorie der Regulierung (Wann ist eine Regulierung notwendig und wie soll sie ausgestaltet sein?) und eine positive Theorie der Regulierung (Wie und weshalb ist der Staat effektiv regulierend tätig? Weshalb kommt es zum Erlass und Vollzug von Regulierungen?).

49 Der geringe Organisationsgrad und die mangelnde Information von grossen, heterogenen Gruppen (z.B. Konsumenten) ist das Resultat einer Trittbrettfahrer-Problematik und der relativ hohen, individuellen Transaktionskosten der Informationsbeschaffung und Meinungsäusserung, die den individuell geringen Zusatznutzen einer andersgestalteten Regulierung selten aufwiegen. Es liegt auf der Hand, dass diese Probleme bei kleinen, homogenen Gruppen, die von einer Regulierung direkt betroffen sind, weniger schwer wiegen bzw. leichter überwunden werden können. Anfällig für solchermassen verzerrte Regulierungen sind vor allem Bereiche mit einer starken politischen Interessenvertretung, sei dies auf Unternehmensseite oder auf Seite der Beschäftigten.

50 Die Beschaffungsstelle nimmt eine staatliche Funktion wahr, die ihr von der Allgemeinheit übertragen wurde (ihr Auftrag stützt sich damit auf eine Regulierung), um deren Interesse zu vertreten. Indem die Beschaffungsstelle den Auftrag ausschreibt, auswählt und vergibt, ist sie regulierend tätig.

51 Der homogenen Meinung der kleinen, in der Regel gut organisierten Gruppe der Regulierten kommt im politischen Prozess meistens ein grösseres Gewicht zu als den zahlreichen, unterschiedlichen Meinungen der allgemeinen "Öffentlichkeit". 52 FREY 2003, S. 53. 53 FREY 2003, S. 50 f. 54 Frey 2003, S. 53.

im Verhältnis von Preis und Leistung. Die objektive Entscheidfindung der Vergabestellen und die Gleichbehandlung der Anbieter ist damit nur bedingt gewährleistet. Falls sich die Beschaffungsstelle nicht am optimalen Preis-Leistungs-Verhältnis orientiert und die Vertragsvergabe nicht gemäss objektiven Kriterien vornimmt, entstehen volkswirtschaftliche Kosten, und der Einsatz der öffentlichen Mittel verläuft suboptimal.

5.5. Marktzutritts- und Marktaustrittsbarrieren

Offene Märkte sind die besten Garanten für funktionierende Marktprozesse. Die Wettbewerbsfähigkeit eines Marktes hängt nicht in erster Linie von der Anzahl der Marktteilnehmer ab, sondern von den Ein- und Austrittsbedingungen eines Marktes. Dementsprechend stellen die Ein- und Austrittsbedingungen eines Marktes einen zentralen Bestimmungsfaktor des Wettbewerbs dar. Potenzielle Konkurrenten können etablierte Unternehmen disziplinieren, wenn der Marktzutritt frei und die ökonomischen Marktzutrittsschranken niedrig sind. Aus diesem Grund kommt gerade dem Abbau staatlicher Marktbarrieren grosse Bedeutung zu. Auch der Bekämpfung missbräuchlicher Verhaltensweisen, welche auf die Errichtung von Marktschranken gegen Konkurrenten ausgerichtet sind, ist in diesem Zusammenhang Beachtung zu schenken.

Der Ein- und Ausstieg von Unternehmen in Märkte ist an Voraussetzungen und Bedingungen geknüpft (z.B. ist das Medizinstudium Vorraussetzung für die Tätigkeit als Arzt oder für die Gründung einer AG ist eine bestimmte Höhe an Aktenkapital notwendig). Während ein Teil dieser Bedingungen unbestritten ist (wie die Zulassungserfordernisse für Ärzte/innen), führt ein anderer Teil zu Marktzutritts- und Marktaustrittsbarrieren für neue Konkurrenten, welche das Marktergebnis negativ beziehungsweise wohlfahrtssenkend zu beeinflussen vermögen. Diese Ein- und Austrittsbarrieren verursachen Kosten, dergestalt, dass der Marktein- oder -austritt eines Unternehmens unattraktiv werden kann (hohe Eintrittskosten, fehlende Gewinnaussichten, Verlust von Investitionen beim Austritt). Solche "negativen" Marktzutritts- und Marktaustrittsbarrieren können staatlicher und privater Natur sein. Die Trennung zwischen "gerechtfertigten" und "nicht gerechtfertigten" Barrieren ist fliessend. Im Folgenden wird der Einfachheit halber von Marktschranken gesprochen.

Staatliche Marktschranken bestehen in Form von Regulierungen. So verunmöglichte beispielsweise das - inzwischen aufgeweichte - Monopol der Post im Bereich der Paketpost (bis zwei Kilogramm) den Eintritt von Firmen in diesen Marktbereich. Solche Regulierungen können direkt (z.B. durch staatliche Betätigungsverbote) oder indirekt (z.B. durch Massnahmen, welche die Eintrittskosten verändern) Marktschranken bilden. Für die Beurteilung von staatlichen Marktschranken sind insbesondere die folgenden Fragestellungen hilfreich:

- Sind die staatlichen Marktschranken notwendig (besteht ein Marktversagen, Verteilungsproblem)?

- Welches Ziel verfolgen die staatlichen Marktschranken und sind sie mit dem Ziel der Regulierung kompatibel?

- Wirken sie im Vergleich zur Situation ohne Marktschranken verbessernd (ist kein Staatsversagen absehbar)?

- Dienen alternative Instrumente der Zielerreichung besser?

Staatliche Regulierung soll die anvisierten Ziele bei minimaler Reduktion der Effizienzanreize der Regulierten erreichen können.

55 Solchermassen anreizkompatible beziehungsweise marktkonforme Regulierungen können Fehlfunktionen der Märkte beheben, so dass diese überhaupt erst funktionstüchtig werden.

Entsprechend sind die Vergaberegeln im öffentlichen Beschaffungswesen und die Praxis der Beschaffungsstellen kritisch zu beleuchten, können doch Rahmenbedingungen und Vergaberegeln aufgebaut werden, die als ineffiziente Marktschranken gegen neue, potenzielle Anbieter wirken können. Eine Reihe von Elementen können in diesem Sinne als Marktschranken wirken, namentlich: Capturing, hohe Teilnahmekosten (etwa durch unnötige Eignungskriterien), die ungenügende Transparenz bei der Ausschreibung durch die Vergabestellen, Lieferantenlisten (die zwar die Suchkosten der Beschaffungsstellen reduzieren, aber den Markteintritt neuer Anbieter einschränken können).

Lange Zeit wurden im Übrigen protektionistische Massnahmen als geeignetes Mittel betrachtet, um die Binnenwirtschaft (namentlich die KMU und ihre Mitarbeitenden) von den Bedrohungen des Wettbewerbs abzuschirmen und auf diese Weise Verschlechterungen in der Einkommensverteilung zu verhindern.

56 Längerfristig leidet aber darunter nicht nur die Innovations-, sondern auch die Wettbewerbsfähigkeit. Das ist erkannt worden und mitunter ist man deshalb sowohl europaals auch weltweit bestrebt, das Beschaffungswesen zu liberalisieren. Nach Frey erlaubt diese Öffnung im Beschaffungswesen insbesondere die Realisierung von Grössenvorteilen. 57

Neben den staatlichen existieren "private" oder vom Markt gegebene Marktschranken. Eine vom Markt gegebene Marktschranke stellt etwa eine grosse mindesteffiziente Betriebsgrösse in einer bestimmten Branche dar, womit sich Kleinstproduktionen als nicht effizient erweisen beziehungsweise kleine Firmen bei einem Beschaffungsauftrag mit grösseren Unternehmen nicht mithalten können. "Private" Verhaltensweisen von Unternehmen können sich gegen neue, potenzielle Anbieter richten, so dass sie wohlfahrtssteigernd oder -senkend wirken. Ein etablierter

55 Der individuelle Entscheidungs- und Handlungsspielraum soll nicht direkt eingeschränkt werden (Erhaltung der Entscheidungssouveränität der Marktteilnehmer soweit möglich). Die Preise sollen sich auch mit der Regulierung durch Angebot und Nachfrage noch frei bilden können und die Signalwirkung der Preise soll nicht ausgeschaltet werden. 56 FREY 2003, S. 44. 57 FREY 2003, S. 31 f.

Anbieter etwa, der unter den Einstandspreisen offeriert und damit Verluste macht, nur um die Etablierung eines neuen, effizienteren Anbieters zu verhindern, wäre in der Regel als wohlfahrtssenkend zu betrachten. Solche Verhaltensweisen können mit dem Kartellgesetz geahndet werden.

Zusammenfassend kann sich der Wettbewerb zwischen potenziellen Anbietern und für neue Anbieter im Beschaffungswesen durch Marktschranken (Ein- und Austrittsbarrieren) so verschlechtern, dass eine Wohlfahrtsminderung eintritt. Damit Wettbewerb herrschen kann, müssen zum einen die Rahmenbedingungen des Beschaffungswesens marktkonform ausgestaltet sein. Zum anderen sind Verhaltensweisen von Unternehmen und Beschaffungsstellen, welche zu Marktschranken gegen neue, potenzielle Anbietern führen und die sich wohlfahrtssenkend auswirken, zu unterbinden.

6. Wettbewerbspolitische Analyse der Institute des Vergaberechts

6.1. Schwellenwerte

Die Höhe des geschätzten Wertes eines öffentlichen Auftrags entscheidet grundsätzlich darüber, ob der Auftrag im Wettbewerb (offenes oder selektives Verfahren) vergeben werden muss oder nicht. Die Trennlinie bildet der so genannte Schwellenwert, dessen Höhe für jede Auftragsart (Bauten, Güter und Dienstleistungen) unterschiedlich ist. 58 Je tiefer die Schwellenwerte, desto mehr Wettbewerb entsteht zwischen den Anbietern, 59 das heisst tiefe Schwellenwerte verschärfen den Wettbewerb.

60 Und je schärfer der Wettbewerb zwischen Anbietern spielt, desto preiswerter können Güter und Dienstleistungen bezogen werden.

61 Demgegenüber steht der mit der Ausschreibung verbundene Aufwand der öffentlichen Hand. Der Gewinn durch stärkeren Wettbewerb ist dem Aufwand der öffentlichen Hand gegenüberzustellen. Es geht mithin darum, Harmonie zwischen den beschaffungsrechtlichen Zielen der Förderung des Wettbewerbs und dem wirtschaftlichen Einsatz der öffentlichen Mittel anzustreben. Diese ist erreicht, wenn der Gewinn aus dem Wettbewerb den mit der Ausschreibung verbundenen Aufwand überkompensiert oder zumindest kompensiert.

Es besteht eine Vielzahl von unterschiedlichen Schwellenwerten, die vor allem auf Seiten der Vergabestellen zu Verwirrung führt. Stichhaltige Gründe für diese Vielfalt sind nach FREY nicht vorhanden.

62 Es besteht vielmehr die Gefahr, dass Schwellenwerte hoch angesetzt werden, um lokale Anbieter zu schützen. Schwellenwerte sind so festzulegen, als es die Existenz von Transaktionskosten sinnvoll macht. Schwellenwerte sind nicht dazu da, der Erreichung von Zielen wie Arbeitsplatzsicherheit, regionale Wirtschaftsförderung, Versorgungssicherheit, Steuerzahlung etc. (keine Beschaffungsprotektionismus) zu dienen.

63 Schwellenwerte sollten prinzipiell einheitlich hoch beziehungsweise tief sein und die Kantone (und die Gemeinden) die Möglichkeit haben, diese unterschreiten zu dürfen. 64

Bei der Festlegung der Schwellenwerte sind verschiedene Überlegungen in Betracht zu ziehen. Zum einen muss bedacht werden, dass die Durchführungskosten für unterschiedliche Güter und Dienstleistungen unterschiedlich hoch sind. 65 So verursacht beispielsweise die wiederholte Beschaffung von standardisierten Gütern und Dienstleistungen (wie etwa Kugelschreiber) gegenüber der einmaligen Beschaffung von speziell angefertigten Gütern und Dienstleistungen (z.B. eine spezifische, zu entwickelnde Softwarelösung) tiefere Durchführungskosten. Zum andern aber werden die Durchführungskosten einer Ausschreibung generell durch effizientere Ausschreibungsverfahren (wie die elektronische Abwicklung von Ausschreibungen) gesenkt. Im Weiteren verstärkt die Zulassung von mehreren (in- und ausländischen) Anbietern den Wettbewerbsdruck zwischen den Anbietern und beeinflusst damit das angebotene Preis-Leistungs-Verhältnis für die ausgeschriebenen Objekte positiv. Die durch eine Ausweitung der Ausschreibung verursachten höheren Durchführungskosten können folglich teilweise oder ganz kompensiert oder sogar überkompensiert werden.

6.2. Vergabeverfahren

Vorab ist festzuhalten, dass es das "richtige" Verfahren nicht gibt. Aufgrund der verschiedenen Vor- und Nachteile der unterschiedlichen Verfahren eignet sich je nach Markt und zu beschaffendes Gut oder Leistung ein anderes Verfahren. 66 Die inverse Auktion (reverse auction) 67 bietet sich beispielsweise bei standardisierten Gütern und Dienstleistungen an, da der Wettbewerb ausschliesslich über den Preis stattfindet. Bei komplexen Beschaffungen hingegen kann sich das Verfahren des wettbewerblichen Dialogs (zweistufiges Verfahren) eignen. Es bedarf daher einer gewissen Flexibilität. Gemäss ZUFFREY fehlt es den vom schweizerischen positiven Recht geregelten Verfahren an dieser Flexibilität.

68 Die Wahlmöglichkeit von Vergabeverfahren kann zwar die Transparenz mindern und damit zu Effizienz- und Wohlfahrtsverlusten führen.

69 Die Flexibilität ermöglicht den Beschaffungsstellen andererseits gerade bei nicht standardisierten

58 Art. 6 Abs. 1 BoeB. 59 BKB/KBOB 2004, S. 30. 60 PVK 2002, S. 23 ff., 33 f.; KBBK 2001, S. 59. 61 BKB/KBOB 2004, S. 33, 40; FREY 2003, S. 56. 62 FREY 2002, S. 75 f. 63 FREY 2003, S. 29. 64 RPW 2000/2, S. 277 ff.

65 Gemäss Bericht PVK (2002, S. 30 f.) betragen die Kosten eines offenen Verfahrens lediglich einige tausend Schweizer Franken (nach Ansicht der Eidgenössischen Materialprüfungsanstalt werden die Kosten von CHF 5'000.- für die verschiedenen Verfahren nicht überschritten). Es ist aber davon auszugehen, dass die Ausschreibungskosten je nach Bereich einige CHF 10'000.- betragen können.

66 Vgl. KLEMPERER 2004, S. 103 ff., und GANUZA 2000.

67 Vgl. Fn. 87. 68 ZUFFREY 2003, S. 97. 69 FREY 2003, S. 75 f.

Beschaffungen und angesichts der rasanten technischen Entwicklung sowie der zunehmenden Komplexität in bestimmten Wirtschaftsbereichen, Probleme angemessen lösen zu können. Dies entspricht einer Art Entdeckungsverfahren, in welchem sich durch Erfahrung über die Zeit die besten Verfahren und Verfahrensdesigns herauskristallisieren.

Durch die Zwischenschaltung eines Generalunternehmers wird ferner das Prinzipal-Agent-Problem verringert. Beispielsweise übernahm im Kanton Basel ein Generalunternehmer unter Budgetvorgabe die Verantwortung für den Umbau eines Klinikteils des Kantonsspitals, wobei der Generalunternehmer die Beschaffungen zu tätigen hatte. Indem der Generalunternehmer die kostengünstigen Firmen ausfindig macht, kann er seinen Gewinn erhöhen. So wird ihm der Anreiz genommen, einheimische Firmen zu begünstigen. 70

Ausschreibungsverfahren (offene und selektive) dienen den vier Hauptzielsetzungen des Rechts über das öffentliche Beschaffungswesen wesentlich besser als Einladungs- und freihändige Verfahren. 71 Trotzdem stehen das Einladungsverfahren und das freihändige Verfahren bezüglich aller Ausschreibungen im Vordergrund: 1999 wurden nur 41% der öffentlichen Beschaffungen offen oder selektiv vorgenommen (umfasst ca. CHF 12 Mia.), wobei das offene Verfahren bevorzugt wird. Von den übrigen rund 60% der Beschaffungen fallen je die Hälfte auf das Einladungsverfahren und die direkte Vergabe (je ca. CHF 9 Mia).

Nachfolgend wird auf die wettbewerbspolitischen Vor- und Nachteile des offenen und selektiven sowie des Einladungs- und freihändigen Verfahrens eingegangen.

Offenes Verfahren

Gemessen an den in Ziffer 5 erläuterten wettbewerbspolitischen Problembereichen stellt das offene Verfahren das grundsätzlich wettbewerbfreundlichste der gesetzlich vorgesehenen Verfahren dar. Es bietet sämtlichen Anbietern die Möglichkeit, ein Angebot einzureichen und garantiert so einen maximal weiten Anbieterkreis. Dadurch vermindert sich die Kollusionsgefahr, da eine Koordination zwischen den Anbietern erschwert wird.

Ein maximal weiter Anbieterkreis führt zu einer Intensivierung des Wettbewerbs und schafft so für die Anbieter stärkere Effizienz- und Innovationsanreize. 72 Je grösser der Wettbewerbsdruck ist, desto höher ist der Zwang, dass sich Anbieter durch neue Lösungsvorschläge (z.B. raschere Fertigstellung von Bauten, Bonus-Malus-Systeme) von anderen Bewerbern unterscheiden. Der Hauptnutzen von öffentlichen Ausschreibungen liegt nicht nur in tieferen Preisen, sondern auch in mehr Innovation. Internationale Architekturwettbewerbe nutzen seit langem gerade diese Stärke der breiten Ausschreibung. Damit lassen sich ferner Grössenvorteile, wie etwa durch Spezialisierung und Arbeitsteilung, realisieren, welche der Erreichung der gesamtwirtschaftlichen Effizienz dienen. 73

Das offene Verfahren verringert auch die Gefahr von Capturing. Mit der Pflicht, sämtliche Anbieter am Vergabeverfahren teilnehmen zu lassen, haben die Beschaffungsstellen einen geringeren Anreiz, Eigeninteressen zu verfolgen beziehungsweise sich von Partikularinteressen vereinnahmen zu lassen. Hemmend kommt dazu, dass verschiedene verfahrensrechtliche Bestimmungen darauf angelegt sind, die Transparenz zu gewährleisten (Publikationserfordernis, Anforderungen an die Ausschreibungsunterlagen, Offertöffnung, Rechtsmittel, Dokumentationsvorschriften).

Erhöhte Transparenz ist möglich und wünschenswert. Dies kann erreicht werden, indem beispielsweise die Offertöffnungsprotokolle jedem Anbieter zugänglich gemacht werden, wobei im Gegenzug dafür zu sorgen ist, dass dieses Mehr an Transparenz im Rahmen der Offertbereinigung nicht durch nachträgliche Abgabe eines (verdeckten) Angebots missbraucht werden kann. 74 Erhöhte Transparenz lässt sich des Weiteren mit dem Instrument der elektronischen Ausschreibung realisieren. Mittelbis langfristig können damit auch die Informationskosten gesenkt werden. 75 Darüber hinaus wirkt dieses Instrument wettbewerbsfördernd, da davon ausgegangen werden kann, dass die Zahl der Anbieter im Vergleich zur klassischen Ausschreibung (via offizieller Publikationsorgane) steigt. 76

Selektives Verfahren

Im Unterschied zum offenen Verfahren nimmt die Vergabestelle eine Selektion der interessierten Anbieter im Hinblick auf die Abgabe eines Angebotes vor. Diese so genannte Präqualifikation erfolgt anhand von Eignungskriterien.

Das Instrument der Präqualifikation kann unter Umständen von der Vergabestelle dazu benutzt werden, Eigeninteressen oder Interessen bestimmter interessierter Anbieter zu verfolgen, indem die Eignungskriterien nach Massgabe des gewünschten Selektionsergebnisses bestimmt werden. Es besteht mithin im Vergleich zum offenen Verfahren ein erhöhtes Capturingrisiko, das noch zusätzlich erhöht wird, wenn die Anzahl der zur Abgabe eines Angebots eingeladenen Anbieter (zum Vornherein) beschränkt wird (Art. 15 Abs. 4 BoeB/Art. 12 Abs. 1 VoeB). Dementsprechend wichtig sind entsprechende Leitplanken für die Festlegung der Eignungskriterien durch die Vergabestelle. 77 Analog zu offenen Verfahren wirken immerhin jene Vorschriften risikomindernd, die auf die Gewährleistung von Transparenz abzielen (vgl. vorstehend).

70 FREY 2003, S. 67 ff. 71 PVK 2002, S. 1, 22 ff.; SCHERRER-JOST 1999, Ziff. 25. 72 FREY 2003, S. 56, 70; BKB/KBOB 2004, S. 35. 73 FREY 2003, S. 31. 74 GALLI/MOSER/LANG, Rz. 320.

75 Vgl. auch Umfrage BKB/KBOB, S. 32; Ecoplan 2004.

76 Umfrage BKB/KBOB, S. 18, wonach die offiziellen Publikationsorgane nur wenig konsultiert werden.

77 Vgl. dazu Ziff. 6.4.

Auch das Kollusionsrisiko ist im Vergleich zum offenen Verfahren erhöht, da der Anbieterkreis durch die Präqualifikation verkleinert und somit die Koordination zwischen den Anbietern bei der Angebotsabgabe erleichtert wird. Ein zusätzlich erhöhtes Kollusionsrisiko liegt wiederum dann vor, wenn die Anzahl der zur Angebotsabgabe eingeladenen Anbieter beschränkt wird. Diese gesetzlich zulässige Beschränkung der Anzahl Anbieter auf deren drei erscheint aufgrund des damit verbundenen akzentuierten Capturing- und Kollusionsrisikos fragwürdig. Aus wettbewerblicher Sicht sollte eine Heraufsetzung der Mindestzahl einzuladenderer Anbieter in Erwägung gezogen werden.

Einladungs- und freihändiges Verfahren

Aus wettbewerblicher Sicht sind das Einladungs- und noch verstärkt das freihändige Verfahren problematisch. Sie verhindern Wettbewerb zwischen Anbietern erheblich (Einladungsverfahren) beziehungsweise gänzlich (freihändiges Verfahren). Der grosse Ermessensspielraum der Vergabestelle bei der Auswahl der Anbieter schafft zudem ein erhebliches Capturingrisiko und fördert das "Hoflieferantentum".

Aufgrund dieser Probleme und im Bestreben, die Erreichung der Ziele des Beschaffungsrechts sicherzustellen, sollte die Anwendung dieser Verfahren eingeschränkt werden. Dies kann mittels Senkung der Schwellenwerte für das offene und selektive Verfahren erreicht werden, wobei diesbezüglich unter Umständen differenzierte Lösungen zu finden sind.

78 Eine weitere Verbesserung könnte bewerkstelligt werden, indem im unterschwelligen Bereich das (etwas wettbewerbsfreundlichere) Einladungsverfahren zur Regel und das freihändige Verfahren zur Ausnahme erklärt werden würde. Letzteres dürfte nur in wenigen, abschliessend umschriebenen Fällen zur Anwendung gelangen. Nebst dieser Aufwertung des Einladungsverfahrens sollte auch eine wettbewerbsfreundlichere Ausgestaltung desselben angestrebt werden und zwar mittels Heraufsetzung der Mindestzahl der einzuladenden Anbieter und einer klareren (transparenzfördernden) Regelung in Gesetz und Verordnung (z.B. Dokumentationspflicht).

6.3. Technische Spezifikation – Umschreibung des Leistungsgegenstandes

Im Rahmen der technischen Spezifikation umschreibt die Auftraggeberin die technischen und qualitativen Anforderungen an die von ihr gewünschten Leistungen oder Produkte (Art. 12 BoeB; Art. IV des GATT-Übereinkommens). Sie verfügt dabei über einen erheblichen Ermessensspielraum. Damit einher geht die Gefahr, dass der Leistungsbeschrieb als Instrument missbraucht wird, um Anbieter zu bevorzugen beziehungsweise auszuschliessen. Die daraus resultierende Verkleinerung des Anbieterkreises führt zu einer Verminderung des Wettbewerbs und wirkt sich unter anderem innovationshemmend aus.

Aus wettbewerblicher Sicht müssen technische Spezifikationen leistungs- oder produktbezogen sein. Des Weiteren sollten sie sich am zwingend Erforderlichen und nicht am Wünschbaren orientieren, damit der Kreis der Anbieter möglichst gross bleibt und ein

Anreiz für innovative Angebote besteht. Dies bedeutet nicht, dass es für einen Anbieter per se nachteilig wäre, über das Notwendige hinauszugehen (z.B. bezüglich der Qualität). Das Mehr an Qualität kann im Rahmen der Gesamtbewertung der verschiedenen Angebote Berücksichtigung finden. Kontrovers diskutiert wird diesbezüglich die Berücksichtigung ökologischer Parameter (z.B. Produktionsverfahren, Produktbeschaffenheit), die nicht durch öffentliches Recht zwingend vorgegeben sind. Das GPA lässt die Berücksichtigung von umweltpolitischen Anliegen in einem bestimmten Rahmen zu. 79

Aus wettbewerblicher Sicht sind zwei Konstellationen zu unterscheiden. Die Vorgabe beispielsweise, dass zu beschaffende Möbel aus Holz gefertigt sein müssen, das aus ökologisch nachhaltig bewirtschafteten Wäldern stammt, respektiert den Grundsatz der Produktbezogenheit. Es schliesst grundsätzlich keine Wettbewerber aus und wirkt somit nicht wettbewerbshemmend. Als problematisch kann sich umgekehrt zum Beispiel die Vorgabe erweisen, wonach die Anbieter auch ausserhalb des Beschaffungsauftrages immer mit Holz arbeiten, das aus ökologisch nachhaltig bewirtschafteten Wäldern stammt. Anbieter, die ausserhalb dieses möglichen Beschaffungsauftrages nicht oder nicht immer mit solchem Holz arbeiten, werden ausgeschlossen.

Aus wettbewerblicher Sicht rechtfertigt sich eine ökologisch determinierte Spezifikation dann, wenn sie der nachweisbaren Internalisierung externer Effekte dient (vgl. dazu Ziff. 6.4.4 unten) und der Zugang zu allfälligen, diesbezüglich verliehenen Labels oder Zertifikaten Anbietern grundsätzlich offen steht. Wettbewerbspolitische und ökologische Anforderungen brauchen sich damit nicht gegenseitig auszuschliessen.

Die möglichen wettbewerblichen Probleme im Zusammenhang mit der technischen Spezifikation können unter Umständen umgangen werden, indem funktional ausgeschrieben 80 wird. Die funktionale

78 Zu den Kriterien für die Festsetzung der Schwellenwerte, vgl. vorstehend.

79 Das GPA verlangt die Gleichbehandlung aller in- und ausländischen Anbieter für die Beschaffung von Waren und Dienstleistungen. Dieses Prinzip der Gleichbehandlung wird unter anderem in der Vorschrift betreffend technische Spezifikationen konkretisiert, indem Anforderungen an die Qualität, Leistung, Sicherheit und Abmessungen usw. sowie an die Produktionsprozesse und - verfahren, die die Merkmale einer zu kaufenden Ware oder Dienstleistung festlegen, nicht in der Absicht ausgearbeitet, angenommen oder angewendet werden dürfen, um unnötige Hemmnisse für den internationalen Handel zu schaffen. Damit bringt das GPA gleichzeitig zum Ausdruck, dass umweltpolitische Anliegen bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen in einem bestimmten Rahmen berücksichtigt werden können. Insbesondere kann die Umweltverträglichkeit einer Ware oder Dienstleistung mit Blick auf ihre Anwendung oder ihren Gebrauch, Unterhalt, Beseitigung sowie Verwertung einer Evaluation zugrunde gelegt werden. Voraussetzung ist aber immer, dass ein Zusammenhang mit der Beschaffung selbst besteht und dass daraus keine unnötige Behinderung des Handels resultiert (KBBK 2001, S. 56 ff.).

80 Bei der funktionalen Ausschreibung beschränkt sich das Leistungsverzeichnis auf die Festlegung des Beschaffungsziels bzw. eines Leistungsprogramms, ohne den Gegenstand und den Umfang der nachgesuchten Leistung abschliessend und genau zu umschreiben (GALLI, MOSER, LANG, S. 98, Rz. 215).

Ausschreibung reduziert die Gefahr der Benachteiligung bestimmter Anbieter und fördert die Innovation in hohem Masse.

81 Aus wettbewerblicher Sicht ist es deshalb angezeigt, die funktionale Ausschreibung als Möglichkeit im Gesetz zu verankern.

6.4. Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie vergabefremde Kriterien - Auswahlkriterien

6.4.1. Allgemeines

Mit Hilfe der Eignungskriterien soll die Beschaffungsstelle die finanzielle, wirtschaftliche und technische Leistungsfähigkeit eines Anbieters prüfen, während mit Hilfe der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste Angebot der Anbieter ermittelt werden soll.

82 Vereinfacht gesagt beziehen sich die Eignungskriterien auf den Anbieter und die Zuschlagskriterien auf die Beschaffung.

Eignungs- und Zuschlagskriterien sind aus wettbewerblicher Sicht so festzulegen, dass sie eine maximal grosse Anzahl Anbieter in Wettbewerb zueinander treten lassen und dadurch die Auswahl des optimalen Angebots (Preis-Leistungs-Verhältnis) ermöglichen. Sie müssen zu diesem Zweck leistungsbeziehungsweise objektbezogen sein. Die Berücksichtigung so genannter "vergabefremder" Kriterien ist nicht unproblematisch, da diese wettbewerbsbeschränkend wirken können. Es handelt sich dabei um Kriterien, mit denen andere als beschaffungsrechtliche Ziele verfolgt werden, beispielsweise sozialpolitische oder ökologische Ziele.

Die Eignungsprüfung und die Bewertung der Angebote im Hinblick auf den Zuschlag sind strikte voneinander zu trennen. Dies bedeutet insbesondere, dass Eignungskriterien bei der Bewertung nicht mehr berücksichtigt werden dürfen (Verbot der Doppelprüfung)

83. Nur so kann gewährleistet werden, dass das Angebot mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis den Zuschlag erhält.

6.4.2. Eignungskriterien

Eignungskriterien wirken als Marktschranken, wenn sie über das Notwendige hinausgehen, mithin unverhältnismässig sind. Dies führt zu einer Verkleinerung des Anbieterkreises und somit zu einer Verminderung des Wettbewerbs. Die Beachtung des Gebotes der Verhältnismässigkeit ist umso wichtiger, als der Auftraggeber das Instrument der Eignungsprüfung - insbesondere im selektiven Verfahren - dazu missbrauchen kann, bestimmte Anbieter zu bevorzugen oder auszuschliessen.

Die Trennlinie zwischen verhältnis- und unverhältnismässigen Eignungskriterien ist freilich nicht leicht zu ziehen. So ist beispielsweise das Kriterium "Qualitätssicherungssystem" 84 einerseits ein aussagekräftiger Beleg für die Eignung des Anbieters. Andererseits ist die Lizenzierung solcher Systeme häufig kostspielig, womit dieses Kriterium für kleinere Unternehmen als Marktschranke wirken kann.

Als Marktschranke können Eignungskriterien auch aufgrund deren Handhabung wirken. "Erfahrung"

beispielsweise stellt ein Qualitätssignal dar (gerade bei nicht standardisierten Gütern und Dienstleistungen), das als Marktschranke gehandhabt werden kann, wenn es so angewendet wird, dass neue, innovative Anbieter (Newcomer) bloss aufgrund des noch nicht vorhandenen Leistungsausweises praktisch automatisch von der Beschaffung ausgeschlossen werden. Diesbezüglich gilt es zu bedenken, dass Erfahrung - anders als die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit - vornehmlich personen- und nur bedingt betriebsbezogen ist. So kann ein neues Unternehmen, das über hinreichend erfahrene Mitarbeiter verfügt, durchaus vor diesem Kriterium standhalten.

Schliesslich ist mit Blick auf die bereits erwähnte Liste der gesetzlichen Eignungskriterien nicht einsehbar, weshalb Anbieter im Rahmen der Eignungsprüfung systematisch angehalten werden können, eine Erklärung betreffend die Einhaltung der Arbeitsbedingungen abzugeben oder den Nachweis der Bezahlung von Sozialabgaben und Steuern zu erbringen. Ebenso verhält es sich mit der diskutierten systematischen Überprüfung von Arbeitsschutzbedingungen und der Lohngleichheit zwischen Frau und Mann. Hier handelt es sich nicht um Kriterien, welche die Leistungsfähigkeit der Anbieter belegen, sondern vielmehr um vergabefremde Kriterien, welche die Sicherstellung der Einhaltung öffentlich-rechtlicher Bestimmungen bezwecken. 85

6.4.3. Zuschlagskriterien

Art und Gewichtung der Zuschlagskriterien (Art. 21 BoeB i.V.m. Art. 37 VoeB) entscheiden den Ausgang des Wettbewerbs zwischen den (geeigneten) Anbietern. Angesichts dieser wettbewerblichen Schlüsselstellung kommt der Gewährleistung von Transparenz eine besondere Bedeutung zu. Zu diesem Zweck sind die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung zu Beginn des Verfahrens festzulegen und den Interessenten bekannt zu geben. Sie müssen des Weiteren präzise formuliert sein. Dem Beschaffungsgegenstand ist dabei Rechnung zu tragen: Gerade bei Beschaffungen von innovativen Gütern und Dienstleistungen, bei einmaligen Beschaffungen (z.B. Anwendungen für die Leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe, LSVA) und geringen Kenntnissen der Beschaffungsstellen können eine unpassende oder "falsche" Art der Gewichtung von Zuschlagskriterien zu suboptimalen Lösungen führen. Zur Vermeidung solcher Lösungen bietet sich beispielsweise die oben erwähnte funktionale Ausschreibung an.

Transparenz im oben umschriebenen Sinne vermag das Capturingrisiko klein zu halten. Umgekehrt kann sie aber, je nach Anzahl der Kriterien, eine Erhöhung

81 BKB/KBOB, S. 18, Rz. 74. 82 KBBK 2001, S. 33. 83 BRK 4/1999, S. 141.

84 Vgl. Liste der Eignungskriterien im Anhang 3 zur VoeB.

85 Ausführlich zum Problem der vergabefremden Kriterien vgl. unten, Ziff. 6.4.4.

des Kollusionsrisikos herbeiführen. Je mehr Kriterien formuliert werden, desto schwieriger wird es für die Anbieter, sich abzusprechen.

Die Verwendung mehrerer Kriterien ermöglicht auch die Wahl des Angebotes mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis.

86 Für dessen Evaluation sollte jedoch, im Unterschied zur gängigen Praxis, eine gesonderte Bewertung von Preis und Leistung vorgenommen werden ("2-Couvert-Verfahren").

Im Lichte der vorstehenden Ausführungen stellt sich die Frage nach der Berechtigung, die Wahl des Angebots bei weit gehend standardisierten Gütern ausschliesslich anhand des Preises vorzunehmen (Art. 21 Abs. 3 BoeB). Die Berechtigung dafür ist insofern gegeben, als ein Leistungsvergleich bei derartigen Gütern in den Hintergrund rückt. Als Problem verbleibt jedoch das erhöhte Kollusionsrisiko. Dieses Problem könnte gemildert werden, indem die Vergabe derartiger Güter im Auktionsverfahren (insbesondere in der inversen Auktion) 87 vorgenommen würde.

6.4.4. Vergabefremde Kriterien

Aus wettbewerblicher Sicht ist das Heranziehen vergabefremder Kriterien, wie beispielsweise sozialer, ökologischer und regionalpolitischer Kriterien, problematisch. Die Verwendung derartiger Kriterien führt nicht nur zu einer Reduktion des Anbieterkreises, was den Wettbewerb schwächt, sondern auch zu potenziellen Wettbewerbsverzerrungen zwischen den Anbietern. Des Weiteren ruft die Berücksichtigung insbesondere ökologischer und sozialer Kriterien nach Kontrollen betreffend deren Einhaltung. Es fallen mit anderen Worten zusätzliche Regulierungsfolgekosten an, welche Beschaffungen verteuern, was dem Ziel des wirtschaftlichen Einsatzes der Mittel zuwiderläuft. Die Erreichung anderer als die im Vergaberecht definierten Ziele sollte grundsätzlich mittels entsprechender öffentlich-rechtlicher Spezialerlasse (z.B. Sozialgesetzgebung) sichergestellt werden. 88

Im Brennpunkt der Diskussion um die Zulässigkeit vergabefremder Kriterien stehen insbesondere ökologische Kriterien. Über deren rechtliche Zulässigkeit besteht eine erhebliche Unsicherheit.

89 Unklar ist etwa, ob anstelle des Preises die mittelbeziehungsweise langfristigen Kosten (z.B. Lebenswegkosten) als Kriterium verwendet werden sollen. Aus ökonomischer Sicht lässt sich das Heranziehen ökologischer Kriterien rechtfertigen, soweit dadurch externe Effekte internalisiert werden. Externe Effekte können sowohl im Konsum (z.B. Benutzung einer Autobahn ohne CO 2-Abgabe) als auch in der Produktion

90 (z.B. eine Stahlproduktionsfirma, die Verschmutzung verursacht) auftreten. Sie können sowohl positiv als auch negativ sein, wobei hier die negativen und produktebezogenen im Vordergrund stehen.

91 Negative externe Effekte benachteiligen Dritte, ohne dass deren Erzeuger für die zusätzlich entstehenden Kosten aufkommen müssen. Und weil der Verursacher nicht für alle Kosten seiner Tätigkeit aufkommt (Verursacherprinzip wird nicht durchgesetzt), wird er diese normalerweise in grossem Umfang ausüben. Vor allem im Umweltbereich ist dieses Verhalten zu beobachten.

Externe Effekte werden in der ökonomischen Theorie als Hauptursache für Marktversagen und das Aufkommen von Umweltproblemen in marktwirtschaftlich organisierten Volkswirtschaften angesehen. 92 Werden externe Effekte kompensiert (etwa durch eine entsprechende Änderung der Preise) und das Verursacherprinzip umgesetzt, spricht man von einer Internalisierung der externen Effekte.

Der Nachweis negativer externer Effekt ist freilich oft nicht leicht zu erbringen. Dadurch besteht die Gefahr der "falschen" Anwendung derartiger Kriterien und, daraus resultierend, einer ungerechtfertigten Einschränkung des Wettbewerbs. Ferner ist die Einhaltung solcher Kriterien schwierig zu überprüfen. 93 Es stellt sich in diesem Zusammenhang auch die Frage, wie weit Umweltanliegen beim Zuschlag als Kostenfaktoren zu berücksichtigen sind (gerade soweit mit deren Umsetzung Investitionskosten verbunden sind), damit sich nicht eine Ungleichbehandlung einstellt.

Trotzdem gilt es zu berücksichtigen, dass eine vermehrte Ökologisierung im Sinne einer Internalisierung von externen Effekten zu positiven Auswirkungen auf die Umwelt führt und auch wirtschaftlich zunehmend interessanter wird. So wird durch den Gebrauch von weniger umweltgefährdenden Stoffen oder Leistungen die Ökoeffizienz erhöht und die betriebswirtschaftlichen Kosten der Produktion und der Entsorgung können geringer ausfallen. Volkswirtschaftlich wirkt sich dies positiv aus.

Aufgrund dieser und der eingangs formulierten Einwände stellt sich die Frage, ob die Berücksichtigung ökologischer Kriterien nicht grundsätzlich auf die technische Spezifikation zu beschränken ist. Dem Postulat nach "ökologischen Beschaffungen" könnte auf diesem Weg hinreichende Beachtung geschenkt und der Wettbewerb vor übermässigen Einschränkungen bewahrt werden.

86 Ist dem Begriff "wirtschaftlich günstigstes Angebot" nach Massgabe von Art. 21 Abs. 1 BoeB vorzuziehen.

87 Inverse Auktionen (auch: Beschaffungsauktion, Einkaufsauktion oder "reverse auction") beschreiben ein dynamisches Bietverfahren von potenziellen Anbietern im Rahmen einer Beschaffung. Im Gegensatz zu anderen Auktionen sinkt der Preis im Laufe der Auktion mit jedem neuen Angebot. Leistungsbeschreibende Kriterien und Ablaufregeln der Auktion werden vor Beginn bekannt gegeben (vgl. etwa Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit 2001, S. 9 ff.). 88 FREY 2003, S. 34 f.

89 Umweltkriterien beispielsweise werden in 23% aller Beschaffungsvorhaben verwendet.

90 Externe Effekte in der Produktion treten dann auf, wenn die Produktionsmöglichkeiten einer Firma von den Konsum- oder Produktionsentscheidungen anderer abhängen (STEPHAN und AHLHEIM 1996, S. 59).

91 Im Falle von positiven externen Effekten kann sich der Erzeuger nicht alle Ergebnisse seiner Tätigkeit aneignen. Damit ist in der Regel zu erwarten, dass diese Tätigkeiten in einer Volkswirtschaft in einem zu kleinen Umfang angeboten werden (etwa Grundlagenforschung). 92 STEPHAN und AHLHEIM 1996, S. 59 ff. 93 PVK 2002, S. 42 f.

Auch soziale Kriterien innerhalb des Beschaffungsverfahrens verzerren das Spiel von Angebot und Nachfrage. Aus Effizienzgründen sollen Umverteilungen - wie etwa zu Gunsten von Arbeitsplätzen für Lehrlinge oder behinderte Menschen - wirtschaftliche Prozesse wie den Beschaffungsvorgang unverfälscht lassen. Die Erreichung anderer als die im Vergaberecht definierten Ziele sollten grundsätzlich mittels entsprechender öffentlich-rechtlicher Spezialerlasse sichergestellt werden und ausserhalb wirtschaftlicher Prozesse erfolgen. Eine Möglichkeit wären beispielsweise Direktzahlungen an Firmen, welche Lehrlingsplätze oder behindertengerechte Arbeitsbedingungen aufweisen. Dabei stellt sich die Frage, ob soziale Eingriffe innerhalb des Beschaffungsverfahrens effizient sind beziehungsweise nicht durch anderweitige Eingriffe (wie etwa die erwähnten Direktzahlungen) ein besseres Kosten-Nutzen-Verhältnis der eingesetzten Mittel erreicht werden kann, denn auch Umverteilungen sollen im bestmöglichen gesamtwirtschaftlichen Kosten-Nutzen-Verhältnis erfolgen. Wohlgemerkt geht es nicht darum, die sozialen Forderungen der Gesellschaft schmälern zu wollen, sondern es geht einzig um Ort und Art der Umsetzung der sozialen Forderungen.

IV. Verhältnis von Kartell- und Vergaberecht

7. Kumulative Anwendbarkeit

Das Kartellgesetz bezweckt, volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und damit den Wettbewerb im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung zu fördern (Art. 1 KG). Es soll mithin den wirksamen Wettbewerb zwischen den Marktteilnehmern sicherstellen. Was als schädlich im Sinne des Gesetzes zu betrachten ist, ergibt sich aus den Tatbestandskatalogen von Artikel 5 KG (unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen) und Artikel 7 KG (unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen). Bei Erfüllung dieser Tatbestände greifen die gesetzlichen Rechtsfolgen. Diese erschöpfen sich nicht nur im Unterbinden des entsprechenden Verhaltens, sondern umfassen auch dessen (direkte) Sanktionierung in Form von Bussen (Art. 30, 50 und 54 KG).

Das Vergaberecht bezweckt die Förderung des Wettbewerbs zwischen den Anbietern. Im Unterschied zum KG handelt es sich dabei allerdings nur um einen von mehreren, sich ergänzenden Gesetzeszwecken (Art. 1 BoeB). Ein funktionierender Wettbewerb zwischen Anbietern soll es der öffentlichen Auftraggeberin insbesondere ermöglichen, ihre Mittel wirtschaftlich einzusetzen. Schliesslich sieht das Vergaberecht andere Rechtsfolgen für wettbewerbsschädigendes Verhalten seitens der Anbieter vor. So kann die Auftraggeberin den Zuschlag widerrufen oder die Anbieter vom Verfahren sowie aus dem Verzeichnis der geeigneten Anbieter ausschliessen, wenn die Anbieter wettbewerbsschädigende Abreden getroffen haben (Art. 11 Bst. e BoeB).

Die aufgezeigten Unterschiede hinsichtlich der Zweckbestimmung, der tatbeständlichen Erfassung

wettbewerbsrelevanter Sachverhalte und deren Rechtsfolgeregelung lassen den Schluss zu, dass kartell- und vergaberechtliche Normen kumulativ Anwendung finden.

94 Diese Auffassung wurde von der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen und (indirekt) vom Bundesgericht im Fall "Betonsanierungsarbeiten an der Schweizerischen Landesbibliothek" bestätigt.

95 Gründe, die gegen eine kumulative Anwendung sprechen, sind keine ersichtlich. Keinen Grund liefert insbesondere Artikel 3 KG, der einen Vorbehalt zu Gunsten öffentlich-rechtlicher Vorschriften enthält, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen. Bei Ausschreibungen ist dies gerade nicht der Fall, wird doch auf den betreffenden Märkten bewusst eine Wettbewerbssituation zwischen Anbietern geschaffen.

8. Relevante kartellrechtliche Bestimmungen

8.1. Sachlicher Geltungsbereich (Art. 2 KG)

Gemäss Artikel 2 Absatz 1 KG gilt das Gesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen.

Als Unternehmen gelten dabei sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Diese Bestimmung stellte eine der Neuerungen des revidierten KG dar (Inkrafttreten 1.4.2004) und erweitert den sachlichen Geltungsbereich auf alle (zentralen und dezentralen) Verwaltungseinheiten des Bundes, der Kantone und Gemeinden, einschliesslich ihrer öffentlichen Unternehmen ohne Rechtspersönlichkeit (insbesondere Anstalten), die sich als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen.

Die neue Bestimmung von Artikel 2 Absatz 1 bis KG erlaubt es, die Nachfrage- und Anbietermacht der öffentlichen Hand wettbewerbsrechtlich erfassen zu können, womit die bisherige Ungleichbehandlung Privater beseitigt wird. Anstoss für die Ausweitung des Unternehmensbegriffs bildete insbesondere das in der Ratsdebatte aufgeworfene Problem der Nachfragemacht des Staates im öffentlichen Beschaffungswesen. 96

8.2. Tatbestände

8.2.1. Unzulässige Abreden (Art. 5 KG)

Gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Dienstleistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz

94 RPW 2002, S. 140, Rz. 22 mit Verweisen.

95 Entscheid der REKO/WEF vom 22.12.2004, S. 18 f.; Entscheid des Bundesgerichts vom 22.8.2005, S. 9.

96 Amtl. Bull. StR 2003, S. 324 f.

rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Als Wettbewerbsabrede gilt dabei jede rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarung sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweise von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufe, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt (Art. 4 Abs. 1 KG).

Im Beschaffungswesen sind insbesondere folgende Arten von Abreden relevant:

- "Klassische" Submissionsabrede: Abrede zwischen Anbietern der gleichen Marktstufe (Horizontalabrede), die bei der Beschaffungsstelle ein selbstständiges Angebot einreichen. Vom Inhalt her handelt es sich in der Regel um Preis- und/oder Marktaufteilungsabreden, deren Zweck es in den meisten Fällen ist, den Gewinn der an der Abrede beteiligten Anbieter zulasten der öffentlichen Hand zu maximieren ("Kartellrente"). Für derartige Abreden gilt die (widerlegbare) gesetzliche Vermutung, dass sie den wirksamen Wettbewerb beseitigen (Art. 5 Abs. 3 KG). Eine Checkliste mit Indizien für Submissionsabsprachen befindet sich im Anhang.

- Bietergemeinschaft: Abrede zwischen Anbietern der gleichen Marktstufe (Horizontalabrede), ein gemeinsames Angebot einzureichen, obschon jeder an der Abrede beteiligte Anbieter in der Lage wäre, ein selbstständiges Angebot einzureichen. Der Zweck von Bietergemeinschaften besteht häufig darin, sich mittels Angebotsbündelung gegenüber der Beschaffungsstelle eine stärkere Position zu verschaffen. Die kartellrechtliche Erfassung derartiger Abreden erfolgt mittels Artikel 5 oder, alternativ, mittels Artikel 7 KG (vgl. Ziff. 8.2.2 unten). Von der Bietergemeinschaft abzugrenzen ist die Abrede einer Gemeinschaft spezialisierter Unternehmen, die nur durch "Zusammenlegung" ihrer Leistungen in der Lage sind, die Gesamtleistung zu erbringen. Es handelt sich hierbei um keine Abreden im kartellrechtlichen Sinne, da sie keine Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken.

- Einkaufskooperation: Abrede zwischen Auftraggebern der gleichen Marktstufe (Horizontalabrede), eine Beschaffung gemeinsam vorzunehmen (Nachfragebündelung). Der Zweck von Einkaufskooperationen besteht darin, mittels Nachfragebündelung ein optimales Angebot zu erhalten. Deren kartellrechtliche Erfassung kann unter Umständen alternativ mittels Artikel 7 KG erfolgen (vgl. Ziff. 8.2.2 unten). Der Umstand, dass Einkaufskooperationen im Lichte des beschaffungsrechtlichen Ziels des wirtschaftlichen Einsatzes öffentlicher Mittel zu begrüssen sind (z.B. Erzielung von Mengenrabatten), befreit die Auftraggeber freilich nicht davon, die durch das KG gesetzten Schranken einzuhalten.

Zur Feststellung der Unzulässigkeit beziehungsweise Zulässigkeit derartiger Abreden sind verschiedene Parameter massgebend.

- Abgrenzung des relevanten Marktes: Der relevante Markt weist eine sachliche und räumliche Dimension auf. Der sachlich relevante Markt umfasst

alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU), SR 251.4). Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Marktgegenseite im Falle der Submissionsabrede sind die Auftraggeber, die Waren und Leistungen nachfragen. Marktgegenseite im Falle der Einkaufskooperation sind Anbieter, welche Absatzkanäle für ihre Waren und Leistungen nachfragen.

Bei Submissionsmärkten ist nun aber zu berücksichtigen, dass sie - im Unterschied zu "normalen" Märkten - bloss über eine beschränkte Zeit bestehen. Der Wettbewerb zwischen den Anbietern spielt sich zwischen dem Beginn der Ausschreibung und dem Einreichen der Angebote ab. Unternehmen, die sich nicht an der Ausschreibung beteiligen, werden dadurch auch nicht in den Markt einbezogen.

97 Der Auftraggeber hat somit keine Möglichkeit, auf andere als die am Wettbewerb teilnehmenden Anbieter auszuweichen. Aus Sicht des Auftraggebers ist es deshalb gerechtfertigt, jede einzelne Submission als einen eigenen relevanten Markt zu betrachten. 98

Eine andere Beurteilung ergibt sich aus Sicht der Anbieter als Marktgegenseite, was im Falle von Einkaufskooperation relevant ist. Da das Ausweichen auf andere Absatzkanäle beziehungsweise Auftraggeber mit der Durchführung einer einzelnen Ausschreibung nicht per se ausgeschlossen wird, ist die Marktabgrenzung wie bei "normalen" (Dauer)Märkten vorzunehmen.

- Analyse der Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Markt: Wenn es sich um Absprachen im Sinne von Artikel 5 Absatz 3 KG ("klassische" Submissionsabreden und Bietergemeinschaften) handelt, ist zu prüfen, ob die Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn trotz der Abrede wirksamer Aussenwettbewerb (genügender Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Anbieter) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Anbieter, da sich die Anbieter nicht an die Abrede halten) besteht (RPW 2001, S. 667, Rz. 73). Gelingt dies nicht, ist die Abrede unzulässig.

97 RPW 2002, S. 141 f., Rz. 27.

98 Im Fall "Betonsanierungsarbeiten an der Schweizerischen Landesbibliothek", bei dem es um die Beurteilung einer Preisabrede zwischen sämtlichen, aufgrund eines Präqualifikationsverfahrens eingeladenen Anbietern ging, umfasste der relevante Markt "Betonsanierungsarbeiten mit den beteiligten Bietern" (RPW 2002, S. 142, Rz. 28).

Im umgekehrten Fall ist zu prüfen, ob die Abrede zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führt (Art. 5 Abs. 1 KG). Gleiches gilt für die Einkaufskooperation, die grundsätzlich als Abrede im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG zu qualifizieren ist. Massgebende Beurteilungskriterien sind die Wichtigkeit der von der Abrede betroffenen Wettbewerbsparameter für die Wettbewerbsverhältnisse (qualitative Kriterien) und solche quantitativer Natur (insbesondere Stellung der Marktgegenseite).

Kann die Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung bejaht werden, bleibt zu prüfen, ob allfällige Rechtfertigungsgründe im Sinne von Artikel 5 Absatz 2 KG (z.B. rationellere Nutzung von Ressourcen) gegeben sind. Bei klassischen Submissionsabreden lassen sich derartige Gründe angesichts des damit verfolgten Zwecks wohl per se nicht geltend machen.

8.2.2. Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen (Art. 7 KG)

Gemäss Artikel 7 Absatz 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern (Behinderungsmissbrauch) oder die Marktgegenseite benachteiligen (Ausbeutungsmissbrauch). Artikel 7 Absatz 2 KG enthält eine (nicht abschliessende) Aufzählung missbräuchlicher beziehungsweise unzulässiger Verhaltensweisen. Darunter fallen beispielsweise die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen.

Als marktbeherrschende Unternehmen gelten dabei einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Das blosse Innehaben einer marktbeherrschenden Stellung ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Verboten ist einzig deren missbräuchliche Ausübung.

Im Beschaffungswesen können folgende Konstellationen wettbewerbsrechtlich relevant sein:

- Unzulässiges Verhalten eines einzelnen, marktbeherrschenden Auftraggebers oder mehrerer, kollektiv marktbeherrschender Auftraggeber (Nachfragebündelung mittels Einkaufskooperation).

- Unzulässiges Verhalten eines einzelnen, marktbeherrschenden Anbieters oder mehrerer, kollektiv marktbeherrschender Anbieter (Angebotsbündelung mittels Bietergemeinschaft).

Als kartellrechtliche Tatbestände bei Beschaffungen kommt dabei insbesondere die Erzwingung unangemessener Preise oder sonstiger unangemessener Geschäftsbedingungen in Betracht (Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG). Denkbar sind freilich auch so genannte Koppelungsgeschäfte, im Rahmen derer der marktbeherrschende Auftraggeber beziehungsweise Anbieter den Vertragspartner zur Annahme oder Erbringung zusätzlicher Leistungen zwingt (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG).

Schliesslich können auch Unterangebote marktbeherrschender Anbieter kartellrechtsrelevant sein, wenn ihnen die Absicht zugrunde liegt, Wettbewerber vom Markt zu verdrängen (Art. 7 Abs. 2 Bst. d KG).

Für die kartellrechtliche Beurteilung derartiger Verhaltensweisen sind folgende Parameter massgebend:

- Abgrenzung des relevanten Marktes: Diesbezüglich gelten die Ausführungen, die unter vorangehender Ziffer 8.2.1 bezüglich der Marktabgrenzung bei Bietergemeinschaften und Einkaufskooperationen gemacht wurden.

- Stellung des Auftraggebers beziehungsweise des Anbieters auf dem relevanten Markt: Die Beurteilung der Marktstellung erfolgt im Lichte verschiedener Kriterien. Für den Fall des nachfragemächtigen Auftraggebers gehören dazu insbesondere dessen Marktanteil, die Struktur der Angebotsseite (je grösser die Anzahl Anbieter, desto geringer die Gegenmacht der einzelnen Anbieter) und das Vorliegen potenzieller Absatzkanäle (Alternativen zu bestehenden Absatzkanälen). Für den Fall des angebotsmächtigen Anbieters werden sinngemäss dieselben Kriterien herangezogen.

- Prüfung allfälliger sachlicher Rechtfertigungsgründe ("legitimate business reasons"): Ein missbräuchliches Verhalten im Sinne von Artikel 7 Absatz 1 KG liegt nur dann vor, wenn hierfür keine sachlichen Rechtfertigungsgründe (wie beispielsweise kaufmännische Grundsätze) bestehen. Im Einzelfall fällt die Abgrenzung zwischen zulässigem und unzulässigem Verhalten oft nicht leicht. Grundsätzlich darf ein unzulässiges Verhalten nicht leichtfertig angenommen werden. Dies gilt besonders für das Verhalten marktbeherrschender Auftraggeber, sind doch Ausschreibungen darauf angelegt, Wettbewerbsdruck (zwischen Anbietern) zu erzeugen. Der Zweck von Artikel 7 KG besteht keinesfalls darin, nicht wettbewerbsfähigen Anbietern das wirtschaftliche Überleben zu sichern.

8.3. Rechtsfolgen von kartellrechtswidrigem Verhalten und Vollstreckung

8.3.1. Rechtsfolgen kartellrechtswidrigen Verhaltens

Unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Artikel 5 und 7 KG ziehen eine Verfügung der Weko nach sich, welche die betreffenden Unternehmen zur Aufgabe der unzulässigen Verhaltensweise verpflichtet, sofern die Abrede überhaupt noch besteht. Zusätzlich wird den Unternehmen bei Erfüllung der Tatbestände von Artikel 5 Absatz 3 und Artikel 7 KG eine Busse auferlegt (Art. 49a Abs. 1 KG). Vorbehalten bleibt der teilweise oder gänzliche Erlass der Busse zu Gunsten jener Unternehmen, die an der Aufdeckung und Beseitigung der Wettbewerbsbeschränkung mitwirken (Art. 49a Abs. 2 KG).

Auch Abreden, die nicht mehr bestehen, 99 können sanktioniert werden. Dies ergibt sich e contrario aus Artikel 49 Absatz 3 Buchstabe c KG, wonach eine Busse entfällt, wenn die Wettbewerbsbeschränkung bei Eröffnung der Untersuchung durch die Wettbewerbsbehörden länger als fünf Jahre nicht mehr ausgeübt wird.

8.3.2. Vollstreckung

Währenddem die Vollstreckung von Entscheiden der Weko gegenüber privaten Anbietern keine Probleme nach sich zieht, wirft die Vollstreckung gegenüber öffentlichen Auftraggebern des Bundes heikle Fragen auf. Dies deshalb, weil sich in diesem Fall Verwaltungseinheiten derselben Stufe gegenüberstehen. Im Entscheid BGE 127 II 42 in Sachen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (EVD) gegen Schweizerische Meteorologische Anstalt (SMA) hat das Bundesgericht zwar die Frage offen gelassen, ob die Anordnung derartiger Massnahmen grundsätzlich ausgeschlossen ist. Im zu beurteilenden Fall verneinte das Bundesgericht die Kompetenz der Weko, gegen die SMA zu verfügen, aufgrund des Vorliegens vorbehaltener öffentlich-rechtlicher Vorschriften im Sinne von Artikel 3 KG.

Dennoch äusserte das Bundesgericht organisations- und verfahrensrechtliche Bedenken. Diese Bedenken gelten auch im Falle von Verwaltungseinheiten, die - wie bei öffentlichen Beschaffungen üblich - privatrechtlich tätig sind. So hat das Bundesgericht in BGE 127 II 42 im Zusammenhang mit der de lege ferenda vorgesehenen Kompetenz der SMA, bei gewissen Dienstleistungen privatrechtlich aufzutreten, ausgeführt: "(...) Klar ist immerhin, dass Artikel 2 Absatz 1 und Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a KG die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes auf die MeteoSchweiz (neue Bezeichnung) grundsätzlich nicht mehr ausschliessen. Aufgrund der unveränderten Behördenorganisation bleibt es allerdings weiterhin fraglich, ob gegenüber der MeteoSchweiz verwaltungskartellrechtliche Zwangsmassnahmen angeordnet werden dürfen (...)".

Ob die Anordnung von Zwangsmassnahmen gegenüber Verwaltungseinheiten des Bundes und deren Vollstreckbarkeit möglich ist, bleibt im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung offen. Für die Klärung dieser Frage bedarf es wohl eines entsprechenden Präzedenzfalles. Dabei darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass der Ausweitung des kartellgesetzlichen Unternehmensbegriffs auf die öffentliche Hand die Absicht des Gesetzgebers zugrunde liegt, die wettbewerbsrechtliche Gleichbehandlung von öffentlicher Hand und Privaten sicherzustellen. Gleichbehandlung in diesem Kontext bedeutet insbesondere, dass die öffentliche Hand bei kartellrechtswidrigem Verhalten denselben Zwangsmassnahmen unterliegen soll wie kartellrechtswidrig handelnde Private.

Daran ändert auch der Umstand nichts, wonach sich geschädigte Private mittels Kartellzivilrecht (Art. 12 ff. KG) gegen wettbewerbsrechtlich unzulässiges Verhalten der öffentlichen Hand zur Wehr setzen können. Dieses Instrument erlaubt es dem Geschädigten, den ihm aus dem widerrechtlichen Verhalten erwachsenen Schaden (Vermögensschaden) einzuklagen, wobei er in seiner Eigenschaft als Kläger das Prozessrisiko trägt. Die Sanktionen des Kartellverwaltungsrechts sind hingegen darauf angelegt, den durch das (gleiche) rechtswidrige Verhalten verursachten volkswirtschaftlichen Schaden auszugleichen.

9. Verhältnis zwischen Kartellrechts- und Vergabeverfahren

9.1. Verhältnis bei kartellrechtswidrigem Verhalten der Anbieter

9.1.1 Geltendes Recht

Das geltende Beschaffungsrecht enthält Verfahrensregeln für den Fall, wo ein kartellrechtswidriges Verhalten im Sinne von Artikel 5 KG (unzulässige Abrede) vorliegt. Diesfalls stehen der Vergabestelle folgende Möglichkeiten offen:

- Fortsetzung des Verfahrens mit (Art. 11 Bst. e BoeB) oder ohne Ausschluss der an der Abrede beteiligten Anbieter;

- Abbruch und Wiederholung des Verfahrens (Art. 30 Abs. 2 Bst. b VoeB) mit (Art. 11 Bst. e BoeB) oder ohne Ausschluss der an der Abrede Beteiligten, sofern durch den Wegfall der Wettbewerbsbeschränkung günstigere Angebote zu erwarten sind.

Des Weiteren ist die Vergabestelle gemäss Artikel 61 Absatz 3 VöB angehalten, wesentliche Wettbewerbsbehinderungen den beschaffungsrechtlichen Aufsichtsorganen (BKB, KBOB) zu melden. Diese wiederum haben - nach Massgabe derselben Bestimmung - die Weko zu unterrichten.

Nicht explizit geregelt wird die Frage, welche Behörde (Wettbewerbsbehörde oder Vergabestelle) für die Feststellung kartellrechtswidrigen Verhaltens zuständig ist. Aufgrund der kumulativen Anwendbarkeit von Kartell- und Vergaberecht 100 ist es naheliegend, dass die Zuständigkeit ausschliesslich bei der Weko als Spezialbehörde liegt. 101 Diese Sichtweise entspricht offenbar nicht jener der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK). 102

Keine Antwort gibt das Beschaffungsrecht schliesslich auf die Frage, wie die Vergabestelle während der Abklärungen durch die Weko, die sich über längere Zeit erstrecken können, zu verfahren hat.

99 Was gerade bei Submissionsabreden relevant sein kann, da sie in der Regel im Hinblick auf eine spezifische Ausschreibung geschlossen werden und nach erfolgtem Zuschlag nicht mehr weiterbestehen. 100 Vgl. oben, Ziff. 7.

101 Ebenso GALLI/MOSER/LANG, S. 106, Rz. 225.

102 Vgl. VPB 64.29, wo die BRK in einem Entscheid betreffend die Vergabe eines öffentlichen Bauauftrags u.a. die Frage nach dem Vorliegen einer unerlaubten Wettbewerbsabsprache i.S.v. Art. 5 KG selbst beantwortete.

9.1.2. Regelung des Verhältnisses de lege ferenda

Für die künftige Regelung des Verhältnisses ergeben sich grundsätzlich drei Möglichkeiten:

Vollständige Entkoppelung der Verfahren: Darunter wird verstanden, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens von den Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden unberührt bleibt. Die Feststellung kartellrechtswidrigen Verhaltens während des Vergabeverfahrens würde nicht zum Ausschluss des betreffenden Anbieters und/oder zum Abbruch des Verfahrens führen.

- Teilweise Entkoppelung der Verfahren: Darunter wird verstanden, dass die Durchführung des Vergabeverfahrens von den Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden unberührt bleibt, sofern ein kartellrechtswidriges Verhalten erst nach dessen Abschluss rechtskräftig festgestellt wird. Erfolgt die Feststellung während des Vergabeverfahrens, werden die an der Abrede beteiligten Anbieter ausgeschlossen. Ob das Verfahren weitergeführt oder abgebrochen und wiederholt wird, entscheidet die Vergabestelle nach freiem Ermessen.

- Verknüpfung der Verfahren: Darunter wird verstanden, dass das Vergabefahren bei Verdacht auf kartellrechtswidriges Verhalten bis zum Abschluss der Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden ausgesetzt wird. Für die Fortsetzung des Vergabeverfahrens gelten die vorstehenden Ausführungen zur teilweisen Entkoppelung (Ausschluss der Anbieter und Weiterführung oder Abbruch/Wiederholung des Verfahrens).

Die Beantwortung der Frage nach der geeignetsten Variante hängt von der Gewichtung der Kriterien ab, die bei der Beurteilung massgebend sein sollen. Die Kriterien haben sich dabei an den Zielen des Vergaberechts zu orientieren. In Bezug auf das vergaberechtliche Ziel des wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel gilt es zu bedenken, dass dieses Ziel nicht nur durch kartellrechtswidriges Verhalten seitens der Anbieter in Form erhöhter Preise unterlaufen wird, sondern auch durch Kosten generierende Verzögerungen des Vergabeverfahrens. Die Dauer wettbewerbsrechtlicher Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden kann je nach Fall erheblich variieren. Mit einer langen Dauer ist dann zu rechnen, wenn der Fall komplex ist und das Vorabklärungsverfahren - in dessen Rahmen der Sachverhalt summarisch ermittelt wird (Art. 26 KG) - aufgrund festgestellter Anhaltspunkte in eine eigentliche Untersuchung (Art. 27 ff. KG) mündet. Darüber hinaus können die Adressaten einer Untersuchung gegen einen Negativentscheid der Weko Rechtsmittel einlegen, welchem grundsätzlich aufschiebende Wirkung zukommt.

In Bezug auf das vergaberechtliche Wettbewerbsziel muss berücksichtigt werden, dass der Schutz und die Durchsetzung wirksamen Wettbewerbs Aufgabe des Kartellgesetzes beziehungsweise der Wettbewerbsbehörden ist. Rechtswidrige Wettbewerbsbeschränkungen unterliegen dabei aufgrund des revidierten KG neu direkten Sanktionen und dies unabhängig

davon, ob sie während oder nach Abschluss des Vergabeverfahrens festgestellt werden.

Zusätzlich kann die geschädigte Vergabestelle auf dem Weg des Kartellzivilrechts auf Ersatz allfälligen Schadens klagen (Art. 12 KG). Der Anreiz für Anbieter, sich kartellrechtswidrig zu verhalten, wird dank des verschärften KG deutlich geschmälert.

Diese Überlegungen lassen eine vollständige oder teilweise Entkoppelung der beiden Verfahren als sachgerecht erscheinen, wobei letztere Variante der Vergabestelle bei Vorliegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens die Möglichkeit einräumt, eine Interessensabwägung im Einzelfall vorzunehmen.

9.2. Verhältnis bei kartellrechtswidrigem Verhalten der Vergabestellen

Das Vergaberecht enthält keinerlei Verfahrensregeln für den Fall, wo ein kartellrechtswidriges Verhalten der Vergabestelle im Sinne von Artikel 5 oder 7 KG vorliegt beziehungsweise Gegenstand entsprechender Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden bildet.

Vor dem Hintergrund des revidierten KG, das eine Unterstellung der öffentlichen Hand vornimmt und diese auf die gleiche Stufe stellt wie (private) Anbieter, stellt sich die Frage, ob das Verhältnis im Vergaberecht geregelt werden sollte. Dabei fallen, in Anlehnung an die Möglichkeiten bei kartellrechtswidrigem Verhalten seitens der Anbieter, folgende Varianten in Betracht:

- Entkoppelung der Verfahren: Die Durchführung des Vergabeverfahrens bleibt von den Abklärungen der Wettbewerbsbehörden unberührt.

- Teilweise Entkoppelung der Verfahren: Die Durchführung des Vergabeverfahrens bleibt von den Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden unberührt, sofern ein kartellrechtswidriges Verhalten erst nach dessen Abschluss festgestellt wird. Erfolgt die Feststellung während des Vergabeverfahrens, wird das Verfahren abgebrochen und wiederholt. 103

- Verknüpfung der Verfahren: Das Vergabefahren wird bei Verdacht auf kartellrechtswidriges Verhalten bis zum Abschluss der Abklärungen durch die Wettbewerbsbehörden ausgesetzt. Für die Fortsetzung des Vergabeverfahrens gelten die vorstehenden Ausführungen zur teilweisen Entkoppelung (Abbruch und Wiederholung des Verfahrens).

Bei der Beantwortung der Frage nach der sachgerechtesten Variante steht das Interesse an einem effizienten und Kosten schonenden Vergabeverfahren dem Interesse der Anbieter nach einem "fairen" Vergabeverfahren gegenüber. Unter Berücksichtigung der auf dem Spiel stehenden Interessen ist der teilweisen Entkoppelung der Vorzug einzuräumen.

103 Eine Fortsetzung des Verfahrens ist allenfalls dann angezeigt, wenn das kartellrechtswidrige Verhalten leicht korrigiert werden kann und nicht bereits zu einem (vorzeitigen) Ausschluss von Anbietern geführt hat.

V. Massnahmenkatalog

Massnahmen zur Stärkung des Wettbewerbs im Vergaberecht

Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen sind im Rahmen der Revision des Beschaffungsrechts folgende wettbewerbsstärkenden Massnahmen zu treffen beziehungsweise in Erwägung zu ziehen:

- Harmonisierung der Rechtsgrundlagen und damit auch der Rechtsprechung. Die gegenwärtige Rechtszersplitterung und die damit verbundene Rechtsunsicherheit senkt die Transparenz und hemmt den Wettbewerb.

- Zwingende Publikation von Ausschreibungen über eine einheitliche, national und international zugängliche elektronische Plattform. Mit einer derartigen Plattform kann die Anzahl der Anbieter erhöht und damit der Wettbewerb intensiviert werden. Zudem ist davon auszugehen, dass mit dieser Art der Publikation die Informationskosten mittelbis längerfristig sinken.

- Schaffung einer Grundlage für die elektronische Durchführung von Ausschreibungen. Mit dieser effizienten Art der Durchführung können die Ausschreibungskosten der Vergabestelle und der Anbieter gesenkt werden. Tiefere Ausschreibungskosten erleichtern (potenziellen) Anbietern den Marktzutritt, was wiederum wettbewerbsfördernd wirkt.

- Festlegung der Schwellenwerte. Gründe für die bestehende Vielfalt von unterschiedlichen Schwellenwerten sind nicht ersichtlich. Wünschbar ist die einheitliche Festlegung von maximalen Schwellenwerten pro Beschaffungsart (Bauten, Güter und Dienstleistungen) über alle Gebietskörperschaften, welche die Beschaffungsstellen unterschreiten dürfen. Bei der Festlegung von Schwellenwerten sind insbesondere die unterschiedlich hohen Durchführungskosten in Abhängigkeit der zu beschaffenden Güter und Dienstleistungen sowie der angewandten Ausschreibungsverfahren zu berücksichtigen.

- Senkung der Schwellenwerte für das offene und selektive Verfahren. Eine Senkung führt zu einer Verschärfung beziehungsweise Ausdehnung des Wettbewerbs und dadurch zu einem besseren Preis-Leistungs-Verhältnis. Von der Senkung können einzelne Bereiche in Abhängigkeit der zu beschaffenden Güter und Dienstleistungen ausgenommen werden.

- Flexibilität für die Beschaffungsstellen in der Wahl "alternativer" Beschaffungsverfahren. Aufgrund der verschiedenen Vor- und Nachteile der unterschiedlichen Verfahren eignet sich je nach Markt und zu beschaffendes Gut oder Leistung ein anderes Verfahren. Daher sollte den Beschaffungsstellen insbesondere die Wahl der inversen Auktion (reverse auction) und des wettbewerblichen Dialogs offen stehen.

- Einschränkung der Wahlfreiheit zwischen offenem und selektivem Verfahren zu Gunsten

des offenen Verfahrens. Das offene Verfahren ist aus wettbewerblicher Sicht dem selektiven Verfahren vorzuziehen (geringeres Kollusions- und Capturingrisiko). Es ist deshalb für all diejenigen Beschaffungen zwingend vorzuschreiben, die aufgrund ihrer Merkmale keine ausserordentlichen Anforderungen an die Eignung stellen (z.B. Beschaffung standardisierter Güter und Dienstleistungen).

- Erhöhung der Mindestzahl der zur Angebotsabgabe einzuladenden Anbieter im selektiven Verfahren. Zwecks Verminderung des Kollusions- und Capturingrisikos ist die Mindestzahl von drei (Art. 12 Abs. 1 VoeB) auf (mindestens) fünf zu erhöhen.

- Einschränkung der freihändigen Vergabe zu Gunsten des Einladungsverfahrens im unterschwelligen Bereich. Das Einladungsverfahren ist aus wettbewerblicher Sicht der freihändigen Vergabe vorzuziehen (geringeres Capturingrisiko). Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer freihändigen Vergabe sind restriktiver auszugestalten. Insbesondere darf der Auftragswert kein Kriterium mehr darstellen.

- Erhöhung der Mindestzahl der zur Angebotsabgabe einzuladenden Anbieter im Einladungsverfahren. Zur Stärkung des Wettbewerbs ist die Mindestzahl von drei auf (mindestens) fünf zu erhöhen.

- Verankerung einer Dokumentationspflicht für das Einladungsverfahren. Zur Verbesserung der Transparenz ist eine Dokumentationspflicht für das Einladungsverfahren im Beschaffungsrecht zu verankern.

- Möglichkeit der Fragestellung und Offenlegung der Antworten. Anbietern sollte die Möglichkeit eingeräumt werden, der Vergabestelle Fragen zu stellen. Die Antworten sollten den nicht Fragen stellenden Anbietern offen gelegt werden. Damit kann die Transparenz erhöht und die Gefahr von Capturing verringert werden.

- Verankerung der Möglichkeit der funktionalen Ausschreibung. Mit der funktionalen Ausschreibung kann die mit der technischen Spezifikation einhergehende Gefahr einer Diskriminierung potenzieller Anbieter vermindert und die Innovation gefördert werden, weshalb sie als Möglichkeit im Gesetz zu verankern ist.

- Verhältnismässige Festlegung und wettbewerbsfreundliche Handhabung von Eignungskriterien. Eignungskriterien wirken - insbesondere für Newcomer und KMU - als Marktschranken, wenn sie über das Notwendige hinausgehen, mithin unverhältnismässig sind. Diesem Umstand ist bei der Festlegung und Handhabung der Eignungskriterien Rechnung zu tragen.

- Zwingende Bekanntgabe der Reihenfolge und der Gewichtung von Zuschlagskriterien. Zur Verbesserung der Transparenz und zur Verminderung des Capturingrisikos sind die Reihenfolge und

Gewichtung der Zuschlagskriterien zwingend im Voraus bekannt zu geben. Dabei ist insbesondere dem Beschaffungsgegenstand Rechnung zu tragen.

- Verankerung des Verbots der Doppelprüfung von Eignungs- und Zuschlagskriterien. Angebote mit dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis sollen den Zuschlag erhalten. Dies setzt voraus, dass keine Doppelprüfung vorgenommen wird, weshalb ein entsprechendes Verbot im Gesetz zu verankern ist.

- Berücksichtigung vergabefremder Kriterien. Vergabefremde Kriterien dürfen angesichts ihrer wettbewerbshemmenden Wirkung grundsätzlich keine Berücksichtigung finden. Eine Ausnahme rechtfertigt sich zu Gunsten ökologischer Kriterien insbesondere im Rahmen der technischen Spezifikation, soweit sie der nachweisbaren Internalisierung negativer externer Effekte dienen und der Zugang zu allfälligen, diesbezüglich verliehenen Labels oder Zertifikaten allen Anbietern grundsätzlich offen steht.

Massnahmen zur Klärung des Verhältnisses zwischen Kartell- und Vergaberecht

- Verankerung eines Vorbehalts zu Gunsten des Kartellrechts. Ausgehend von der kumulativen Anwendung des Kartellrechts ist aus Gründen der Rechtssicherheit ein derartiger Vorbehalt im Vergaberecht zu verankern.

- Teilweise Entkoppelung des Kartellrechts- und Vergabeverfahrens. Die beiden Verfahren sind im Sinne der Ausführungen unter Ziffer 9 zu entkoppeln. Das Vergaberecht ist entsprechend zu ergänzen, soweit es um kartellrechtswidriges Verhalten der Vergabestelle geht.

VI. Literaturverzeichnis

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Anhang: Checkliste "Indizien für Submissionsabsprachen"

Als Submissionsabsprachen gelten im Sinne von Artikel 4 KG rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen (Submittenten, [potenzielle] Anbieter) gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.

Submissionsabsprachen können beispielsweise als Preisabsprache, als Marktaufteilung oder auch als vorgängig abgesprochene Rotation 104 bezüglich der Angebote auftreten. So können Unternehmen, die sich absprechen, beispielsweise abwechselnd für die Aufträge bieten (Rotation), einen Preis fordern, der ihnen eine stattliche Produzentenrente garantiert, die Gründung neuer Firmen erschweren oder letztlich sogar verhindern sowie Markteintritte anderer (neuer, z.B. nicht ortsansässiger) potenzieller Submittenten verunmöglichen. 105

Gestützt auf die (nationalen und internationalen) Erfahrungen der Praxis stehen insbesondere folgende Indizien im Vordergrund, wobei sie im konkreten Fall einzeln oder in Kombination vorliegen können:

Angebotsspezifische Indizien

- Bei bestimmten Ausschreibungen erhält immer der gleiche Anbieter (Submittent) den Zuschlag, gleichzeitig gehen immer dieselben Anbieter leer aus (Seitenzahlungen an andere Submittenten).

- Bestimmte Submittenten nehmen an denselben Ausschreibungen teil. Den Zuschlag erhält jedes Mal ein anderer Anbieter (Rotationsprinzip mit Seitenzahlungen an andere Submittenten).

- Bei einer Ausschreibung gehen weniger Angebote ein als üblich.

- Die Preise der eingegangenen Angebote liegen substanziell über den vom Auftraggeber veranschlagten Preis.

- Die Preise der eingegangenen Angebote sind höher als bei gleichen Ausschreibungen in der Vergangenheit.

- Es besteht eine nicht nachvollziehbare Preisdifferenz zwischen dem Angebot des siegreichen Anbieters und den Angeboten der unterlegenen Submittenten.

- Die Angebote von regelmässig offerierenden Submittenten fallen, sobald ein neuer oder nur unregelmässig offerierender Anbieter an der Ausschreibung teilnimmt.

- Zwei oder mehr Submittenten reichen gemeinsam ein Angebot ein, obschon jeder einzelne Anbieter in der Lage wäre, selber ein Angebot einzureichen.

- Der obsiegende Anbieter schliesst mit den unterlegenen Submittenten Unterverträge ab.

Preisspezifische Indizien

- Identische Preise können einen Hinweis auf eine mögliche Preisabsprache darstellen, vor allem wenn die Preise im Vergleich zu früheren Ausschreibungen höher sind, ohne dass dies auf höhere Kosten seitens der Submittenten zurückgeführt werden kann.

- Die Submittenten gewähren keine Rabatte, obschon dies bei früheren, gleichartigen Ausschreibungen üblich war.

- Submittenten aus einer bestimmten Region offerieren Auftraggebern aus dieser Region zu höheren Preisen als Auftraggebern aus anderen Regionen.

104 Bei einer Rotation können entweder nur bestimmte Unternehmen an den jeweiligen Ausschreibungen teilnehmen, oder man einigt sich darauf, dass eine Firma (jedes Mal eine andere) das attraktivste Angebot einreicht und sich die Offerten der anderen Firmen (bewusst, da so abgesprochen) durch ein schlechteres Preis-Leistungs-Verhältnis auszeichnen.

105 Vgl. RPW 2001/2, S. 130 ff. betreffend Submissionskartell im Falle der Fassadenrenovation der Schweizerischen Landesbibliothek.

Verhaltenspezifische Indizien

- Submittenten reichen Angebote ein, obwohl sie nicht in der Lage sind, den Auftrag korrekt auszuführen (Verschleierung von Absprachen).

- Die verschiedenen Angebote enthalten dieselben Ungereimtheiten (z.B. Kalkulationsfehler) und/oder gleichen sich in der Form/Schrift.

- Die Angebote enthalten Korrekturen, die auf Preisänderungen in letzter Minute schliessen lassen.

- Ein oder mehrere Submittenten ziehen ihre Angebote ohne Vorliegen nachvollziehbarer Gründe zurück.

- Submittenten ändern ihre Angebote ein- oder mehrmals zur selben Zeit und/oder bezüglich derselben Elemente.

- Submittenten versuchen herauszufinden, welche anderen Anbieter sich an der Ausschreibung beteiligen.

- Unüberlegte Hinweise der Submittenten bei Rückfragen (z.B. Hinweis auf die Befolgung von Verbandstarifen oder anderen Verbandsempfehlungen).