Tech Data/Avnet TS

B.1 Geltungsbereich

11. Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

B.1.1 Unternehmen

12. Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Das Kartellgesetz folgt damit einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise: Es sollen wirtschaftliche Tatsachen aus wirtschaftlicher Sicht und unabhängig von ihrer rechtlichen Struktur erfasst werden. Entsprechend stellt die wirtschaftliche Selbständigkeit in Anwendung von Art. 2 Abs. 1bis KG eine konstitutive Voraussetzung des Unternehmensbegriffs dar. Das Kartellgesetz geht bei der Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs insofern von einem funktionalen Unternehmensbegriff aus. Dies führt dazu, dass bei Konzernen gemäss Praxis der WEKO die rechtlich selbstständigen Konzerngesellschaften mangels wirtschaftlicher Selbstständigkeit keine Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG darstellen. Als Unternehmen gilt in solchen Fällen der Konzern als Ganzes.2

1 Meldung des Zusammenschlussvorhabens Tech Data/Avnet‘s Technology Solutions Business vom 12. Dezember 2016 (nachfolgend: Meldung).

2 Vgl. unter vielen: RPW 2015/3, 462 Rz 22, Kirschner/Valora Warenlogistik AG.

13. Folglich sind sowohl die Tech Data-Gruppe, als auch die Avnet-Gruppe als Ganzes als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

14. Neben der Fusion von zwei oder mehr bisher voneinander unabhängigen Unternehmen gilt als Unternehmenszusammenschluss auch jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG).

15. Ein Unternehmen erlangt im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG Kontrolle über ein bisher unabhängiges Unternehmen, wenn es durch den Erwerb von Beteiligungsrechten oder auf andere Weise die Möglichkeit erhält, einen bestimmenden Einfluss auf die Tätigkeit des anderen Unternehmens auszuüben (Art. 1 VKU). Als Mittel der Kontrolle kommen insbesondere Eigentums- oder Nutzungsrechte an der Gesamtheit oder an Teilen des Vermögens des zu kontrollierenden Unternehmens, sowie Rechte oder Verträge, die einen bestimmenden Einfluss auf die Zusammensetzung, die Beratungen oder Beschlüsse der Organe des zu kontrollierenden Unternehmens gewähren, infrage (Art. 1 Bst. a und b VKU).

16. Mit dem vorliegenden Zusammenschlussvorhaben ist geplant, dass sämtliche Aktiven und Passiven der Avnet TS auf zwei neu zu gründende Gesellschaften übertragen werden (die NewCo US und eine andere Neugründung). Die Tech Data wird anschliessend (direkt oder indirekt) 100% der Anteile an den beiden neu zu gründen Gesellschaften und demzufolge auch der Avnet TS halten.

17. Entscheidend für eine Aussage über die Kontrollverhältnisse ist immer die kartellrechtliche Kontrolle, nicht die Beteiligungshöhe. Man kann jedoch davon ausgehen, dass mit einer 100%-Beteiligung auch regelmässig die alleinige Kontrolle im Sinne des Kartellgesetzes verbunden ist (vgl. Art. 963 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter Teil: Obligationenrecht]; SR 220). Im Ergebnis liegt damit eine Kontrollübernahme der Avnet TS durch die Tech Data im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG und Art. 1 VKU vor.

B.1.3 Beteiligte Unternehmen

18. Vom Unternehmensbegriff nach Art. 2 Abs. 1bis KG ist die engere Qualifikation als beteiligtes Unternehmen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU abzugrenzen. Als beteiligtes Unternehmen gelten danach die kontrollierenden und die kontrollierten Unternehmen (nicht aber der Veräusserer eines Unternehmensteils).

19. Ist der Gegenstand des Zusammenschlusses ein Teil eines Unternehmens, so gilt dieser Teil als beteiligtes Unternehmen (Art. 3 Abs. 2 der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [nachfolgend: VKU; SR 251.4]).3

20. Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben sieht vor, dass die Tech Data die Unternehmenssparte für Technology Solutions („Avnet TS“) von der Avnet übernimmt. Vorgängig wurde festgehalten, dass nach Vollzug der geplanten Transaktion der Tech Data die alleinige Kontrolle über die Avnet TS (als Unternehmenssparte der Avnet) zukommen würde. Als am Zusammenschlussvorhaben beteiligte Unternehmen gelten somit vorliegend die Tech Data als kontrollierendes Unternehmen, sowie die Avnet TS als kontrolliertes Unternehmen.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

21. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

22. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der Wettbewerbskommission zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens 2 Milliarden Franken oder einen auf die Schweiz entfallenden Umsatz von insgesamt mindestens 500 Millionen Franzen erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

23. Die Umsätze der beteiligten Unternehmen im Geschäftsjahr 2015 präsentieren sich wie folgt:

Schweiz Weltweit

Tech Data […] 25‘500‘000‘000

Avnet TS […] 10‘100‘000‘000

Tabelle 1: Umsätze der beteiligten Unternehmen im Geschäftsjahr 2015 (in CHF).

24. Damit sind im Ergebnis die Aufgreifkriterien nach Art. 9 Abs. 1 KG erfüllt und das Zusammenschlussvorhaben somit als meldepflichtig zu qualifizieren.

3 Vgl. auch RPW 2007/3, 454 Rz 7, Tech Data/Actebis.

B.4 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens im Rahmen der vorläufigen Prüfung

25. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der vertieften Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung (Art. 32 Abs. 1 KG) Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

26. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.4.1 Relevanter Markt

B.4.1.1 Sachlich relevanter Markt

27. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst.a VKU).

28. Das vorliegende Zusammenschlussvorhaben betrifft den Vertrieb von IT-Produkten wobei man grundsätzlich den direkten und den indirekten Vertrieb unterscheidet:

29. Beim direkten Vertrieb überspringen die Hersteller die Zwischenhändler und beliefern die Endkunden als Verkäufer direkt.4

30. Beim indirekten Vertrieb gelangen die Produkte über sog. Wholesale-Distributoren und/oder Wiederverkäufer an die Endkunden. Von einem einstufigen (one-tier) Vertrieb spricht man, wenn die Hersteller an Wiederverkäufer verkaufen, welche anschliessend an die Endkunden verkaufen. Bei einem zweistufigen (two-tier) Vertrieb ist zwischen Hersteller und Wiederverkäufer ein Wholesale-Distributor zwischengeschaltet. Wiederverkäufer können dabei gleichzeitig sowohl im einstufigen wie auch im zweistufigen Vertrieb tätig sein.5 Tech Data stellt im vorliegenden Fall einen solchen Wholesale-Distributor dar.

31. Wiederverkäufer, welche value-added-distribution services (sog. VAD) anbieten, werden als value-added reseller (sog. VAR) bezeichnet. Unter VAD versteht man Dienstleistungen, die zusätzlich zum und mit dem verkauften IT-Produkt angeboten werden (z.B. Beratungsdienstleistungen oder Kundendienstleistungen). Avnet TS ist vor allem in diesem Bereich tätig.

32. Die Zusammenschlussparteien sind der Meinung, dass der Markt für den Vertrieb sämtlicher Elektronikprodukte via Hersteller, Distributor, Wiederverkäufer und Einzelhändler den sachlich relevanten Markt darstelle. Begründet wird dies mit der Ähnlichkeit im Vertrieb von Elektronikprodukten, der Möglichkeit der Distributoren unterschiedliche Elektronikprodukte zu vertreiben, der fortschreitenden Konvergenz von Elektronikprodukten und der Erwartungshaltung der Kunden, sämtliche Elektronikprodukte aus einer Hand beziehen zu können (one-stopshop Modell).

33. Subsidiär wird von den Zusammenschlussparteien die Meinung vertreten, dass der sachlich relevante Markt zumindest den Gesamtvertrieb von IT-Produkten (d.h. direkter und indirekter Vertrieb) umfasse.

34. Die WEKO hat in ihrer bisherigen Praxis keine definitive Marktabgrenzung im Bereich des Vertriebs von IT-Produkten vorgenommen, wobei der sachlich relevante Markt gemäss bisheriger Praxis zumindest alle Formen des indirekten Vertriebs von IT-Produkten umfasst (d.h. ein- und zweistufiger Vertrieb, siehe oben Rz 30). Die WEKO prüfte alternativ auch eine engere sachliche Abgrenzung, welche ausschliesslich den zweistufigen indirekten Vertrieb via Wholesale-Distributoren umfasst, kam jedoch zum Schluss, dass eine solche zu eng wäre. Ebenfalls wurde ein Markt für den Gesamtvertrieb von IT-Produkten (direkter und indirekter Vertrieb) als Alternative aufgeführt.6 Im Übrigen erscheine es nicht sachgerecht, den Markt nach verschiedenen IT-Produkten aufzuteilen.7

35. Die EU-Kommission grenzt praxisgemäss einen Markt für den Grosshandel mit IT-Produkten ab. Offen gelassen wurden jeweils die Fragen, ob der Markt weiter nach Produktkategorien zu unterteilen ist, und ob der Direktvertrieb Teil des sachlichen Markts darstellt.

36. Eine definitive sachliche Marktabgrenzung kann auch im vorliegenden Fall offen gelassen werden, wie nachfolgend zu zeigen sein wird.

B.4.1.2 Räumlich relevanter Markt

37. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

38. Die Zusammenschlussparteien gehen von einem europaweiten räumlichen Markt aus. Begründet wird dies mit europaweit gleichen Preislisten, minimalen Investitionen, die nötig sind um in benachbarte Länder zu expandieren und der Zunahme von Cloud-Diensten, welche unabhängig von Landesgrenzen agieren.

39. Die WEKO hat in ihrer Praxis keine definitive räumliche Marktabgrenzung vorgenommen, hielt jedoch bisher fest, dass der Markt räumlich zumindest national abzugrenzen ist.9

40. Die EU-Kommission scheint in ihrer Praxis den räumlichen Markt ebenfalls zumindest national abzugrenzen, wobei teilweise auch eine europaweite Abgrenzung vertreten wird. Eine definitive räumliche Marktabgrenzung wurde im Ergebnis jeweils offen gelassen.10

41. Eine definitive räumliche Marktabgrenzung kann auch vorliegend offen gelassen werden.

4 RPW 2007/3, 456 Rz 22, Tech Data/Actebis. 5 RPW 2007/3, 456 Rz 22, Tech Data/Actebis. 6 RPW 2007/3, 456 Rz 23 ff., Tech Data/Actebis. 7 RPW 2007/3, 456 Rz 21, Tech Data/Actebis; RPW 2014/3, 547 Rz 17, Droege International Group AG/Verlagsgruppe Weltbild GmbH i.I. 8 Beispielhaft COMP/M.7708, ALSO/PCF; COMP/M.7189, ALSO/ALPHA INTERNATIONAL. 9 RPW 2007/3, 457 Rz 27, Tech Data/Actebis; RPW 2014/3, 547 Rz 19, Droege International Group AG/Verlagsgruppe Weltbild GmbH i.I. 10 Beispielhaft COMP/M.7708, ALSO/PCF; COMP/M.7189, ALSO/ALPHA INTERNATIONAL.

B.4.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen

Märkten

42. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20 % oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30 % oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden als

„vom Zusammenschluss betroffene Märkte“ bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

43. Die Marktanteile der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen auf den je nach Abgrenzung (siehe oben Rz 27 ff.) relevanten Märkten sind in unten stehenden Tabellen aufgeführt:

Tech Data Avnet TS Marktanteile kumuliert Marktanteil in %

Marktanteil in %

Gesamtmarkt für den Vertrieb von IT-Produkten

Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [5-10] %

Indirekter Vertrieb von IT-Produkten Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [5-10] %

Tabelle 2: Marktanteile der beteiligten Unternehmen im Gesamtmarkt für den Vertrieb von IT-Produkten resp. für den indirekten Vertrieb von IT-Produkten.

Produktkategorie Tech Data Avnet TS Marktanteile kumuliert Marktanteil in %

Marktanteil in %

Gesamtmarkt für den Vertrieb von IT-Produkten

Devices Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [5-10] %

Enterprise Network Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [10-20] %

Enterprise Storage Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [10-20] %

Feature Phone Schweiz […] % […] % [0-5] %

Europa […] % […] % [0-5] %

Hardcopy Peripheral Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [5-10] %

High End and Midrange Enterprise Servers

Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [5-10] %

Infrastructure Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [5-10] %

PC Monitor Schweiz […] % […] % [10-20] %

Europa […] % […] % [5-10] %

Personal Computer Schweiz […] % […] % [10-20] %

Europa […] % […] % [10-20] %

Smartphone Schweiz […] % […] % [0-5] %

Europa […] % […] % [0-5] %

Software Schweiz […] % […] % [0-5] %

Europa […] % […] % [0-5] %

Tablet Schweiz […] % […] % [0-5] %

Europa […] % […] % [5-10] %

Volume Servers Schweiz […] % […] % [10-20] %

Europa […] % […] % [10-20] %

Indirekter Vertrieb von IT-Produkten

Devices Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [5-10] %

Enterprise Network Schweiz […] % […] % [10-20] %

Europa […] % […] % [10-20] %

Enterprise Storage Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [10-20] %

Feature Phone Schweiz […] % […] % [0-5] %

Europa […] % […] % [5-10] %

Hardcopy Peripheral Schweiz […] % […] % [10-20] %

Europa […] % […] % [5-10] %

High End and Midrange Enterprise Servers

Schweiz […] % […] % [10-20] %

Europa […] % […] % [10-20] %

Infrastructure Schweiz […] % […] % [10-20] %

Europa […] % […] % [10-20] %

PC Monitor Schweiz […] % […] % [10-20] %

Europa […] % […] % [10-20] %

Personal Computer Schweiz […] % […] % [20-30] %

Europa […] % […] % [10-20] %

Smartphone Schweiz […] % […] % [0-5] %

Europa […] % […] % [0-5] %

Software Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [5-10] %

Tablet Schweiz […] % […] % [5-10] %

Europa […] % […] % [10-20] %

Volume Servers Schweiz […] % […] % [20-30] %

Europa […] % […] % [10-20] %

Tabelle 3: Marktanteile der beteiligten Unternehmen pro Produktkategorie.

44. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass einzig der nationale Markt für den indirekten Vertrieb von Volume Servers einen vom Zusammenschluss betroffenen Markt gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU darstellen könnte, sollte der Markt engst möglich abgegrenzt werden. Eine solche sachliche Marktabgrenzung nach einzelnen Produktkategorien ist aber vorliegend eher nicht sachgerecht (siehe oben Rz 34). Trotzdem ist der Vollständigkeit halber der betroffene Markt in der Folge einer näheren Prüfung zu unterziehen.

B.4.3 Nationaler Markt für den indirekten Vertrieb von

Volume Servers

I. Aktueller Wettbewerb

45. Gemäss den Zusammenschlussparteien werden bei den angegebenen Marktanteilen Tätigkeiten in Zusammenhang mit Cloud-Diensten nicht berücksichtigt. Cloud-

Dienste würden aber besonders nahe Substitute für das traditionelle Speichern auf Hardware-Basis und Servern darstellen. In einem die Cloud-Dienste umfassenden Markt würden die Marktanteile wesentlicher tiefer ausfallen und wahrscheinlich mit jedem Jahr signifikant abnehmen.

46. Im indirekten Vertrieb von IT-Produkten seien zahlreiche starke Wettbewerber tätig, die Alternativen zum nach Vollzug des Zusammenschlusses entstandenen Unternehmen darstellten. So kommen laut den Zusammenschlussparteien beim indirekten Vertrieb von Volume Servers in der Schweiz den drei wichtigsten Mitwettbewerbern geschätzt folgende Marktanteile zu:

Zusammenschlussparteien

(kumuliert) ALSO Ingram Arrow

[20-30] % [20-30] % [5-10] % [0-5] %

Tabelle 4: Marktanteile der wichtigsten Mitwettbewerber im Markt für den indirekten Vertrieb von Volume Servers in der Schweiz in %.

47. Gemäss Parteiangaben gibt es in der IT-Distribution keine relevanten Kapazitätsbeschränkungen. Wettbewerber könnten rasch und mit minimalem Aufwand zusätzliches Volumen gewinnen. Hersteller oder Konsumenten, die zurzeit in einem Geschäftsverhältnis mit den Zusammenschlussparteien stünden, könnten ihre Geschäftsbeziehungen sofort auf einen anderen Anbieter übertragen.

48. Hersteller von IT-Produkten können ihre Produkte auch direkt an die Endkunden vertreiben und dabei Preise festsetzen. Wiederverkäufer können ihre Produkte direkt beim Hersteller beziehen (was einem einstufigen Vertrieb entspricht, siehe oben Rz 30). Den Wholesale-Distributoren komme somit höchstens eine geringfügige Preissetzungsmacht zu.

49. Laut den Zusammenschlussparteien zeichne sich der Markt für den Vertrieb von IT-Produkten durch eine Mehrzahl von IT-Distributoren aus, welche ähnliche Produkte anbieten und weithin gleich starken Wettbewerbsdruck auf die anderen Marktteilnehmer ausüben würden. Wettbewerbsvorteile könnten allenfalls über eine grössere globale Erreichbarkeit oder ein erweitertes Angebot erlangt werden. Im Übrigen seien sowohl die Herstellerals auch die Kundenportfolios der Zusammenschlussparteien zu weiten Teilen komplementär.

50. Es gibt keinen Grund, diese Angaben anzuzweifeln. Im Ergebnis ist auch nach erfolgtem Zusammenschluss von einem funktionierenden aktuellen Wettbewerb auszugehen. Unter diesen Umständen erübrigen sich Ausführungen zum potentiellen Wettbewerb.

B.4.4 Nebenabreden

51. Zu prüfen ist zudem, ob das Vertragswerk der Parteien Wettbewerbsabreden enthält, die mit dem Zusammenschlussvorhaben unmittelbar verbunden sind. Abreden, die die kumulativen Bedingungen der Notwendigkeit und des unmittelbaren Zusammenhangs erfüllen, sind als Nebenabreden zu bezeichnen. Abreden, welche die genannten Bedingungen nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden in diesem Sinne darstellen, erfahren keine Legalisierung durch den fusionskontrollrechtlichen Kommissionsentscheid. Sie unterliegen gegebenenfalls einer separaten Prüfung gemäss Art. 5 KG im Rahmen eines entsprechenden kartellgesetzlichen Verfahrens.11

11 RPW 2016/1, 290 Rz 50, Tamedia/Adextra.

52. Bezüglich Nebenabreden in Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen hat die WEKO ihre Praxis zu Konkurrenzverboten grundsätzlich nach der Bekanntmachung der EU-Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind (nachfolgend: EU-Bekanntmachung)12, gerichtet.13

53. Wettbewerbsabreden können nur dann als „mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden“ angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist. Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten.14

54. Das Kriterium der Notwendigkeit bedeutet, dass ohne die fragliche Abrede der Zusammenschluss entweder überhaupt nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte. Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist. Gibt es Alternativen, mit denen sich das legitime Ziel genauso wirksam erreichen lässt, so sind die Unternehmen gehalten, sich für die Lösung zu entscheiden, die den Wettbewerb objektiv gesehen am wenigsten einschränkt.15

55. Vorliegend sind zwei Nebenabreden für die Genehmigung im Rahmen des Zusammenschlussvorhabens vorgesehen.

56. Einerseits verpflichten sich die Zusammenschlussparteien, […] (Abwerbeverbot).

57. Ausserdem darf sich […] (Konkurrenzverbot).

58. Das zulässige zeitliche Mass für Konkurrenzverbote beträgt drei Jahre, wenn mit dem Unternehmen sowohl der Geschäftswert als auch Know-how übertragen wird, bzw. zwei Jahre, wenn nur der Geschäftswert Gegenstand der Transaktion ist.16

59. Der räumliche Geltungsbereich von Wettbewerbsverboten muss sich auf das Gebiet beschränken, in dem der Veräusserer die betreffenden Waren oder Dienstleistungen bereits vor der Unternehmensübertragung angeboten hat, da der Erwerber in Gebieten, in denen der Veräusserer zuvor nicht präsent war, nicht geschützt zu werden braucht. Der räumliche Geltungsbereich kann auf Gebiete erstreckt werden, in denen der Veräusserer zum Zeitpunkt der Unternehmensübertragung geschäftlich tätig zu werden plante, sofern er bereits entsprechende Investitionen getätigt hat.17

60. In gleicher Weise müssen sich Wettbewerbsverbote auf die Waren – einschliesslich verbesserter oder aktualisierter Versionen sowie Nachfolgemodelle – und Dienstleistungen beschränken, die den Geschäftsgegenstand des übertragenen Unternehmens bilden. Hierzu können auch Waren und Dienstleistungen zählen, die sich zum Zeitpunkt der Übertragung in einem fortgeschrittenen Entwicklungsstadium befinden, oder fertig entwickelte Erzeugnisse, die noch nicht auf den Markt gebracht wurden. Der Schutz des Erwerbers vor dem Wettbewerb des Veräusserers in Produkt- oder Dienstleistungsmärkten, in denen das zu übertragende Unternehmen vor der Übertragung noch nicht tätig war, wird als unnötig erachtet.18

61. Klauseln, die das Recht des Veräusserers einschränken, Anteile an einem Unternehmen zu erwerben oder zu halten, das mit dem übertragenen Unternehmen im Wettbewerb steht, gelten unter denselben Bedingungen wie bei den zuvor genannten Wettbewerbsverboten als mit der Durchführung des Zusammenschlusses verbunden und für diese notwendig, es sei denn, sie hindern den Veräusserer daran, Anteile allein zu Investitionszwecken zu erwerben oder zu halten, ohne dass damit direkt oder indirekt Leitungsfunktionen oder ein materieller Einfluss im Konkurrenzunternehmen verbunden sind.19

62. Die für Wettbewerbsverbote geltenden Grundsätze gelten auch für Abwerbeverbote.20

63. Die in der Meldung genannten Konkurrenz- und Abwerbeverbote entsprechen in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht den Vorgaben der Praxis der WEKO bzw. der EU-Kommission und können daher als zulässige Nebenabreden qualifiziert werden.

B.4.5 Ergebnis

64. Selbst wenn die Marktabgrenzung engst möglich erfolgt, was vorliegend nicht sachgerecht erscheint, bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss auf dem nationalen Markt für den indirekten Vertrieb von Volume Servers eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken würde.

65. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen insgesamt keine Anhaltspunkte, dass der geplante Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.

12 Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl. C 56 vom 5.3.2005 S. 24 ff. 13 RPW 2016/1, 290 Rz 51, Tamedia/Adextra. 14 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 12. 15 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 13.

16 Vgl. RPW 2012/1, 139 f. Rz 18 ff., Tamedia/Langenthaler Tagblatt; RPW 2010/3, 505 Rz 65, France Télécom SA/Sunrise Communications AG. 17 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 22. 18 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 23. 19 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 25. 20 Vgl. EU-Bekanntmachung, Rz 41.