Nikon AG / Publikation der Verfügung

B.1 Rechtliches

8. Nikon macht geltend, durch die von den Wettbewerbsbehörden beabsichtigte Publikation gewisser Passagen der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 würden Geschäftsgeheimnisse sowie Persönlichkeitsrechte ihrer selbst sowie einiger involvierter Personen verletzt.

9. Nachfolgend wird deshalb zunächst aufgezeigt, dass die Publikation nachvollziehbarer Verfügungen einen zentralen Aspekt der Erfüllung der rechtsstaatlichen Pflichten der Wettbewerbsbehörden darstellt und Einschränkungen mittels Berufung auf Geschäftsgeheimnisse und Persönlichkeitsrechte nur unter klar definierten Voraussetzungen zulässig sind.

B.1.1 Die Publikation von Verfügungen durch die

Wettbewerbsbehörden

10. Gemäss Art. 48 Abs. 1 KG können die Wettbewerbsbehörden ihre Entscheide veröffentlichen. Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Wettbewerbsbehörden, die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren.

11. Diese im Kartellgesetz enthaltenen Grundsätze sind auch im Kontext der durch das Öffentlichkeitsgesetz5 statuierten Pflicht der Verwaltung zu öffentlichem und transparentem Handeln zu sehen, einer Pflicht, die nicht zuletzt auch der Wahrung der Rechtssicherheit, einem Grundpfeiler eines jeden Rechtsstaates, dient.6

12. Der Aspekt der Begründung ist im Zusammenhang mit Publikationen zentral. Die Verfügungsadressaten haben ein durch die Bundesverfassung (Art. 29 Abs. 2 BV7) garantiertes Recht auf Begründung.8 Die Wettbewerbsbehörden trifft die entsprechende Begründungspflicht.9 Da das kartellrechtliche Verfahren ferner nicht publikumsöffentlich10 ist und Sanktionen i.S.v. Art. 49a Abs. 1 KG strafrechtlichen Charakter11 haben, kommt der Veröffentlichung nachvollziehbar begründeter Entscheide im Kartellrechtsvollzug insofern eine umso grössere Wichtigkeit zu, als eine generalpräventive Wirkung erst durch die mittels Veröffentlichung erreichte Zugänglichkeit der Entscheide erzielt werden kann.

13. In Übereinstimmung mit Art. 21 ihres Geschäftsreglements12 und entsprechend dem Streben nach Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung bezüglich Kartellrechtsverstössen veröffentlichen die Wettbewerbsbehörden deshalb in langjähriger Praxis ihre abgeschlossenen Untersuchungen mittels ausführlich begründeter Verfügungen im Publikationsorgan Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW). Zusätzlich werden die Entscheide bereits vor ihrer RPW-Publikation im Internet veröffentlicht.13

B.1.2 Die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der

Verfahrensbeteiligten

14. Während die Behörde ein Recht und eine Pflicht zur Information der Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit hat, haben die Verfahrensbeteiligten einen Anspruch auf Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse (Art. 25 Abs. 4 KG). Beiden dieser an sich in einem Spannungsverhältnis stehenden Grundsätze wird durch die im Kartellgesetz enthaltene Regelung und die daraus hervorgegangene Praxis Rechnung getragen.

Der Geschäftsgeheimnisbegriff

15. Art. 25 Abs. 4 KG, wonach die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben dürfen, enthält keine Definition des Geschäftsgeheimnisbegriffs. Die Begriffsbestimmung im Kartellrecht lehnt sich daher in langer Praxis an die Rechtsprechung zu Art. 162 StGB14 (Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses)15 und Art. 4 Bst. c, 6 und 15 UWG16 an.17

16. Gemäss Rechtsprechung zu Art. 162 StGB gilt eine Tatsache als Geschäftsgeheimnis, wenn sie kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt:

a. Die Tatsache ist weder allgemein bekannt noch

allgemein zugänglich (Mangel an Offenkundigkeit und Zugänglichkeit);

5 Bundesgesetz vom 17. Dezember 2004 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3). 6 THOMAS NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, AMSTUTZ/REINERT (Hrsg.), 2010 (nachfolgend: BSK-KG), Art. 48 N 7; Stefan Koller, in: Kartellgesetz: Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Baker & McKenzie (Hrsg.), 2007, Art. 48 N 1. 7 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 8 RENÉ RHINOW/MARKUS SCHEFFER, Schweizerisches Verfassungsrecht, 2. Aufl., Basel 2009, Rz 3041. 9 BGE 117 Ib 481, 492 E. 6b.bb; LORENZ KNEUBÜHLER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), 2008, Art. 35 N 4 f. 10 Vgl. Art. 10 Abs. 3 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996, vom Bundesrat genehmigt am 30. September 1996 (SR 251.1). 11 BGE 135 II 60, 71 E. 3.2.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008, E. 4.3, Crédit Suisse et al./WEKO; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2050/2007 vom 24. Februar 2010, E. 4.2, Swisscom/WEKO; MARCEL ALEXANDER NIGGLI/CHRISTOF RIEDO, Quasi-Strafrecht, Strafrecht im engeren und weiteren Sinn und „Sozialethisches Unwerturteil“, in: Die Praxis des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, Amstutz/Hochreutener/ Stoffel (Hrsg.), 2011, 91–111. 12 Vgl. oben Fn.10.

13 Dies entspricht auch der Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, vgl. Europäische Kommission, Bekanntmachung der Kommission über bewährte Vorgehensweisen in Verfahren nach Artikel 101 und 102 des AEUV, Abl. C 308 vom 20.10.2011 S. 6 ff., Rz 149.

14 Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 (StGB; SR 311.0). 15 SIMON BANGERTER, BSK-KG (Fn 6), Art. 25 N 51.

16 Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241). 17 BGE 103 IV 283, 283 E. 2.b; JEAN MARC REYMOND, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2002, Art. 16 N 14; REGULA WALTER, in: Homburger/Schmidhauser/ Hoffet/Ducrey (Hrsg.), Kommentar zum Schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Art. 16 N 6; JÜRG BORER, Kartellgesetz, Zürich 2005, Art. 16 N 3; JAQUES GUYET, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/1, Von Büren/David (Hrsg.), 1994, 192.

b. der Geheimnisherr will die Tatsache geheim halten (subjektiver Geheimhaltungswille);

c. der Geheimnisherr hat an der Geheimhaltung der

Tatsache ein berechtigtes Interesse (objektives Geheimhaltungsinteresse).18

17. Durch das Geschäftsgeheimnis geschützte Informationen dürfen weder in Publikationen noch in Verfügungen der Wettbewerbsbehörden der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden.19 Erfüllt jedoch eine Information die in Art. 25 Abs. 4 KG enthaltenen Anforderungen nicht, so darf sie grundsätzlich publiziert werden. Dies gilt unabhängig davon, ob sich die Verfügung direkt auf die entsprechende Information stützt, solange sie in verhältnismässiger Weise der Nachvollziehbarkeit, Transparenz oder Abschreckung dient.

18. Bezüglich des letzten Tatbestandsmerkmals sei darauf hingewiesen, dass ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bei rechts- oder sittenwidrigen Tatsachen gemeinhin zu verneinen ist. Textpassagen betreffend kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweisen können somit selbst bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen mangels eines objektiven Geheimhaltungsinteresses grundsätzlich nicht unter den Geschäftsgeheimnisbegriff fallen.20

Geschäftsgeheimnisgeschützte Informationen rechtserheblicher Art

19. Ist eine durch das Geschäftsgeheimnis geschützte Information rechtserheblich – das heisst, stützt sich die Argumentation in der Verfügung direkt auf eine bestimmte Information – so bedient sich die Behörde des Behelfs der Umschreibung der betreffenden Passage, um den Interessen sowohl der Verfahrensbeteiligten als auch der Öffentlichkeit gerecht zu werden.21 Durch eine Umschreibung wird nämlich zum einen das Geheimhaltungsinteresse des betroffenen Verfahrensbeteiligten gewahrt; zum anderen wird dem Interesse der Öffentlichkeit an der Nachvollziehbarkeit der Verfügungen der Wettbewerbsbehörden und der Rechtssicherheit Rechnung getragen.22

20. Während das Verhältnismässigkeitsprinzip somit einem absoluten Anspruch auf Geheimhaltung entgegensteht, postuliert es auch, dass Umschreibungen den Schutz von Geschäftsgeheimnissen in keinem Fall seines Sinnes entleeren dürfen.23

Konkretes Vorgehen der Wettbewerbsbehörden

21. Vor der Publikation einer Verfügung geben die Wettbewerbsbehörden den betroffenen Unternehmen gemäss langer Praxis Gelegenheit, den um Geschäftsgeheimnisse bereinigten Publikationstext auf seine Übereinstimmung mit Art. 25 Abs. 4 KG zu überprüfen und dem Sekretariat eine allenfalls divergierende Einschätzung zur Kenntnis zu bringen.24 Ist das Sekretariat mit der Qualifizierung einer Textpassage als Geschäftsgeheimnis nicht einverstanden, versucht es, gemeinsam mit dem Unternehmen eine Lösung zu finden.25 Kann keine Einigung erzielt werden, erlassen die Wettbewerbsbehörden gestützt auf Art. 23 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 46 VwVG26 eine anfechtbare Verfügung.27

22. Diese Vorgehensweise gewährleistet, dass sich kein Unternehmen mit der Publikation von Informationen, die

es als Geschäftsgeheimnisse erachtet, konfrontiert sieht, ohne davor die Möglichkeit erhalten zu haben, sich an ein unabhängiges Gericht zu wenden.

B.1.3 Der Schutz der Persönlichkeit der Verfahrensbeteiligten

Persönlichkeitsschutz und Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden

23. Sowohl natürliche wie auch juristische Personen sind Subjekte des Persönlichkeitsschutzes und haben mithin Anspruch auf den Schutz ihrer Geheim- und Privatsphäre sowie ihrer geschäftlichen und beruflichen Ehre.28

24. Die Rechtsordnung anerkennt die Wichtigkeit der Persönlichkeitsrechte als Garanten zentraler Rechtsgüter unter anderem durch ihre absolute Geltung und das Postulat, dass grundsätzlich jede Persönlichkeitsverletzung widerrechtlich ist.29

25. Es ist somit selbstverständlich, dass die Publikationen der Wettbewerbsbehörden in keinem Fall unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende Äusserungen enthalten dürfen.

26. Dennoch kennt auch der Grundsatz des Schutzes der Persönlichkeitsrechte Einschränkungen in der Form von Rechtfertigungsgründen. Überwiegen in einem konkreten Fall öffentliche Interessen, gehen sie den Persönlichkeitsrechten der betroffenen natürlichen oder juristischen Person vor.30 Insbesondere vermag eine Person, die sich auf ihre Persönlichkeitsrechte beruft, eine Behörde nicht daran zu hindern, ihre per Definition im öffentlichen Interesse liegenden Aufgaben pflichtgemäss zu erfüllen.31 Handeln die Wettbewerbsbehörden somit im Rahmen ihrer verfassungsmässigen und gesetzlichen Kompetenzen, darf die Berufung Rechtsunterworfener auf Persönlichkeitsrechte nicht dazu führen, dass die

18 BGE 103 IV 283, 284 E. 2.b; vgl. betreffend das KG, Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/4, 698, 708 E. 3, Vertrieb von Tierarzneimitteln.

19 Vgl. Entscheid der REKO/WEF, RPW 2002/4, 698, 716 E. 3.1.4, Vertrieb von Tierarzneimitteln.

20 Vgl. RPW 2010/4, 703, 705 Rz 14, Hors-Liste Medikamente: Verfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse/Publikation. 21 RPW 2001/2, S. 373, 375 f. Rz 14 ff., Qualifizierung und Umschreibung von Geschäftsgeheimnissen. 22 RPW 2001/2, S. 373, 376 Rz 15 f., Qualifizierung und Umschreibung von Geschäftsgeheimnissen. 23 RPW 2001/2, S. 373, 376 f. Rz 17, 25, Qualifizierung und Umschreibung von Geschäftsgeheimnissen.

24 Vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1612/2010 vom 8. Juli 2010, E. 6.3.1, SAP-Wartungspreiserhöhungen; vgl. auch SIMON BANGERTER, BSK-KG (Fn 6), Art. 25 N 64.

25 Vgl. Merkblatt Geschäftsgeheimnisse (Fn 4), Seite 2, wonach sich die Wettbewerbsbehörden mit dem Geheimnisherrn in Verbindung setzen.

26 Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). Art. 39 KG sieht vor, dass die Bestimmungen des VwVG auf das Kartellverwaltungsverfahren ergänzend Anwendung finden.

27 Vgl. Merkblatt Geschäftsgeheimnisse (Fn 4), S. 2. 28 BGE 97 II 97, 100 E. 2, m.w.H.; ANDREAS MEILI, in: Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, Basel 2002, Honsell/Vogt/Geiser (Hrsg.) (nachfolgend: BSK-ZGB), Art. 28 N 32 f., m.w.H.

29 Vgl. ANDREAS MEILI, BSK-ZGB (Fn 28), Art. 28 N 16 ff. und 45.

30 Art. 28 Abs. 2 ZGB; vgl. ANDREAS MEILI, BSK-ZGB (Fn 28), Art. 28 N 46 ff.

31 Vgl. ANDREAS MEILI, BSK-ZGB (Fn 28), Art. 28 N 47.

Wettbewerbsbehörden ihrer Begründungspflicht nur in unzureichendem Ausmass nachkommen können. Dies würde nicht nur den gesetzlichen Pflichten der Wettbewerbsbehörden, sondern auch dem Anspruch der Bürger auf Transparenz und Nachvollziehbarkeit zuwiderlaufen (vgl. oben, Rz 10–13).

Reputationsschutz

27. Verfahrensparteien machen regelmässig geltend, durch die Publikation von Verfügungen würde in der Öffentlichkeit ein falsches Bild gezeichnet, das der Reputation abträglich sei und diese womöglich langfristig schädige.

28. Es ist vorwegzunehmen, dass der in einer begründeten Verfügung der Wettbewerbsbehörden festgestellte Verstoss gegen das Kartellgesetz der Reputation eines Unternehmens unweigerlich abträglich ist.32

29. Die Aufdeckung und der Nachweis von Verstössen gegen das Kartellgesetz liegen jedoch im öffentlichen Interesse, was sich in der Informationspflicht der Behörden (Art. 49 Abs. 1 KG) und dem in Art. 48 Abs. 1 KG enthaltenen Recht widerspiegelt (vgl. oben, Rz 10–13). Die Publikation geschieht denn auch erst, nachdem die Behörden im Einklang mit den gesetzlichen Grundlagen den Sachverhalt abgeklärt, den Parteien Akteneinsicht gewährt, Geschäftsgeheimnisse unkenntlich gemacht und den Kartellrechtsverstoss substantiiert haben.33 Die Rechte und Interessen der Verfahrensbeteiligten werden schliesslich auch dadurch gewahrt, dass die – allenfalls divergierenden – Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts und des Bundesgerichts in gleicher Weise veröffentlicht und durch die Medien verbreitet werden wie die Verfügungen der Wettbewerbsbehörden.34

30. Daraus folgt, dass eine allfällige Gefährdung der Reputation der betroffenen Unternehmen nicht der Veröffentlichung von Tatsachen entgegenstehen kann, welche der Ausübung der in Art. 48 und 49 KG enthaltenen Rechte und Pflichten der Wettbewerbsbehörden dienen. Zwar kann insbesondere mit dem Schutz von Geschäftsgeheimnissen (vgl. oben, Rz 14–22) ein Reputationsschutz einhergehen; Reputationsgründe für sich alleine können jedoch weder einen genügenden Grund für das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen, noch ein Hindernis für die gesetzliche Begründungspflicht der Wettbewerbsbehörden darstellen.35

B.2 Prüfung der einzelnen Vorbringen

B.2.1 Die internen E-Mails

Vorbringen von Nikon

31. Die Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 enthält an diversen Stellen Auszüge des E-Mail-Verkehrs von Nikon-Mitarbeitern im Wortlaut.

32. Nikon macht in allgemeiner Weise geltend, „[einer] Publikation des E-Mail-Verkehrs [stehe] der Persönlichkeitsschutz der involvierten Personen […] wie auch von Nikon selber entgegen“, zumal die entsprechenden Nachrichten interpretationsbedürftig seien und im Kontext gelesen werden müssten. Aus diesem Grund sei der entsprechende E-Mail-Verkehr integral zu schwärzen.

Erwägungen

i. Vorbemerkung betreffend die „involvierten Personen“

33. Die Stellungnahme der Rechtsvertreterin Nikons bezieht sich sowohl auf Nikon als auch auf nicht näher aufgeführte „involvierte Personen“. Bezüglich der „involvierten Personen“ ist bereits an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die Rechtslage insofern unproblematisch ist, als die E-Mail-Nachrichten ohne Ausnahme in anonymisierter Form veröffentlicht werden und keine Rückschlüsse auf konkrete Personen erlauben.

ii. Vorgehensweise des Sekretariats

34. Das Sekretariat teilte Nikon mit Schreiben vom 22. Februar 2012 mit, dass es den Inhalt des zitierten E-Mail-Verkehrs als nicht allgemein dem Geschäftsgeheimnisschutz unterstehend erachte, jedoch nicht ausschliesse, dass sich gewisse Textstellen unterdrücken liessen, ohne dass der wesentliche Inhalt verfälscht würde. Es forderte Nikon auf, solche Textstellen gegebenenfalls so zu umschreiben, dass der rechtserhebliche Inhalt weiterhin unverändert wiedergegeben werden könne.

35. Nikon verzichtete darauf, einzelne Textstellen zu umschreiben, und bestand pauschal auf der Schwärzung des gesamten Inhalts des E-Mail-Verkehrs.36

iii. Erwägungen

36. Die Argumentation Nikons beruht alleine auf Gründen des Persönlichkeitsschutzes. Auf Geschäftsgeheimnisse nahm Nikon zu Recht nicht Bezug, zumal diese auch nach Ansicht der Wettbewerbsbehörden bereits entfernt worden waren. Darüber hinaus bilden die einzelnen zu veröffentlichenden E-Mails zusammen mit den Verträgen in der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 einen wesentlichen Bestandteil des Nachweises der unzulässigen Wettbewerbsabrede, wonach Verkäufe durch Parallelhändler in die Schweiz tatsächlich behindert wurden. Die kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweise wäre somit ohnehin nicht vom Geschäftsgeheimnisbegriff gedeckt.37

32 Vgl. RPW 2010/4, 703, 706 Rz 20, Hors-Liste Medikamente: Verfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse/Publikation.

33 Vgl. RPW 2010/4, 703, 706 Rz 23, Hors-Liste Medikamente: Verfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse/Publikation.

34 Vgl. RPW 2010/4, 703, 706 Rz 23, Hors-Liste Medikamente: Verfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse/Publikation.

35 Vgl. RPW 2010/4, 703, 706 Rz 20, Hors-Liste Medikamente: Verfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse/Publikation.

36 Die Ausnahme bildet eine E-Mail-Nachricht vom 22. Juli 2009, 13.52 Uhr, da diese bereits ohne Zutun der Wettbewerbsbehörden über ein Massenmedium zugänglich gemacht worden war.

37 Vgl. oben, Rz 18, wonach Textpassagen betreffend kartellrechtlich unzulässige Verhaltensweisen mangels eines objektiven Geheimhaltungsinteresses grundsätzlich nicht unter den Geschäftsgeheimnisbegriff fallen können. Siehe auch unten, Rz 46.

37. Betreffend den Schutz der Persönlichkeitsrechte von Nikon ist zu erwähnen, dass die Wettbewerbsbehörden alle erforderlichen Schritte unternommen haben, um Nikon einen weitgehenden Schutz ihrer Geheim- und Privatsphäre zu ermöglichen. Nicht nur waren sämtliche Erwähnungen natürlicher Personen anonymisiert und die Geschäftsgeheimnisse entfernt worden, Nikon wurde darüber hinaus unmissverständlich und explizit aufgefordert, allenfalls strittige Stellen zu bezeichnen und eine Umschreibung vorzuschlagen.38 Nikon hat sich jedoch gegen jegliche inhaltsbasierte Argumentation entschieden und den E-Mail-Verkehr gesamthaft als durch den Persönlichkeitsschutz gedeckt deklariert.

38. Die Wettbewerbsbehörden teilen gänzlich die Ansicht Nikons, dass E-Mail-Nachrichten – wie alle Beweismittel – im Kontext zu sehen und interpretationsbedürftig sind. Die Art der Wiedergabe des E-Mail-Verkehrs erlaubt denn auch nicht zuletzt dank der Zitierung des Original-Wortlauts ein grösstmögliches Verständnis des Kontexts der Geschäftsgebaren von Nikon.

39. Während zwar auch in diesem Fall die durch die Wettbewerbsbehörden substantiiert dargelegte Verletzung des Kartellgesetzes dem Unternehmen keine positive Publizität bescheren wird (vgl. oben, Rz 28), ist in aller Klarheit herauszustreichen, dass die publizierten Texte an keiner Stelle unrichtige, irreführende oder gar unnötig verletzende Äusserungen enthalten (vgl. oben, Rz 25). Sie dienen der Nachvollziehbarkeit und Transparenz der behördlichen Argumentation für die Öffentlichkeit und somit den in Verfassung und Gesetz festgeschriebenen Pflichten der Wettbewerbsbehörden.

B.2.2 Das Projekt […]

Vorbringen von Nikon

40. Nikon führt an, das Projekt […] – bei dem es um […] ging – bilde nicht Teil der Grundlage der Verfügung und sei insbesondere nie umgesetzt worden.39 Gemäss Nikon ist der Geschäftsgeheimnischarakter gegeben, vor allem, da es sich um ein internes Strategiepapier gehandelt habe und der Inhalt des Projekts Rückschlüsse auf die Vertriebsstrategie zulasse.

Erwägungen

41. Die nach Gesetz und Rechtsprechung zur Qualifikation einer Tatsache als Geschäftsgeheimnis erforderlichen Tatbestandsmerkmale wurden in den Rz 15–17 behandelt. Sie sind der Reihe nach zu prüfen.

42. In Bezug auf das erste Tatbestandsmerkmal teilen die Wettbewerbsbehörden die Ansicht Nikons, dass es sich bei dem auf einem internen Strategiepapier enthaltenen Projekt um eine nicht offenkundige, nur einem beschränkten Kreis zugängliche Tatsache gehandelt haben dürfte.

43. Auch bezüglich des zweiten Tatbestandsmerkmals, dem subjektiven Geheimhaltungswillen, hat Nikon gegenüber der Behörde grundsätzlich dargetan, dass sie dieses Projekt geheim halten möchte. Der Vollständigkeit halber ist jedoch darauf hinzuweisen, dass bei einer strikten Anwendung der Eingabe Nikons der Ausdruck Projekt […] zweimal ungeschwärzt publiziert werden dürfte. Da es sich hierbei jedoch offensichtlich um Versehen von Nikon handelt, bleibt dies in casu ohne negative Folgen.

44. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang ohnehin das dritte Tatbestandsmerkmal (objektives Geheimhaltungsinteresse). Entgegen der Auffassung Nikons ist das Projekt […] nämlich Teil der Gesamtargumentation der WEKO und damit Grundlage der Verfügung.

45. In der […] ist unter anderem die Rede von einem […], von der Tatsache, dass insbesondere […] würden, sowie vom […].Das Ziel der Einführung des Status „Nikon autorisierter Internethändler“ wurde […]. Dass diese Elemente im Zusammenhang mit dem festgestellten Ausschluss von Passivverkäufen nicht unberücksichtigt bleiben können und mithin einen wesentlichen Punkt der Argumentation der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 bilden, dürfte nachvollziehbar sein.

46. Weiter ist nicht auf den ersten Blick klar – und Nikon substantiiert in keiner Weise – wie es sich bei einem „nie umgesetzten internen Strategiepapier[…]“ um ein Projekt handeln soll, das „Rückschlüsse auf die Vertriebsstrategie“ Nikons zulassen würde. Selbst wenn Letzteres der Fall wäre, wäre es irrelevant, zumal, wie oben erörtert (vgl. oben, Rz 18), das objektive Geheimhaltungsinteresse bei Vorliegen einer gegen das Kartellgesetz verstossenden Vertriebsstrategie nicht gegeben wäre. Die Aufdeckung und der Nachweis von Verstössen gegen das Kartellgesetz liegen nämlich im öffentlichen Interesse und begründen für die Wettbewerbsbehörden entsprechende Pflichten (vgl. oben, Rz 29).

B.2.3 Das Vertriebssystem der jeweiligen Nikon-

Ländergesellschaften

Vorbringen von Nikon

47. Nikon macht geltend, dass die Organisation und Gestaltung des Vertriebs ein wichtiger Bestandteil der Geschäftsstrategie sei und dass insbesondere keiner öffentlich zugänglichen Quelle zu entnehmen sei, ob der Vertrieb in einem bestimmten Land selektiv oder offen ausgestaltet sei. Die Information ergebe sich einzig aus Vertragswerken von Nikon. Da diese Information Konkurrenten Rückschlüsse auf die strategische Ausrichtung, das Marketing und die Einbindung der Händler erlaube, stelle sie ein Geschäftsgeheimnis dar.

Erwägungen

48. Betreffend die Behandlung von Geschäftsgeheimnissen kann wiederum auf den allgemeinen Teil in den Rz 15–17 verwiesen werden. Die Tatbestandsmerkmale sind auch hier der Reihe nach zu prüfen.

38 Sekretariat der Wettbewerbskommission, E-Mail vom 22.02.2012 an Nikon: „Schliesslich enthalten auch die […] markierten Inhalte der zitierten E-Mails aus unserer Sicht keine Geschäftsgeheimnisse. Wir schliessen jedoch nicht aus, dass sich gewisse Textstellen der zitierten E-Mails eliminieren lassen, ohne dass damit der wesentliche Inhalt des E-Mails gelöscht würde. Wenn es aus Ihrer Sicht solche Textstellen gibt, bitten wir Sie, diese […] zu kennzeichnen. Gegebenenfalls bitten wir Sie, einen Wortlaut für die Umschreibung/Zusammenfassung gewisser Textpassagen aus den E-Mails vorzuschlagen, aus welchem jedoch der rechtserhebliche Inhalt der E-Mails unverändert wiedergegeben wird“.

39 Die Ausführungen Nikons betreffen die Rz 89 und 318 der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011.

49. Das Wissen um die Organisationsform des Vertriebs der jeweiligen Nikon-Ländergesellschaften (Selektivvertrieb oder offener Vertrieb) erfüllt bereits das erste Tatbestandsmerkmal, die fehlende Offenkundigkeit und Zugänglichkeit, nicht. In den fraglichen Vertriebssystemen haben mehrere hundert Händler Kenntnis von der jeweiligen Vertriebsorganisation Nikons, da beispielsweise jeder zugelassene Händler einen entsprechenden Vertrag unterschrieben hat und die Einhaltung der Qualitätsmerkmale, durch die das Selektivvertriebssystem erst ermöglicht wird, von der jeweiligen Nikon-Ländergesellschaft in einem aufwändigen Verfahren einzeln überprüft wird. Die Organisationsform des Vertriebs ist demnach aufgrund der zahlenmässig unübersehbaren Verbreitung als allgemein zugängliche Tatsache zu qualifizieren. Der Geschäftsgeheimnischarakter ist zu verneinen.

50. Während die blosse Tatsache, dass ein Selektivvertrieb oder ein offener Vertrieb vorliegt, somit kein Geschäftsgeheimnis darzustellen vermag, ist es durchaus denkbar, dass die konkrete Ausgestaltung einzelner selektiver Vertriebssysteme Geschäftsgeheimnisse enthält. Bezüglich dieser ist jedoch zu unterstreichen, dass die Verfügung nicht auf Einzelheiten der Ausgestaltung der behandelten Vertriebssysteme eingeht und solche folglich durch eine Publikation gar nicht erst offengelegt werden können.

B.2.4 Elemente der Vertriebsstrategie

Vorbringen von Nikon

51. Nikon führt an, die interne Beurteilung der Wirkung des Marketinginstruments […] und die Tatsache […] seien vom Geschäftsgeheimnis gedeckt.

Erwägungen

52. Betreffend die Behandlung von Geschäftsgeheimnissen sei wiederum auf den allgemeinen Teil (Rz 15– 17) verwiesen. Die Tatbestandsmerkmale werden der Reihe nach geprüft.

53. Es ist unstrittig, dass es sich bei der internen Beurteilung der Wirkung des Marketinginstruments […] und bei […] um nicht offenkundige Tatsachen handelt (Tatbestandsmerkmal 1). Ferner ist es unbestritten, dass Nikon diese beiden Tatsachen geheim halten möchte (Tatbestandsmerkmal 2).

54. Bezüglich des dritten Tatbestandsmerkmals, des objektiven Geheimhaltungsinteresses, scheint Nikon korrekt einzuschätzen, dass die interne Bewertung einer […] und die […] für Teile der Öffentlichkeit und Konkurrenten grundsätzlich von Interesse sind, da sie Rückschlüsse auf strategische Entscheide zulassen. Weiter ist es nachvollziehbar, dass Nikon (1.) nicht will, dass Konkurrenten vom […] erfahren – was ungeachtet der Tatsache gilt, dass viele Wettbewerber selbst ähnliche Promotionsinstrumente verwenden dürften – und (2.) nicht möchte, dass […]. Da es sich ferner weder bei der […] noch bei […] um rechtswidrige, insbesondere kartellrechtswidrige, Verhaltensweisen handelt (vgl. oben Rz 18), ist vorliegend das objektive Geheimhaltungsinteresse zu bejahen.

55. Die entsprechenden von Nikon bezeichneten Stellen werden durch die Wettbewerbsbehörden folglich in geschwärzter Form publiziert werden.

B.2.5 Die Zusammenarbeit mit Digitec

Vorbringen von Nikon

56. Gemäss Nikon ist die Tatsache der Zusammenarbeit mit Digitec Teil der Vertriebsstrategie und durch das Geschäftsgeheimnis geschützt.

Erwägungen

57. Die in den Rz 15–17 erwähnten Tatbestandsmerkmale der Geschäftsgeheimniseigenschaft sind der Reihe nach zu prüfen.

58. Die Tatsache der Zusammenarbeit Nikons mit Digitec erfüllt schon das erste Kriterium der fehlenden Offenkundigkeit nicht, da es grundsätzlich jeder Person möglich ist, diese Information aus den nicht nur öffentlichen, sondern aktiv verbreiteten Katalogen bzw. aus der Internetseite von Digitec abzuleiten.

59. Während die Geschäftsgeheimniseigenschaft für die Tatsache der Zusammenarbeit aus diesem einfachen Grund zu verneinen ist, sei der Klarheit wegen darauf hingewiesen, dass dies in keiner Weise zur Folge hat, dass die Tatsache […] kein Geschäftsgeheimnis wäre. Letztere ist, wie in Rz 55 ausgeführt, unkenntlich zu machen.

B.2.6 Die konzerninterne Preisgestaltung

Vorbringen von Nikon

60. Nikon macht geltend, die Erwähnung der jeweiligen Ländergesellschaften – konkret ging es um Nikon […] und Nikon […] – im Zusammenhang mit der Nichteinhaltung konzerninterner Preisvorgaben würde dem Geschäftsgeheimnisschutz unterliegen, da es um die Organisation der konzerninternen Preisgestaltung gehe.40

Erwägungen

61. Die Rz 15–17 behandeln Geschäftsgeheimnisse in allgemeiner Weise. Dieser Darstellung folgend sind die Tatbestandsmerkmale der Reihe nach zu prüfen.

62. Da es vorliegend um konzerninterne Kommunikationen geht, scheint es ausser Frage, dass es sich um nicht offenkundige und nicht öffentlich zugängliche Tatsachen handelt (Tatbestandsmerkmal 1). Ferner hat Nikon rechtsgenüglich dargetan, dass sie die entsprechenden Passagen geheim halten möchte (Tatbestandsmerkmal 2).

63. Betreffend das dritte Tatbestandsmerkmal, das objektive Geheimhaltungsinteresse, ist festzuhalten, dass ein Unternehmen durchaus ein Interesse daran haben kann, konkrete Informationen über geografische Preisunterschiede der Öffentlichkeit und insbesondere den Konkurrenten vorzuenthalten. Da es sich bei den vorgeschriebenen Preisen ferner um einen rein konzerninternen, kartellrechtlich nicht relevanten Sachverhalt handelt (vgl. oben, Rz 18), ist vorliegend das objektive Geheimhaltungsinteresse zu bejahen.

40 Die Ausführungen Nikons betreffen die Rz 268 und 273 der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011.

64. Die Wettbewerbsbehörden werden daher die Erwähnung […] und […] im Zusammenhang mit der Nichteinhaltung der konzerninternen Preisgestaltung schwärzen.

B.2.7 Die GfK-Daten

Vorbringen von Nikon

65. Nikon bringt vor, dass eine auf […]% bezifferte Preisdifferenz auf vertraulichen und teuren GfK-Daten beruhe und „grundsätzlich“ vom Geschäftsgeheimnis abgedeckt sei.41

Erwägungen

66. Ob diese Zahl die in den Rz 15–17 wiedergegebenen Voraussetzungen erfüllt, ist anhand der drei Tatbestandsmerkmale zu prüfen.

67. Die Wettbewerbsbehörden gehen mit Nikon einig, dass sowohl die mangelnde Offenkundigkeit und Zugänglichkeit (Tatbestandsmerkmal 1) wie auch der subjektive Geheimhaltungswille (Tatbestandsmerkmal 2) gegeben sind.

68. Es fragt sich allerdings aus zwei Gründen, ob das objektive Geheimhaltungsinteresse als gegeben angesehen werden kann.

69. Erstens wurden die konkreten Produkte, auf die sich die Zahl […] % bezieht, aus dem Text entfernt, so dass es in höchstem Masse unwahrscheinlich ist, dass von dieser Zahl und dem Kontext „Digitalkameras mit Wechselobjektiv“ Schlüsse gezogen werden könnten, die einen definierbaren wirtschaftlichen Wert hätten.

70. Zweitens handelt es sich beim Verhalten, das in dieser Textstelle beanstandet wird, um den Ausschluss von Passivverkäufen, einem vorliegend kartellrechtlich relevanten Verhalten.

71. Während es somit fragwürdig ist, ob ein objektives Geheimhaltungsinteresse gegeben ist, leiden die Nachvollziehbarkeit und Transparenz der Argumentation der WEKO in casu in keiner Weise, wenn die konkrete Zahl […] % durch die vorgeschlagene Bandbreite [20-30] % ersetzt wird. Die vorgeschlagene Bandbreite wird daher in der publizierten Version der Verfügung die konkrete Zahl – wie bereits an anderen Stellen geschehen – ersetzen.

B.2.8 Die kritisierten Bandbreitenangaben

Vorbringen von Nikon

72. Nikon ist in fünf Fällen mit der Umschreibung in Form von Bandbreiten nicht einverstanden und unterbreitet jeweils einen eigenen Vorschlag. Für den Fall, dass die Wettbewerbsbehörden mit den Vorschlägen von Nikon nicht einverstanden seien, müssten die entsprechenden Stellen geschwärzt werden.42

Erwägungen

73. Den Vorschlägen Nikons kann entsprochen werden, wenn sie den üblichen Rundungskonventionen entsprechen.

i. Erste strittige Stelle (Rz 390)

74. In Rz 390 der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 ist von einer Preisersparnis von „zwischen […] % und […] %“ die Rede.

75. Nikon möchte, dass diese Werte durch die Bandbreiten „zwischen [0–10] % und [0–10] %“ anstatt, wie von den Wettbewerbsbehörden vorgeschlagen, „zwischen [0–10] % und […] %“ wiedergegeben werden.

76. Weil die Zahlen […] % und […] % auf den gerundeten Werten […] % (Ersparnis betreffend CHF […] gegenüber CHF […]) und […] % (Ersparnis betreffend CHF […] gegenüber CHF […]) beruhen, ist der Argumentation Nikons zu folgen und es sind die Bandbreiten [0–10] % und [0–10] % zu verwenden.43

ii. Zweite strittige Stelle (Rz 393)

77. In Rz 393, Punkt 2 in fine der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 ist bezüglich dem NIKKOR Objektiv AF-S DX VR 55-200/4-5.6G IF-ED von einer Erhöhung des Arbitragepotenzials „von […] % auf […] %“ die Rede.

78. Nikon möchte, dass diese Werte durch die Bandbreiten „von [40–50] % auf [40–50] %“ anstatt, wie von den Wettbewerbsbehörden vorgeschlagen, „von [40–50] % auf […] %“ wiedergegeben werden.

79. Weil die Zahlen […] % und […] % auf den gerundeten Werten […] % (CHF […] gegenüber CHF […]) und […] % (CHF […] gegenüber CHF […]) beruhen, ist der Argumentation Nikons zu folgen und es sind die Bandbreiten [40–50] % und [40–50] % zu verwenden.44

iii. Dritte strittige Stelle (Rz 410)

80. In Rz 410, Punkt 3 der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 ist bezüglich dem Objektiv NIKKOR AF-S DX 16-85mm/3.5-5.6G ED VR von einem Preisunterschied von „rund […] %“ die Rede.

81. Nikon möchte, dass der Wert […] % durch die Bandbreite „[…] %“ anstatt, wie von den Wettbewerbsbehörden vorgeschlagen, „[30–40] %“ wiedergegeben wird.

82. Weil sich der Rechnungspreisunterschied von Nikon Schweiz in diesem Beispiel auf […] % (CHF […] gegenüber CHF […]) beläuft, ist weiterhin die Bandbreite [40-50] % zu verwenden.45

iv. Vierte strittige Stelle (Rz 462)

83. In Rz 462, Tabelle 2 der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 ist bezüglich den Marktanteilen Nikons auf dem Markt für Digitalkameras ohne Wechselobjektiv im Jahr 2010 von einem Wert von „[…] %“ die Rede.

41 Die Ausführungen Nikons betreffen die Rz 420 der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011.

42 Die Ausführungen Nikons betreffen die Rz 390, 393, 410 und 462 der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011.

43 Vgl. Anhang E.1, Tabelle 1, Seite 150 der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011.

44 Vgl. Anhang E.1, Tabelle 1, Seite 150 der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011.

45 Vgl. Rz 410, Punkt 3 der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011.

84. Nikon möchte, dass dieser Wert durch die Bandbreite „[…] %“ anstatt, wie von den Wettbewerbsbehörden vorgeschlagen, „[10–20] %“ wiedergegeben wird.

85. Weil die Zahl […] % auf dem gerundeten Wert […] % (Durchschnitt der Werte […] % im Januar, […] % im Februar, […] % im März, […] % im April 2010) beruht, ist die verwendete Rundung beizubehalten und es ist die Bandbreite [10–20] % zu verwenden.

v. Fünfte strittige Stelle (Rz 462)

86. In Rz 462, Tabelle 3 der Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 ist bezüglich den Marktanteilen Nikons auf dem Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv im Jahr 2010 von einem Wert von „[…] %“ die Rede.

87. Nikon möchte, dass dieser Wert durch die Bandbreite „[30–40] %“ anstatt, wie von den Wettbewerbsbehörden vorgeschlagen, „[…] %“ wiedergegeben wird.

88. Weil die Zahl […] % auf dem gerundeten Wert […] % (Durchschnitt der Werte […] % im Januar, […] % im Februar, […] % im März, […] % im April 2010) beruht, ist der Rundung Nikons zu folgen und es ist die Bandbreite [30–40] % zu verwenden.

C Kosten

89. Gemäss Art. 2 Abs. 1 Gebührenverordnung KG46 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht. Nikon hat den Erlass einer Verfügung betreffend Geschäftsgeheimnisse beantragt und somit den Erlass der vorliegenden Verfügung verursacht.

90. Betreffend Geschäftsgeheimnisse ist Nikon mit ihrer Argumentation in drei von sieben Punkten durchgedrungen. Unter den gegebenen Umständen rechtfertigt es sich, neben dem Verursacherprinzip auch das Unterliegerprinzip zu beachten. Nikon sind deshalb lediglich 4/7 der anfallenden Kosten aufzuerlegen. Die Anpassung der Bandbreiten, die sich auf Stellen bezieht, wo der Geschäftsgeheimnischarakter unbestritten ist, ändert nichts an dieser Bewertung.

91. Da über die Kosten in der Hauptsache bereits mit Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 entschieden wurde, sind die Kosten für die vorliegende Verfügung hier separat zu verlegen.

92. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100.– bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

93. Der Zeitaufwand für die vorliegende Verfügung belief sich auf insgesamt 72,42 Stunden. Dieser Zeitaufwand wird gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter zu folgenden Stundenansätzen verrechnet:

• 52,25 Stunden zu CHF 130.–, ergebend CHF

6‘792.50,

• 20,17 Stunden zu CHF 200.–, ergebend CHF

4‘034.–.

94. Auslagen gemäss Art. 6 Allgemeine Gebührenverordnung47 sind keine angefallen.

95. Demnach beläuft sich die Gebühr auf insgesamt CHF 10‘826.50. Davon hat Nikon wie dargetan 4/7, ergebend CHF 6‘186.55, zu tragen.

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