Dauer-ARGE Graubünden

B.1 Die drei Unternehmen

13. Die Vorabklärung «Dauer-ARGE Graubünden» (22-0499) umfasst einerseits die ARGE AB zwischen A und B sowie andererseits die ARGE AC zwischen A und C. Die Vorabklärung betrifft somit zwei Zweier-ARGE, an denen insgesamt drei Unternehmen beteiligt sind.

B.1.1 A

14. Die A ist eine operativ tätige Tochtergesellschaft der A-Gruppe. Bei dieser handelt es sich gemäss Selbstbeschreibung um ein […] Unternehmen, das im Jahr 2018 einen Umsatz von rund CHF […] Mio. erwirtschaftete.31

15. Die A hat ihren Sitz in […]. Gemäss Handelsregister bezweckt sie die Ausführung von Bauarbeiten, insbesondere von Strassen- und Tiefbauarbeiten aller Art. Insgesamt verfügt sie über […] Zweigniederlassungen, wovon […] im Kanton Graubünden ([…]) liegen.32

13 Act. I.40, I.41, I.59 und I.60. 14 Act. I.79 und I.80. 15 Act. I.17–19. 16 Act. I.26 und I.28. 17 Act. I.30, I.31 und I.33. 18 Act. III.6 und III.7. 19 Act. I.51 und I.52. 20 Vgl. Act. I.53 und I.54. 21 Act. I.55–57. 22 Act. I.69 und I.70. 23 Act. I.71. 24 Act. I.34 und Act. I.45. 25 Act. III.8. 26 Act. III.3. 27 Act. I.30. 28 Act. I.59 und Act. I.60. 29 Act. I.68. 30 Act. I.72.

31 Vgl. zu diesem Absatz […], zuletzt abgerufen am 18. November 2020. 32 Siehe Handelsregistereintrag zu A.

16. In der ARGE AB ist die Zweigniederlassung in […] engagiert. Diese Zweigniederlassung beschäftigt […] Bauführer […], […] Polier, […] Vorarbeiter, […] und je nach Saison zwischen […] weitere Bauarbeiter.33 Für den Einbau von Strassenbelag im Unterengadin steht […] zur Verfügung.34 Die Zweigniederlassung […] erwirtschaftete im Jahr 2018 unter Ausklammerung des im Rahmen der ARGE AB erzielten Umsatzes und Erfolgs einen Umsatz von […] und einen Gewinn von […].35

17. In der ARGE AC sind von Seiten der A – je nach Ausführungsort des Projekts – die Zweigniederlassungen in […] involviert sowie diejenige in […].36 Im Gebiet Mittelbünden und Surselva, d.h. dort, wo die ARGE AC vorwiegend tätig ist, erwirtschaftete die A im Jahr 2018 unter Ausklammerung des im Rahmen der ARGE AC erzielten Umsatzes und Erfolgs einen Umsatz von ca. CHF [7–12] Mio.37

B.1.2 B

18. Die B beschäftigt rund […] Mitarbeiter. Sie ist im Hoch-, Tief- und Belagsbau im Kanton Graubünden tätig […].38 Neben dem Hauptsitz in […] umfasst sie […] Zweigniederlassungen im Kanton Graubünden, und zwar in […].39

19. In der ARGE AB [ist die Zweigniederlassung] in […] engagiert, […].40 Die Zweigniederlassung […]41 beschäftigt […] Bauführer, […] Poliere und etwa [10–20] weitere Bauarbeiter, wobei die letztgenannte Zahl während dem Jahr variiert.42 Für die Belagsarbeiten [verfügt die Zweigniederlassung] im Unterengadin […].43 Im Jahr 2018 [erwirtschaftete die Zweigniederlassung] unter Ausklammerung des im Rahmen der ARGE AB erzielten Umsatzes und Erfolgs einen Umsatz von […] sowie einen Gewinn von […].44

B.1.3 C

20. Die C ist eine Tochtergesellschaft der D AG und gehört zur D-Gruppe. Diese umfasst mehrere Tochtergesellschaften und bietet diverse Bauleistungen an. Mit der D-Gruppe verbunden ist ferner die D Holding AG, eine […] im Kanton Graubünden.45

21. Die C ist im Bereich Hoch-, Tief- und Strassenbau tätig.46 Neben dem Hauptsitz in […] hat sie […] Zweigniederlassungen im Kanton Graubünden ([…]) sowie seit Dezember 2017 eine weitere in […].47

22. In der ARGE AC sind von Seiten C – je nach Ausführungsort des Projekts – deren Zweigniederlassungen in […] involviert.48 Für die Belagsarbeiten steht C in diesem Gebiet […] zur Verfügung.49

B.2 Die zwei Dauer-ARGE

B.2.1 Begriffsdefinitionen

23. Der Oberbegriff Arbeitsgemeinschaft (ARGE) bezeichnet die Kooperation zwischen zwei oder mehr unabhängigen Unternehmen für die gemeinsame Ausführung eines (Bau)Projekts – vorliegend im Bereich Strassenbau. Wesensgemäss führen ARGE dazu, dass sich die ARGE-Partner beim entsprechenden Projekt respektive der entsprechenden Ausschreibung nicht konkurrenzieren, sondern kooperieren.

24. Unterschieden wird unter anderem zwischen offenen und stillen ARGE.50 Bei offenen ARGE wird gegenüber dem (potentiellen) Vertragspartner offengelegt, dass mehrere unabhängige Unternehmen gemeinsam offerieren, einen allfälligen Vertrag gemeinsam abschliessen und entsprechend auch die Projektausführung gemeinsam verantworten würden. Bei stillen ARGE wird die Kooperation dem (potentiellen) Vertragspartner hingegen nicht offenbart; vielmehr tritt ein einzelnes Unternehmen als Offerent und gegebenenfalls Vertragspartner gegenüber dem Bauherrn auf.51 Auf stille ARGE, die wegen der durch die Nichtoffenlegung entstehenden Aussenwahrnehmung eigene wettbewerbsrechtliche Bedenken aufwerfen und denen ein diesbezügliches Missbrauchspotenzial innewohnt,52 wird nachfolgend nicht weiter eingegangen, da hier stets offene ARGE vorlagen.

25. In einer ARGE kooperieren zwei oder mehr unabhängige Unternehmen zusammen. Solche ARGE können abhängig von der Anzahl Partner als Zweier-ARGE, Dreier-ARGE etc. bezeichnet werden. Die Anzahl Partner ist bei der kartellrechtlichen Beurteilung mit von Bedeutung, wobei letztlich das konkret betroffene Projekt und die entsprechenden Rahmenbedingungen (z.B. Konkurrenzsituation) entscheidend sind; eine maximale Anzahl an Partnern kann nicht abstrakt festgelegt werden.53 ARGE mit mehr als zwei Partnern und damit ver-

33 Act. III.6, Rz 34–42. 34 Act. III.6, Rz 43–48. 35 Act. I. 31, D., Anhang 3.

36 Act. III.1, Rz 82–85; Act. III.2, Rz 406 f. 37 Act. III.5, Rz 433–438.

38 Vgl. zum Vorangehenden […], zuletzt abgerufen am 18. November 2020. 39 Handelsregistereintrag B. 40 Act. III.4, Rz 105–107 und 115–119. 41 Act. III.4, Rz 103 f. 42 Act. III.7, Rz 30–38. 43 Act. III.7, Rz 44 f. 44 Act. I.33, Anhang D.

45 Vgl. zu diesem Absatz […], zuletzt abgerufen am 18. November 2020.

46 […], zuletzt abgerufen am 18. November 2020. 47 Handelsregistereintrag C. 48 Act. III.3, Rz 366–370.

49 Act. III.3, Rz 371–375. 50 RPW 2009/3, 199 Rz 12, Elektroinstallationsbetriebe Bern; RPW 2013/4, 528 Rz 11, Strassen- und Tiefbau Kanton Zürich.

51 Im Rahmen dieser Vorabklärung ebenfalls den stillen ARGE zugerechnet wird die besonders gelagerte Situation, in der ein Unternehmen einerseits alleine offeriert und auch alleine den allfälligen Vertrag abschliessen würde, es andererseits aber gleichzeitig die Vergabestelle darüber informiert, dass es im Innenverhältnis eine ARGE mit anderen Unternehmen eingegangen ist. Eine solche Situation lag hier nicht zur Beurteilung vor, weshalb darauf – wie auch auf damit verbundene vergaberechtliche Fragen – nicht weiter eingegangen wird.

52 Vgl. dazu RPW 2013/4, 640 Rz 1020, Strassen- und Tiefbau Kanton Zürich.

53 In Richtlinien ausländischer Behörden zu gemeinsamen Angeboten wird allerdings zu Recht betont, dass es kartellrechtlich ausgesprochen heikel ist, wenn sich mehr Unternehmen als erforderlich an einem gemeinsamen Angebot beteiligen (so etwa die irische Behörde Competition and Consumer Protection Commission, Consortium Bidding, How to comply with competition law when tendering as part of a consortium, Dezember 2014, Ziff. 2.8 S. 9, Ziff. 3.5 S. 14 und Ziff. 3.7 S. 15, oder die dänische Behörde Konkurrence- OG Forbrugerstyrelsen, Joint bidding under competition law, Guidelines, 2018, Ziff. 2.3 S. 22 f.). Die dänischen Richtlinien werden derzeit aktualisiert und überarbeitet (vgl. <www.en.kfst.dk/nyheder/kfst/english/news/2020/202 00507-public-hearing-on-guidelines-on-joint-bidding>, zuletzt abgerufen am 18. November 2020).

bundene Fragen werden nachfolgend nicht behandelt, da hier stets Zweier-ARGE vorlagen.

26. Weiter können die in einer ARGE kooperierenden Unternehmen auf derselben Marktstufe tätig sein oder auf unterschiedlichen. Im ersten Fall handelt es sich um horizontale ARGE, im zweiten Fall je nach betroffenen Marktstufen um vertikale oder konglomerale ARGE. Möglich sind ferner ARGE, in denen gleichzeitig mehrere dieser Varianten vereint sind, welche als gemischte ARGE bezeichnet werden können. Je nach diesbezüglicher Konstellation können Kooperationen in Form einer ARGE unterschiedliche Folgen für den Wettbewerb zeitigen und damit andere wettbewerbsrechtliche Fragen aufwerfen. Da an den hier betrachteten Zweier-ARGE stets Unternehmen beteiligt waren, die auf derselben Marktstufe tätig sind, werden nachfolgend einzig horizontale ARGE betrachtet – die weiteren möglichen Konstellationen und damit verbundene Fragen sind nicht Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen.

27. Die Kooperation in einer offenen ARGE kann in zeitlicher Dimension in zwei Kategorien eingeteilt werden:

• Bietergemeinschaft (BIEGE): Eine BIEGE liegt während der Offertphase vor, bis der Zuschlag erteilt resp. der Vertrag zur Realisierung des Projekts abgeschlossen wird. In dieser Phase bilden mehrere unabhängige Unternehmen, die ein gemeinsames Angebot für die Ausführung des Projekts unterbreiten, eine BIEGE.

• ARGE im engeren Sinn (ARGE i.e.S.): Eine ARGE i.e.S. liegt ab Zuschlagserteilung resp. Vertragsschluss vor, wenn sich mehrere unabhängige Unternehmen gegenüber dem Vertragspartner gemeinsam zur Realisierung des Projekts verpflichten. Eine BIEGE wandelt sich somit ab Zuschlagserteilung resp. Vertragsschluss in eine ARGE i.e.S. um. Für das Vorliegen einer ARGE i.e.S. spielt es dabei keine Rolle, wie die ARGE-Partner intern die Arbeitsausführung aufteilen. Denn selbst wenn bloss ein ARGE-Partner alleine die gesamten Arbeiten ausführen sollte, bleiben alle ARGE-Partner gemeinsam gegenüber dem Vertragspartner für die Projektausführung verantwortlich, liegt also eine ARGE i.e.S. vor. Was eine Zuweisung der gesamten Arbeitsausführung an einen ARGE-Partner allenfalls für die kartellrechtliche Würdigung heisst, ist eine andere Frage.

28. Im Regelfall werden ARGE ad hoc für Einzelprojekte gebildet. Nach Bekanntwerden resp. Ausschreibung eines Projekts entscheiden die unabhängigen Unternehmen in einem ersten Schritt intern jeweils für sich, ob sie das Projekt alleine, als ARGE oder allenfalls gar nicht offerieren wollen. Hat ein Unternehmen Interesse, das Projekt gemeinsam mit einem anderen Unternehmen als ARGE zu offerieren und auszuführen, so nimmt es in einem zweiten Schritt Kontakt mit dem potentiellen ARGE-Partner auf, um dies zu besprechen. Ist jener ebenfalls an einer ARGE interessiert, handeln die beiden Unternehmen die zwischen ihnen geltenden Konditionen wie etwa die Beteiligung, die anwendbaren Ansätze und die Mandate (z.B. kaufmännische oder technische Leitung) aus und vereinbaren diese hinsichtlich dem konkreten ARGE-Projekt. Sie arbeiten das gemeinsame Angebot aus und reichen dieses mit dem von ihnen zusammen bestimmten Angebotspreis ein. Erhalten sie den Zuschlag, führen sie das Projekt schliesslich entsprechend der von ihnen intern festgelegten Arbeitsaufteilung aus. Die Vereinbarung zwischen den Unternehmen betrifft nur dieses eine konkrete Projekt und geht nicht darüber hinaus.

29. Möglich ist aber auch, dass sich zwei unabhängige Unternehmen darüber einig sind, wiederholt Projekte zusammen als ARGE offerieren und ausführen zu wollen. Eine solche über ein konkretes Projekt hinausgehende Einigung bezüglich ARGE-Kooperation kann vom Inhalt und von der Intensität her sehr unterschiedlich sein – ihr Gegenstand muss im jeweiligen Fall sachverhaltsmässig abgeklärt werden. Die Einigung kann beispielsweise von einer allgemeinen Festsetzung der bei ARGE-Offerten anwendbaren Konditionen und Ansätze, vergleichbar einer Rahmenvereinbarung, über die Einigkeit, bei Bildung einer BIEGE immer denselben Partner anzufragen, bis hin zu einer generell-abstrakten Bestimmung der als BIEGE zu offerierenden Projekte im Voraus und womöglich gar der Aufteilung der Arbeitsausführung im Voraus reichen. Sobald eine Einigung bezüglich wiederholter, über ein konkretes Projekt hinausgehender Kooperation als ARGE vorliegt, wird dies in der vorliegenden Vorabklärung als Dauer-ARGE bezeichnet – und zwar unabhängig vom weiteren Inhalt dieser Einigung sowie der Regelungsdichte und - intensität. Die Bezeichnung Dauer-ARGE ist somit kein Rechtsbegriff. Vielmehr soll damit bloss schlagwortartig zum Ausdruck gebracht werden, dass sachverhaltsmässig eine Einigung bezüglich wiederholter, über einen konkreten Einzelfall hinausgehender ARGE-Kooperation vorliegt. Unbedeutend ist hierbei, ob die Partner jeweils unter demselben oder unterschiedlichen ARGE-Namen auftreten; entscheidend ist nur, dass eine über ein Einzelprojekt hinausgehende Einigung besteht. Für die kartellrechtliche Beurteilung einer Dauer-ARGE ist alsdann entscheidend, worüber sich die Partner im konkreten Fall im Einzelnen geeinigt haben, also der Inhalt der konkret vorliegenden Dauer-ARGE und deren Wirkung.

B.2.2 ARGE zwischen A und B (ARGE AB)

30. Die ARGE AB, welche im Jahr 200754 gegründet wurde, ist eine Kooperation für Strassenbauprojekte im Bezirk 4 (Scuol), d.h. im Unterengadin, zwischen

• der Zweigniederlassung der A in […] (Geschäftsleiter Graubünden [H] / Regionalleiter in […] [L]) und

• [der Zweigniederlassung der B] in […] (Leiter Tiefbau [K] / Regionalleiter in […] [M]).

31. Spätestens ab 2016 waren sich A und B einig, alle offen ausgeschriebenen Projekte im Strassenbau im Unterengadin gemeinsam als ARGE AB einzugeben.55 Im Jahr 2018 offerierte die ARGE AB denn auch für alle derartigen Projekte und zudem noch für einzelne Projekte von Gemeinden und als Subunternehmerin für andere Unternehmen. Dabei erwirtschaftete die ARGE AB einen Umsatz von […] und einen Gewinn von […].56

54 Act. III.1, Rz 119 f.

55 Act. III.1, Rz 125 ff., 159 ff.; Act. III.4, Rz 140 ff.

56 Act. I.33, Anhang D.

B.2.3 ARGE zwischen A und C (ARGE AC)

32. Unter der vereinfachenden Bezeichnung ARGE AC wird die Kooperation in Form von ARGE mit unterschiedlichen Namen erfasst, z.B. ARGE […], ARGE […] und ARGE […], für Strassenbauarbeiten in den Bezirken 6 (Ilanz) und 7 (Thusis) zwischen

• den Zweigniederlassungen der A in […] und

• [den Zweigniederlassungen] der C in […].

33. Die Partner der ARGE AC haben nicht im Voraus abgemacht, bei was für Projekten sie als BIEGE eingeben werden; vielmehr prüfen sie dies einzeln im konkreten Fall und geben bei Einigkeit als BIEGE ein.57 Anwendung fanden dabei aber, zumindest bis Februar 2019, stets dieselben vertraglichen Konditionen, also ein inhaltsgleicher ARGE-Grundvertrag. Im Jahr 2018 erwirtschaftete die ARGE AC im Gebiet Mittelbünden und in der Surselva einen Umsatz von ca. […].58

B.3 Strassenbau

34. Die vorliegende Vorabklärung umfasst zwei Dauer-ARGE, welche ausschliesslich im Strassenbau tätig sind. «Strassenbauleistungen» werden z.T. auch als «Belagsarbeiten» bezeichnet. Gemäss Normpositionen-Katalog (NPK) der Schweizerischen Zentralstelle für Baurationalisierung CRB umfasst der Strassenbau die Herstellung und den Erhalt von Strassen und Wegen für den Fahrzeug- und Fussgängerverkehr. Dazu gehören insbesondere Belagsarbeiten (Asphaltarbeiten, Pflästerungen, Abschlüsse beim Verkehrswegebau) sowie der Bau und Unterhalt der oberen Fundationsschicht.59 Abzugrenzen ist der Strassenbau zum Tiefbau oder sonstigen Baumeisterarbeiten sowie zum Hochbau.60

35. Bei der Realisation von Strassenbauprojekten fallen typischerweise neben den Materialkosten, welche rund 30 bis 50 % der gesamten Kosten ausmachen, weitere Kosten für Inventar/Maschinen (rund 20 %), Personal (rund 20 %) und zusätzliche Fremdleistungen (rund 10 %) an.61 Für den Einbau von Belag benötigen die Strassenbauunternehmen insbesondere einen kompletten Einbauzug bestehend aus einem Belagsfertiger und den entsprechenden Walzen, z.B. Vibrowalze, Pneuradwalze und Glattradwalze.62 […] Genügend Personal, insbesondere im Kaderbereich (Bauführer/in und Polier/in), sowie genügend Kapazität an Maschinen ist entscheidend, damit die Strassenbauleistungen termingerecht fertiggestellt werden können.

36. Die zusätzlichen Fremdleistungen sind im Wesentlichen Transportleistungen. Die Erbringung von Strassenbauleistungen erfordert nämlich von Strassenbauunternehmen stets die Verschiebung von Material, Inventar/Maschinen und Personal von deren Standort (Materialstandort, Werkhof, Lagerplatz oder gegebenenfalls von einer anderen Baustelle) an den Ort, wo das konkrete Strassenbauprojekt realisiert werden soll. Die anfallenden Transportkosten hängen wesentlich von der Distanz (d.h. den Transportwegen etc.) und der Fahrzeit ab. Folglich haben die Strassenbauunternehmen in «ihrem» Gebiet einen Kostenvorteil gegenüber Konkurrenzunternehmen, welche erst Material, Inventar/Maschinen und Personal in dieses Gebiet verschieben müssen. Die Strassenbauunternehmen geniessen also einen nicht

unerheblichen Distanzschutz. Umgekehrt ist es für Strassenbauunternehmen schwierig, in entfernteren Gebieten zu konkurrenzfähigen Preisen anzubieten, da die Kostenvorteile in diesem Fall bei den dort ansässigen Unternehmen liegen.63

B.4 Beschaffungsprozess im Strassenbau

37. Strassenbauleistungen werden im Kanton Graubünden mehrheitlich vom Kanton, teilweise von den Gemeinden und nur vereinzelt von Privaten nachgefragt. Kantone und Gemeinden unterstehen bei der Vergabe von Strassenbauprojekten dem öffentlichen Beschaffungsrecht.

38. Das öffentliche Beschaffungsrecht des Kantons Graubünden sieht – abhängig von der Auftragsart und dem Auftragswert (dem sogenannten Schwellenwert) – folgende Vergabeverfahren vor:64

• Freihändiges Verfahren: Die Beschaffungsstelle kann den Auftrag direkt und ohne Ausschreibung an ein Unternehmen vergeben, wobei das Einholen von Konkurrenzofferten zulässig ist.

• Einladungsverfahren: Die Beschaffungsstelle bestimmt ohne Ausschreibung, welche Anbieter sie einlädt, eine Offerte einzureichen. Wenn möglich sollte sie dabei mindestens drei Angebote einholen.

• Offenes Verfahren: Die Beschaffungsstelle schreibt den Auftrag öffentlich aus und alle interessierten Unternehmen können eine Offerte einreichen.

• Selektives Verfahren: Dabei handelt es sich um eine Variation eines offenen Verfahrens. Die Beschaffungsstelle schreibt den Auftrag öffentlich aus und alle interessierten Unternehmen können ihre Teilnahme beantragen. Anhand der Eignungskriterien bestimmt die Beschaffungsstelle, welche Anbieter in einer zweiten Phase eine Offerte einreichen dürfen.

39. Je «höherrangig» ein Verfahren ist, desto strengeren Anforderungen muss es genügen. Folglich kann insbesondere die freihändige Vergabe, in einem gewissen Ausmass auch das Einladungsverfahren, mehr Flexibilität bei der Ausgestaltung des Auftrages und auch bei den Ausführungsterminen bieten als das offene Verfahren. Gleichzeitig sind «höherrangige» Verfahren grundsätzlich besser für den Wettbewerb, da das Teilnehmerfeld dort entweder gar nicht oder zumindest weniger

57 Act. III.3, Rz 150 ff.; Act. III.5, Rz 105 ff. 58 Act. III.5, Rz 433–438. 59 Vgl. NPK 221 ff.

60 Vgl. zum Ganzen auch Verfügung der WEKO vom 19. August 2019 i.S. Bauleistungen Graubünden (22-0457), Rz 121 f. (Quellenangabe in Fn 1).

61 Act. III.1, Rz 232–235, Act. III.4, Rz 390–398.

62 Act. III.6, Rz 43–46, Act. III.7, Rz 39–43.

63 Vgl. auch Verfügung der WEKO vom 19. August 2019 i.S. Bauleistungen Graubünden (22-0457), Rz 125 m.w.H. in Fn 218 (Quellenangabe in Fn 1).

64 Siehe etwa Art. 12 und Anhänge 1 und 2 der Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510); Art. 13 f. Submissionsgesetz [des Kantons Graubünden] vom 10. Februar 2004 (SubG [GR]; BR 803.300).

eingeschränkt ist als bei «niederrangigeren» Verfahren. Den Beschaffungsstellen ist es daher unbenommen, freiwillig ein «höherrangiges» Verfahren durchzuführen, als es aufgrund des Auftragswerts erforderlich wäre. Umgekehrt können sie aber nicht freiwillig auf ein «niederrangigeres» Verfahren wechseln, wenn die Voraussetzungen dafür nicht gegeben sind resp. der entsprechende Schwellenwert überschritten ist.

40. In zeitlicher Hinsicht erfolgt zunächst – je nach Verfahren – die Ausschreibung resp. Einladung oder Offertanfrage seitens der Beschaffungsstelle. In den Ausschreibungsunterlagen werden die zu erbringenden Strassenbauleistungen inklusive dem Ausführungszeitraum definiert. Die Unternehmen haben alsdann bis zu einem bestimmten Tag Frist, ein Angebot auszuarbeiten und einzureichen.65 Dieses Angebot können sie nach Fristablauf nicht mehr einseitig zurückziehen; vielmehr sind sie für die in den Ausschreibungsunterlagen angegebene Zeit (oder mangels einer solchen gemäss dem hier subsidiär anwendbarem graubündnerischem Recht während sechs Monaten ab Eingabefrist)66 daran gebunden. Die Beschaffungsstelle öffnet nach Fristablauf alle eingegangenen Angebote gleichzeitig und erstellt ein Offertöffnungsprotokoll, in dem sie insbesondere die Anbieter und deren Angebotspreise festhält. Die Anbieter können Einsicht in das Offertöffnungsprotokoll nehmen.67 Im Anschluss an die Offertöffnung prüft und bereinigt die Beschaffungsstelle die Angebote und erteilt gestützt auf die Bewertung den Zuschlag, der die Grundlage für den entsprechenden Vertragsschluss bildet.68

41. Die Unternehmen sind in der zeitlichen Abfolge also während einer gewissen Dauer an ihr Angebot gebunden, ohne zu wissen, ob sie bei diesem Projekt zum Zuge kommen werden oder nicht. Bei ihrer Planung müssen sie daher einerseits sicherstellen, dass sie im Falle der Zuschlagserteilung über die notwendigen Ressourcen im vorgesehenen Ausführungszeitraum verfügen. Andererseits werden sie versuchen zu vermeiden, dass sie unausgelastet sind, falls sie den Zuschlag nicht erhalten. Erst nach Zuschlagserteilung besteht für die Unternehmen Gewissheit darüber, ob sie bei einer bestimmten Beschaffung die Arbeiten ausführen werden oder nicht; mithin ob ihre Ressourcen entsprechend gebunden sind oder nicht. Je grösser allerdings die Bedeutung des Angebotspreises als Zuschlagskriterium bei einer Ausschreibung ist, desto besser dürften die Unternehmen bereits nach Kenntnisnahme des Offertöffnungsprotokolls das Bewertungsergebnis und damit auch ihre Zuschlagschancen abschätzen können, was sie bei ihrer weiteren Planung berücksichtigen können. Diese «Einschätzungsmöglichkeit» ab Kenntnis des Offertöffnungsprotokolls ist vorliegend relevant, weil bei Strassenbauprojekten regelmässig das Unternehmen mit dem preislich tiefsten Angebot auch den Zuschlag erhält.69

B.5 Generelle Rahmenbedingungen im öffentlichen Beschaffungswesen im Kanton Graubünden

B.5.1 Beachtenswerte Rahmenbedingungen

42. Im Zusammenhang mit der Vorabklärung sind insbesondere folgende Rahmenbedingungen des graubündnerischen Submissionsrechts von speziellem Interesse:

43. Für Untervergaben gelten im Kanton Graubünden gemäss Art. 16 Abs. 1 SubG GR folgende Bedingungen: Erstens dürfen Untervergaben von Aufträgen in der Regel nur mit Zustimmung des Auftragsgebers und nur für untergeordnete (z.B. Fräsarbeiten70) oder spezielle Leistungen (z.B. Spezialisierungen im Bereich von Pflästerungen71) erfolgen. Gemäss Angabe einer Partei dürfen aufgrund dieser Bestimmung maximal 50 % der Arbeiten von Subunternehmen ausgeführt werden.72 Zweitens muss die charakteristische Leistung grundsätzlich durch die Anbieterin selber erbracht werden. Im Strassenbau stellen regelmässig die Belagsarbeiten selbst die charakteristische Leistung dar.73 Folglich ist es im Strassenbau grundsätzlich nicht möglich, Subunternehmen für Belagsarbeiten beizuziehen oder «zu viel» akquirierte Projekte an ein Subunternehmen weiterzugeben. Mit «zu viel» ist gemeint, dass eine Anbieterin mehr Projekte zu einem gewissen Zeitpunkt auszuführen hat, als sie mit den eigenen Ressourcen – insbesondere Personal und Maschinen – bewerkstelligen kann. Dass eine Auslagerung «zu viel» akquirierter Projekte grundsätzlich nicht möglich ist, müssen die Anbieterinnen bei ihrem Angebotsverhalten und ihren diesbezüglichen Überlegungen mitberücksichtigen.

44. Zudem verlangt der Kanton, dass bei kantonalen Projekten ein Bauführer vor Ort bei der Baustelle ist, während Belag eingebaut wird.74 Damit hängt die Ausführbarkeit von Strassenbauprojekten von der Verfügbarkeit eines Bauführers ab. Diese Kaderstelle ist dementsprechend für die Anzahl parallel möglicher Projekte von zentraler Bedeutung und der Ausfall eines Bauführers hat weitreichende Konsequenzen.

45. Der Auftraggeber (z.B. der Kanton) kann gemäss Art. 22 Bst. j SubG GR Offerten von Anbieterinnen, welche in der Vergangenheit andere Projekte nicht fachgemäss oder fristgerecht ausgeführt haben bzw. weiterhin Anlass zu Beanstandungen geben, vom Wettbewerb ausschliessen. Eine solche Ausschlussmöglichkeit steigert aus Sicht der Unternehmen die Wichtigkeit, auch in Spitzenzeiten nicht über die eigenen Kapazitätsgrenzen an fachkundigem Personal und Maschinen ausgelastet zu sein. Denn bei «zu vielen» parallelen Projekten

65 Vgl. Art. 14 ff. der Submissionsverordnung [des Kantons Graubünden] vom 25. Mai 2004 (SubV [GR]; BR 803.310). 66 Art. 18 Abs. 2 SubG GR.

67 Zur Offertöffnung siehe Art. 23 SubV GR.

68 Die Beschaffungsstellen sind trotz Zuschlagserteilung nicht verpflichtet, das Projekt zu realisieren und entsprechend einen Vertrag abzuschliessen. Doch wenn sie dies tun, müssen sie es mit dem Zuschlagsempfänger machen. Da Beschaffungsstellen ihren Bedarf regelmässig im Voraus abklären und nicht unbedacht Beschaffungsverfahren durchführen, ohne das Projekt anschliessend auch realisieren zu wollen, ist dieser Vorbehalt allerdings von geringer praktischer Relevanz.

69 Siehe zum Preis als wichtigstem Zuschlagskriterium bei Strassenbauprojekten nachfolgend Rz 50 und Act. I.33, Rz 44. 70 Act. III.4, Rz 508–509. 71 Act. I.33, Rz 13. 72 Act. III.1, Rz 313 f.

73 Vgl. auch Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton Graubünden des Bau-, Verkehrs- und Forstdepartements Graubünden, S. 68, Kapitel 8.4, Beispiel b, Stand 1. Januar 2014.

74 Act. III.4, Rz 191–193 und Act. I.33, Rz 5, S. 3.

kommt es häufiger zu Verspätungen oder die Qualitätsanforderungen des Kantons werden aufgrund des Zeitdrucks nicht erreicht, zumal solche Projekte, wie ausgeführt, nicht an Subunternehmen ausgelagert werden können. Das Akquirieren von «zu vielen» Projekten resp. die damit verbundenen Schwierigkeiten bei der frist- und fachgerechten Arbeitsausführung können daher möglicherweise einen Ausschluss bei zukünftigen Ausschreibungen zur Folge haben.75

B.5.2 Ausschreibungspraxis

46. In der Verfügung «Bauleistungen Graubünden» (22-0457) wurde bezüglich der Ausschreibungspraxis bei Strassenbauarbeiten im Kanton Graubünden u.a. Folgendes festgestellt: Der Kanton Graubünden und die graubündnerischen Gemeinden schreiben Strassenbauarbeiten häufig zu Beginn der jeweiligen Bausaison aus. Tabelle 1 in Rz 140 der genannten Verfügung zeigt, dass in den Jahren 2004 bis 2010 in der jeweils ersten Jahreshälfte sowohl anzahlals und volumenmässig stets 80 % oder mehr der Strassenbauarbeiten vergeben wurden. In der Regel handelt es sich bei diesen Strassenbauarbeiten um «Jahresarbeiten». Mit andern Worten vergeben der Kanton respektive die Gemeinden die Aufträge primär anfangs Bausaison und diese werden meist innerhalb einer Bausaison abgeschlossen. Für die Strassenbauunternehmen hat dies zur Folge, dass sie die Auftragsbücher respektive freien Kapazitäten im Bereich Strassenbau vor allem zu Beginn eines jeden Jahres von Neuem füllen müssen. Weiter wird in der Verfügung festgehalten, dass der Kanton Graubünden im Bereich Strassen- und Tiefbau76 der mit Abstand wichtigste Auftraggeber ist.77

47. Das Tiefbauamt des Kantons Graubünden verfügt nebst der Zentralverwaltung über Standorte in sieben Bezirken des Kantons. Strassenbauprojekte werden jeweils entweder dem Bezirk, in dem sich das Projekt befindet, oder der «zentralen» Beschaffungsstelle (resp. der dort für diese Projektart zuständigen Unterabteilung) als zuständige Abteilung zugeteilt. Für die vorliegende Vorabklärung sind für die ARGE AB der Bezirk 4 (Scuol) und für die ARGE AC die Bezirke 6 (Ilanz) und 7 (Thusis) von Interesse (unabhängig davon, ob der jeweilige Bezirk oder die Zentralverwaltung für die Beschaffung zuständig ist).

Abbildung 1: Bezirkseinteilung des Kantons Graubünden78

48. Die kantonalen Ausschreibungen, die sich, wie ausgeführt,79 vor allem auf die erste Jahreshälfte konzentrieren, erfolgen meist tranchenweise.80 D.h., der Kanton resp. der zuständige Bezirk schreibt mehrere Projekte auf einmal mit demselben Eingabe- und Offertöffnungsdatum aus. Pro Jahr und Bezirk gibt es meist mehrere solcher Ausschreibungstranchen, wobei sich diese in zeitlicher Hinsicht eng folgen oder teilweise sogar überlappen können. Wer das preislich tiefste Angebot unterbreitet hat und deshalb voraussichtlich den Zuschlag erhalten wird, zeigt sich für alle Ausschreibungen einer Tranche auf einmal anlässlich der gleichentags erfolgenden Offertöffnungen.

75 Act. III.4, Rz 171–177.

76 Die vorliegende Vorabklärung umfasst nur den Strassenbau, jedoch wird in der Verfügung nicht zwischen Tief- und Strassenbau unterschieden.

77 Vgl. Verfügung der WEKO vom 19. August 2019 i.S. Bauleistungen Graubünden (22-0457), Rz 149 (Quellenangabe in Fn 1).

78 Website des Kanton Graubünden unter: <www.gr.ch/DE/insti tutionen/verwaltung/diem/tba/ueberuns/standort-adressen/Seiten/Bezirk-1-Chur.aspx>, zuletzt abgerufen am 18. November 2020. 79 Rz 46 hiervor.

80 So bereits die Feststellung in Rz 139 der Verfügung der WEKO vom 19. August 2019 i.S. Bauleistungen Graubünden (22-0457), Rz 135 ff. (Quellenangabe in Fn 1). Die einvernommenen Parteien bestätigen diese Praxis, siehe Act. III.1, Rz 238; Act. III.3, Rz 227–230 und Act. III.4; Rz 186–188.

49. Gemäss einschlägigem Beschaffungsrecht sind im Bauhauptgewerbe freihändige Verfahren bis zu einem Schwellenwert von CHF 300'000.– zulässig, Einladungsverfahren bis zu einem solchen von CHF 500'000.–, während bei einem höheren Wert offene Verfahren durchzuführen sind.81 Die Auftragswerte von Strassenbauprojekten von graubündnerischen Gemeinden sind im Vergleich zu denjenigen kantonaler Projekte im Durchschnitt tiefer. Entsprechend oft erfolgen Ausschreibungen von Gemeinden in Einladungs- oder freihändigen Verfahren.82 Die Auftragswerte kantonaler Projekte sind, wie ausgeführt, durchschnittlich höher. Die Offertöffnungsprotokolle und die damit übereinstimmenden Aussagen anlässlich der Einvernahmen zeigen sodann, dass der Kanton resp. dessen Bezirke in den vergangenen Jahren Strassenbauprojekte ungeachtet des Auftragswerts jeweils in offenen Verfahren ausgeschrieben hat, also auch dann, wenn er vergaberechtlich nicht dazu verpflichtet gewesen wäre, und so das Feld potenzieller Anbieter möglichst weit öffnete.83 Bei der Ausschreibungstranche vom 11. Februar 2020 im Bezirk 4 ist der Kanton allerdings von dieser bisherigen Praxis zumindest in diesem Bezirk abgewichen und er hat Strassenbauprojekte abhängig vom Schwellenwert auch in Einladungs- oder freihändigen Verfahren ausgeschrieben. Demgegenüber sind die Ausschreibungen der Tranche vom 9. April 2020 im Bezirk 4 sowie einzelner späterer Projekte in diesem Bezirk wiederum in offenen Verfahren durchgeführt worden, obwohl vergaberechtlich aufgrund der Schwellenwerte zumindest teilweise keine Pflicht dazu bestanden hat. Ob der Kanton damit wieder zu seiner früheren, langjährigen Praxis zurückgekehrt ist, werden die künftigen Ausschreibungen zeigen. Zu ergänzen bleibt an dieser Stelle, dass die Gemeinden und auch der Kanton gemäss Angaben der Unternehmen bisher in Einladungs- und in freihändigen Verfahren jeweils die einzelnen Unternehmen einluden, ein Angebot einzureichen; ihre Anfragen richteten sie nicht an ARGE.84

50. Sowohl für den Kanton als auch für die Gemeinden ist der Preis für die Erbringung einer bestimmten Strassenbauleistung, die ja inhaltlich durch die Ausschreibung vorgegeben und standardisiert ist, das wichtigste Zuschlagskriterium.85 Dies wiederspiegelt sich auch in den Aussagen der Parteien.86 Die Offertöffnungsprotokolle des Kantons zeigen denn auch, dass der Zuschlag in den allermeisten Fällen an das Unternehmen ging, welches die Offerte mit der niedrigsten Angebotssumme einreichte.

B.5.3 Konsequenzen für die Strassenbauunternehmen

51. Nach dem Gesagten ist für die anbietenden Strassenbauunternehmen die intensive Ausschreibungs- und Angebotsphase in der ersten Jahreshälfte entscheidend für ihre Auslastung während der Bausaison. Sie müssen in dieser Phase entscheiden, bei welchen Projekten sie zu welchem Preis offerieren wollen und ob sie die Offerte allenfalls zusammen mit einem anderen Unternehmen als BIEGE abgeben wollen. Bei diesen Entscheiden müssen sie zum einen berücksichtigen, dass ihnen im Falle eines Zuschlags die erforderlichen Ressourcen im Ausführungszeitraum zur Verfügung stehen, schliesslich sind Untervergaben im Strassenbau nicht möglich. Akquirieren sie im Verhältnis zu ihren Ressourcen «zu viele» zur selben Zeit auszuführende Projekte, gefährdet oder verunmöglicht dies eine frist- und fachgerechte Ausführung, was unter anderem einen möglichen Ausschluss bei zukünftigen Ausschreibungen bedeuten kann. Zum anderen müssen die Strassenbauunternehmen dafür besorgt sein, ihre Ressourcen ausreichend auslasten zu können, um aus den akquirierten Projekten Einnahmen zu generieren und damit u.a. die Fixkosten der entsprechenden Ressourcen zu decken. Dies setzt voraus, dass die Unternehmen Zuschläge für ein gewisses Ausführungsvolumen erhalten. Bei ihrem Offertverhalten haben die Unternehmen somit auf der einen Seite das Risiko von «zu vielen» Zuschlägen und entsprechend zu wenig Ressourcen und auf der anderen Seite das Risiko von «zu wenig» Zuschlägen und entsprechend Kosten ohne Einnahmen zu berücksichtigen. Ihr Ziel ist es, eine optimale Auslastung zu erreichen.

52. Die Einschätzung in der Offertphase, wieviel freie Kapazitäten zu einem bestimmten Ausführungszeitpunkt verfügbar sein werden, wird durch zwei Aspekte erschwert: Erstens laufen im Zeitpunkt der Offertabgabe häufig noch andere Ausschreibungsverfahren, bei denen die Unternehmen Angebote eingereicht haben, aber noch nicht wissen, ob sie den Zuschlag erhalten werden oder nicht. Die entsprechenden Ressourcen sind somit potenziell beansprucht. Je mehr Ausschreibungsverfahren gleichzeitig offen sind, desto grösser ist der Umfang der potenziell beanspruchten Ressourcen. Werden mehrere Projekte gleichzeitig in einer Tranche ausgeschrieben, besteht diese Ungewissheit wechselseitig für die einzelnen Projekte dieser Tranche. Zweitens erscheint die Wahrscheinlichkeit im hier betrachteten Gebiet beachtenswert hoch,87 dass sich der ursprünglich beabsichtigte Ausführungszeitraum später noch verschiebt; und zwar aus Gründen, die nicht in der Hand der Strassenbauunternehmen liegen (z.B. Verschiebungen durch den Bauherrn88, wetterbedingte Verschiebungen89 oder Verschiebungen aufgrund von verspäteten Vorarbeiten90). Dies bedingt, dass die Unternehmen ihre Ressourcenplanung laufend den neuen Gegebenheiten anpassen, was erfordert, dass sie einen gewissen Spielraum haben, um reagieren zu können.

81 Art. 14 Abs. 1 SubG GR.

82 So bezüglich der Gemeinden im Bezirk 4 die Aussagen von B und A, vgl. Act. III.1, Rz 189 f. und Act. III.4, Rz 166, was von der Tendenz her verallgemeinerungsfähig sein dürfte.

83 Act. III.1, Rz 184–187, Act. III.3, Rz 103–106 und Act. III.4, Rz 166.

84 Act. III.6, Rz 113–116 und Act. III.7, Rz 169–171.

85 Vgl. Verfügung der WEKO vom 19. August 2019 i.S. Bauleistungen Graubünden (22-0457), Rz 135 ff. (Quellenangabe in Fn 1). 86 Vgl. z.B. Act. III.1, Rz 171–176.

87 Im Falle einer Untersuchung müsste dieser Punkt noch vertieft abgeklärt werden. Denn diese Einschätzung basiert nicht auf einer umfassenden Erhebung, sondern bloss auf einer geringen Anzahl Beobachtungen: A wurde unter anderem bezüglich 13 kantonaler Projekte befragt, bei welchen die ARGE AC in den Jahren 2016–2019 den Zuschlag erhalten hat. Bei sechs dieser Projekte, also fast der Hälfte, verschob sich der ursprünglich beabsichtigte Ausführungszeitpunkt aus Gründen, die nicht in der Hand der Strassenbauunternehmen lagen (Act. III.5, Rz 253–334). 88 Act. III.5, Rz 281 f., Rz 333 f. 89 Act. III.3, Rz 313–316.

90 Act. III.5, Rz 317 f.

B.6 ARGE AB im Detail

53. Wie einleitend ausgeführt, betrifft diese Vorabklärung zwei unterschiedliche Zusammenarbeiten. In diesem Kapitel wird die als ARGE AB bezeichnete Zusammenarbeit behandelt, bei der die gemeinsam zu offerierenden Projekte im Voraus festgelegt sind. Es werden nachfolgend die Umstände dargestellt, die für die Beurteilung von Relevanz sind. Unter anderem werden die örtlichen Gegebenheiten im Bezirk 4, z.B. die geografische Lage und die Nachfrage- und Konkurrenzsituation, sowie der Werdegang der ARGE AB aufgezeigt. Damit verbunden werden auch die Gründe für die Bildung der ARGE AB wiedergegeben.

B.6.1 Besondere geografische Ausgangslage

54. Das Unterengadin ist ein von Gebirgen umgebenes Tal, das ausser vom Oberengadin und von der österreichischen Grenze in Martina her weitgehend nur über die Pässe (sofern befahrbar) und den Autoverlad Vereina zu erreichen ist. Die Transportwege, welche in dieser Branche eine wesentliche Kostenrolle spielen, sind weit und Transporte von ausserhalb des Engadins, z.B. von anderen, ausserhalb des Engadins gelegenen Zweigniederlassungen der Unternehmen, sind wirtschaftlich nicht sinnvoll. Müssen temporär Personal oder Inventar von ausserhalb des Engadins beigezogen werden, ist dies schwierig und rechnet sich nicht.91

55. Im Bezirk 4 ansässigen Strassenbauunternehmen ist es nur beschränkt möglich, ihre Leistungen erfolgreich ausserhalb des Bezirks 4 anzubieten; dies aufgrund der geografischen Situation und den mit weiteren Transportwegen verbundenen Kostennachteilen gegenüber den ausserhalb lokal ansässigen Unternehmen92. Mitentscheidend ist dabei auch, wo sich ihr Werkhof im Bezirk 4 genau befindet, beeinflusst dessen Entfernung zur Baustelle doch in wesentlichem Ausmass die Transportkosten. Dass im Bezirk 4 ansässige Strassenbauunternehmen vereinzelt auch Aufträge im Bezirk 3 erhalten, vor allem wenn die Baustellen in der Randregion zum Bezirk 4 liegen, erscheint daher ebenso möglich wie ein vereinzelter Auftragserhalt im Bezirk 5 beim Flüelapass (Grenzgebiet zwischen den Bezirken 4 und 5), während erfolgreiche Angebote an weiter entfernten Orten weitgehend unrealistisch sind.

56. Das Tal ist hoch gelegen, was sich auf die Temperaturen auswirkt.93 Der Einbau von Strassenbelag, insbesondere Deckbelag, erfordert eine ausreichende Bodentemperatur sowie trockene Witterung.94 Entsprechend ist die Strassenbauphase im Bezirk 4 im Vergleich zu andern Regionen (z.B. Chur) eingeschränkt.95 Für Deckbeläge verkürzt sich die Bausaison nochmals stark.96 Dies führt dazu, dass sich die Ausführungszeitraume von Strassenbauprojekten meist überschneiden resp. gleichzeitig sind.97

57. Der Bezirk 4 umfasst rund 9’200 Einwohner. Gut 2/3 der Bevölkerung ist erwerbstätig, davon im Jahr 2017 1’317 Personen im zweiten Wirtschaftssektor.98 Das Angebot an geeigneten Mitarbeitenden und insbesondere von Kaderpersonal (Bauführer, Poliere) ist daher sehr beschränkt. Gleiches gilt für Temporärmitarbeitende.

B.6.2 Nachfragesituation

58. Das Gesamtvolumen des Marktes für Strassenbauarbeiten im Bezirk 4 ist jährlich schwankend und eher bescheiden. Das Sekretariat schätzt das Marktvolumen über die Zeit hinweg gesehen in etwa auf eine Grössenordnung zwischen CHF 8 und 10 Mio. pro Jahr. Diese Schätzung basiert auf den Offertöffnungsprotokollen des Kantons aus den vergangenen Jahren, den spontanen Schätzungen der befragten Personen zur Aufteilung des Auftragsvolumens zwischen Kanton und Gemeinden99 sowie den dem Sekretariat teilweise bekannten Umsätzen.100

59. Der grösste Auftraggeber für Strassenbauarbeiten ist der Kanton, der deutlich mehr als die Hälfte aller derartigen Leistungen im Bezirk 4 nachfragt.101 Die restliche Nachfrage verteilt sich auf die Gemeinden und Private. Der Bezirk 4 des kantonalen Tiefbauamtes schreibt zwischen zwei und drei Ausschreibungstranchen pro Jahr aus, wobei die Unternehmen nicht im Voraus wissen, ob es zwei oder drei sein werden. Diese Tranchen umfassen im Schnitt 3 bis 6 Strassenbauprojekte, die meist einen Umfang zwischen CHF 100'000.– und CHF 500'000.– haben. Zusätzlich schreibt die zentrale Beschaffungsstelle des Kantons Projekte aus, die im Bezirk 4 gelegen sind. Diese Projekte haben vergleichsweise eher ein etwas grösseres Volumen, jedoch sind es zahlenmässig deutlich weniger Projekte pro Jahr.

91 Act. III.1, Rz 345–348, und Act. III.4, Rz 305–315. 92 Hiervor Rz 36.

93 Das Unterengadin erstreckt sich von Zernez (1457 M.ü.M.) bis Martina (1035 M.ü.M.). Die einzige Messstation von MeteoSchweiz im Unterengadin liegt in Scuol auf 1304 M.ü.M. Die jährliche Durchschnittstemperatur in Scuol (Normperiode 1981 bis 2010) liegt bei 5.5 Grad Celsius, wobei zwischen November bis März dieser Durchschnittswert im Mittel nicht erreicht wurde (vgl. Klimanormwerte Scuol – Normperiode 1981–2010, publiziert im Internet unter <https:// www.meteoschweiz.admin.ch/product/output/climate-data/climate-dia grams-normal-values-station-processing/SCU/climsheet_SCU_np8110 _d.pdf>, zuletzt abgerufen am 18. November 2020).

94 Vgl. Verfügung der WEKO vom 19. August 2019 i.S. Bauleistungen Graubünden (22-0457), Rz 138 (Quellenangabe in Fn 1).

95 Act. III.1, Rz 342 f. («Mai bis Oktober»); Act. III.2, Rz 425 f. («5–6 Monate») und Act. III.4, Rz 188 («sehr kurz»); für Belags- und Tiefbauarbeiten vgl. auch Verfügung der WEKO vom 19. August 2019 i.S. Bauleistungen Graubünden (22-0457), Rz 138 (Quellenangabe in Fn 1).

96 Die Bausaison für Deckbelag wird von A auf 4 Monate geschätzt (Act. III.1, Rz 344) und von B auf 2–2.5 Monate (Act. III.4, Rz 189).

97 Act. III.2, Rz 200 und 303, und Act.III.4, Rz 197 f.

98 Eigene Berechnungen für den Bezirk 4 (Gemeinden: Samnaun, Scuol, Valsot, Val Müstair und Zernez) anhand des Regionalportrait 2020: Kennzahlen aller Gemeinden des BFS, publiziert im Internet unter: <www.bfs.admin.ch/bfs/de/home/statistiken/regionalstatistik/re gionale-portraets-kennzahlen/gemeinden/daten-erlaeuterungen.asset detail.11587763.html>, zuletzt abgerufen am 18. November 2020.

99 Act. III.7, Rz 28 f.; Act. III.6, Rz 24 f.

100 Spontan und ohne dies vorgängig abzuklären, vermochten die befragten Personen an den Einvernahmen keine resp. keine zuverlässigeren Schätzungen abzugeben (vgl. Act. III.7, Rz 16–25 resp. Act. III.6, Rz 22–33). Die Schätzung von etwa CHF 5 Mio. pro Jahr könnte ohne Materialkosten gemeint sein, die ca. 30–50 % ausmachen (vgl. Rz 35), womit diese Schätzung in etwa mit der vorliegenden übereinstimmen würde. Andernfalls erscheint diese Schätzung in Anbetracht der aus den Offertöffnungsprotokollen des Kantons bekannten Summen zu tief.

101 Die Unternehmen schätzten den Anteil des Kanton Graubündens am Gesamtvolumen aller Strassenbauprojekte im Bezirk 4 bei den Einvernahmen auf etwa 3/5 (Act. III.6, Rz 24 f.) respektive ca. 2/3 (Act. III.7, Rz 28 f.).

60. Wie ausgeführt, können im Bezirk 4 ansässige Strassenbauunternehmen zur Leistungserbringung nur sehr beschränkt auf andere Gebiete ausweichen.102 Um ihre Ressourcen auszulasten, sind sie also primär auf Aufträge im Bezirk 4 angewiesen. In Anbetracht der dortigen Nachfragesituation ist dabei unumgänglich, Projekte des Kantons zu akquirieren. Das nebst dem Kanton verbleibende Marktvolumen ist schlicht zu gering, als dass Strassenbauunternehmen allein dadurch eine ausreichende Auslastung erzielen könnten.

B.6.3 Konkurrenzsituation

61. Das Marktvolumen im Strassenbau im Bezirk 4 ist relativ bescheiden.103 Die Anzahl von Ausschreibungen, vor allem von solchen mit einem hohen Auftragswert,104 ist entsprechend gering. Dies bedeutet auch, dass der Zuschlag oder Nichtzuschlag bei einem einzelnen grösseren Projekt die Marktverhältnisse in einem bestimmten Jahr wesentlich verändern kann.105 Die Marktanteile der Strassenbauunternehmen sind daher nur bedingt aussagekräftig. Anhand der ausgewerteten Offertöffnungsprotokolle von 2013 bis Mai 2019 wird nachfolgend aufgezeigt, welche Unternehmen in dieser Zeitspanne für offen ausgeschriebene Strassenbauarbeiten in Bezirk 4 offeriert haben und welche Unternehmen dabei erfolgreich waren:106

62. Die Z AG (nachfolgend Z), ein grosses, schweizweit tätiges Bauunternehmen, ist sowohl im Bezirk 3 als auch im Bezirk 4 im Strassenbau tätig. Personell verfügt die Zweigniederlassung der Z im Engadin über mindestens drei bis vier Bauführer und die entsprechenden Maschinen, womit sie genügend gross ist, um jede beliebige Arbeit in den Bezirken 3 und 4 selbstständig auszuführen.107 So reichte die Z denn auch zwischen 2013 und Mai 2019 bei sämtlichen offen ausgeschriebenen Strassenbauprojekten im Bezirk 4 Offerten ein.108 Die Anzahl und das Volumen der von ihr im Bezirk 4 akquirierten Aufträge variierte von Jahr zu Jahr. Insgesamt erhielt Z nebst B und A respektive deren ARGE AB in bedeutendem Ausmass Zuschläge. Dies deckt sich auch mit der Aussage der B, wonach Z die grösste Konkurrentin für die ARGE AB im Strassenbau im Bezirk 4 darstelle.109

63. Sodann reichten zwischen 2013 und Mai 2019 drei weitere Strassenbauunternehmen aus den angrenzenden Bezirken 3 und 5, namentlich Y, C und X, jeweils mehr als fünf Offerten für offen ausgeschriebene Strassenbauprojekte im Bezirk 4 ein. C, welche in Davos eine Zweigniederlassung hat,110 offerierte unter anderem bei sämtlichen Strassenbauarbeiten auf der H28b, der Flüelapassstrasse. Bei den beiden anderen Unternehmen konnte das Sekretariat kein klares Muster feststellen, bei welchen Ausschreibungen diese Unternehmen in der Vergangenheit offeriert haben und bei welchen nicht. Zudem haben noch weitere Strassenbauunternehmen aus den Bezirken 3 und 5 vereinzelt offeriert. Folglich müssen B, A und Z eigentlich bei allen Ausschreibungen mit Angeboten von Strassenbauunternehmen aus angrenzenden Gebieten rechnen.111 Allerdings haben solche Bauunternehmen in den vergangenen Jahren nur ausgesprochen selten auch den Zuschlag erhalten; einzig die C und die X haben im untersuchten Zeitraum jeweils zweimal erfolgreich für offen

ausgeschriebene Strassenbauprojekte im Bezirk 4 offeriert.

64. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass bei Ausschreibungen im Bezirk 4 mit Z ein sehr starker Konkurrent vorhanden ist, der bei allen offen ausgeschriebenen Submissionen in den letzten Jahren mit kompetitiven Angeboten eingegeben hat. Von weiteren Straussenbauunternehmen ging in den letzten Jahren ein gewisser, allerdings nicht besonders starker Druck aus, indem diese zwar bei einigen Ausschreibungen im Bezirk 4 ebenfalls Angebote einreichten, damit jedoch höchst selten erfolgreich waren.

B.6.4 Werdegang und heutige Tätigkeit der ARGE AB

65. Gegründet wurde die ARGE AB im Jahr 2007112, jedoch kam diese anfangs nur sehr selten zum Einsatz. Erst ab dem Jahr 2011 ist eine bemerkbare, aber nicht eklatante Zunahme der Zusammenarbeit im Rahmen der ARGE AB im Vergleich zu vorher zu beobachten.

66. Ab dem Jahr 2012 intensivierten die beiden Unternehmen die Zusammenarbeit im Rahmen der ARGE AB deutlich, […].113 Dank der ARGE konnten die Arbeiten trotz dieser Ausfälle von Kaderpersonen ausgeführt werden. […].114

67. Im Jahr 2013 zeigte Z die beiden Unternehmen beim Kanton an und warf ihnen vor, bei einem Projekt aus einer Ausschreibungstranche unnötigerweise eine ARGE gebildet zu haben und gleichzeitig auch die weiteren Projekte aus dieser Tranche unter sich aufgeteilt zu haben.115 Der Kanton verwarf die Anzeige nach einer Prüfung.116

68. In den Jahren 2014 und 2015 folgte ein markanter Einbruch der Zusammenarbeit als ARGE. Zumindest teilweise verantwortlich für diesen Rückgang ist eine in dieser Zeit vom Kanton Graubünden eingeführte Vorgabe, wonach bei Projekten mit einem Wert von weniger als CHF 500'000.– Angebote von ARGE nicht zugelassen sind.117 Bereits im Jahr 2016 hob der Kanton Graubünden diese Restriktion wieder auf.118

102 Rz 55. 103 Vgl. Rz 58.

104 B erachtet im Unterengadin eine Baustelle von CHF 100'000.– bereits als gross, während im Mittelland eine Baustelle erst im siebenstelligen Bereich gross sei (Act. III.4, Rz 154–158).

105 Die ausgewerteten Daten von Ausschreibungen des kantonalen Tiefbauamts des Bezirks 4 zeigen etwa, dass im Jahr 2014 A 5 Zuschläge erhielt, was anzahlmässig 63 % der Ausschreibungen dieses Bezirks ausmachte, volumenmässig 38 %. B erhielt demgegenüber bloss einen Zuschlag dieses Bezirks, anzahlmässig ausmachend 13 %. Dieser eine Zuschlag machte volumenmässig jedoch 39 % aus.

106 Act. I.5 sowie die im Rahmen der Untersuchung Bauleistungen Graubünden (22-0457) erhobenen Offertöffnungsprotokolle (vgl. die dortige Rz 142).

107 Act. III.1, Rz 366 f. und Act. III.4, Rz 298–300. 108 Vgl. auch Act. III.4, Rz 615. 109 Act. III.4, Rz 615. 110 Handelsregistereintrag C.

111 Act. III.1, Rz 419–421 und Act. III.4, Rz 615–619. 112 Act. III.1, Rz 119 f.

113 Act. III.1, Rz 364–374; Act. III.4, Rz 472–476.

114 Act. III.4, Rz 316 ff.; Act. III.1, Rz 354–356; Act. III.2, Rz 172–176.

115 Act. III.1, Rz 127 f., Act. III.2, Rz 115 f. und Act. III.4, Rz 148–150.

116 Act. III.1, Rz 128, Act. III.2, Rz 180 f. und Act. III.4, Rz 151. 117 Act. III.1, Rz 136–141. 118 Act. III.1, Rz 142–144.

69. A und B begegneten dem Vorwurf der Z des Informationsaustauschs (und der Submissionsabreden) bei der Besprechung zur Bildung einer BIEGE damit, dass sie beschlossen, den Tätigkeitsbereich der ARGE AB künftig auf alle offen ausgeschriebenen Strassenbauprojekte im Bezirk 4 auszudehnen.119 Diesen gemeinsamen Entscheid setzten sie jedenfalls ab dem Jahr 2016 auch konsequent um und gaben bei allen offen ausgeschriebenen Strassenbauprojekten im Bezirk 4 ein gemeinsames Angebot als ARGE AB ab.

70. Darüber hinaus haben die beiden Unternehmen in den letzten Jahren verschiedentlich auch bei Projekten von Gemeinden und als Subunternehmen für andere Unternehmen gemeinsam als ARGE AB offeriert. Die Anzahl solcher Offerten beläuft sich auf etwa [1-10] Stück pro Jahr in der Zeit von 2016–2018.120 Der derzeit gelebte Tätigkeitsbereich geht somit über den ursprünglich abgemachten Tätigkeitsbereich, alle offen ausgeschriebenen Strassenbauprojekte im Bezirk 4 als BIEGE einzugeben, hinaus.

71. Die ausgewerteten Umsatzzahlen der Zweigniederlassungen im Bezirk 4 von A und B für den Zeitraum von 2016 bis 2018121 zeigen, dass bei diesen […] Zweigniederlassungen der je hälftige Anteil am ARGE-Umsatz jeweils [mehr als die Hälfte] des Gesamtumsatzes dieser Zweigniederlassungen ausmacht und [weniger als die Hälfte] des jeweiligen Gesamtumsatzes aus alleinigen Angeboten der entsprechenden [Zweigniederlassungen] stammt. Der ARGE-Anteil am gesamten Umsatz dieser Zweigniederlassungen schwankte je nach Jahr und Unternehmen zwischen […] und […].

B.6.5 Gründe, um als ARGE AB und nicht alleine zu offerieren

B.6.5.1 Projektspezifische Gründe

72. Gemäss Angaben der A und B lägen primär bei Strassenbauprojekten von Gemeinden und Privaten, welche hauptsächlich im freihändigen Verfahren oder im Einladungsverfahren vergeben werden, projektspezifische Gründe für die Bildung der BIEGE vor.122

73. Als projektspezifische Gründe nennen A und B unter anderem Kapazitätsüberlegungen – ähnlich denjenigen bei projektübergreifenden Gründen123. Aufgrund der Vielzahl kantonaler, kommunaler und privater Projekte und der kurzen Bauzeit zeichne sich teilweise bereits im Zeitpunkt der Offertstellung ein Kapazitätsengpass (Personal und/oder Maschinen) im Ausführungszeitpunkt ab.124 Hinzu käme bei gewissen Projekten die Unsicherheiten über den genauen Ausführungszeitraum, beispielsweise weil dieser noch nicht feststeht oder weil es regelmässig zu Verspätungen (z.B. aufgrund von vorgängigen Baumeisterarbeiten) kommt.125 Kapazitätsengpässe würden schliesslich auch die Gefahr der Nichterfüllung von Eignungskriterien, namentlich der Leistungsfähigkeit, und dem daraus folgenden Ausschluss von – insbesondere kantonalen – Vergabeverfahren bergen und könnten mit weiteren Folgekosten aufgrund nicht fristgerechter Ausführung verbunden sein.126

74. Als weitere Gründe, aufgrund welcher eine alleinige Offerte nicht möglich oder nicht erstrebenswert sei, nennen die Unternehmen:

• Spezialitäten:127 Die Zweigniederlassungen von A und B würden in den Bereichen Maschinen und Personal teilweise über unterschiedliche Spezialisierungen verfügen, die für die Ausführung von bestimmten Strassenbauprojekten notwendig seien. […].

• Referenzen:128 Fehlende Referenzen resp. eine ungenügende Anzahl davon könnten einen Grund für die Nichterfüllung von Eignungskriterien darstellen und einen entsprechenden Ausschluss eines Unternehmen aus dem Vergabeprozess zur Folge haben. Mit der Bildung einer BIEGE könnten die erforderlichen Referenzen erbracht und damit dieses Eignungskriterium erfüllt werden.

• Anfrage an ARGE:129 Wenn ein Bauherr direkt die ARGE AB zur Offerteingabe auffordere, so wünsche dieser damit, eine Offerte der ARGE zu erhalten und nicht zwei einzelne Offerten von B und A. Die ARGE AB sei in der Vergangenheit teilweise von Bauunternehmen […] als Subunternehmen für die Strassenbauarbeiten angefragt worden. Entsprechend habe auch die ARGE offeriert. Gemeinden würden demgegenüber die einzelnen Unternehmen zur Offertstellung einladen, nicht die ARGE.130

• Teilnahme am Vergabeprozess:131 In gewissen Fällen sei im Rahmen von freihändigen Vergaben oder Einladungsverfahren nur entweder B oder A zur Offertstellung eingeladen worden. […]. Erst die Bildung der BIEGE ermögliche dem nicht eingeladenen Unternehmen, sich doch an einer Offertstellung zu beteiligen. […].

B.6.5.2 Projektübergreifende Gründe

75. Es sind hauptsächlich projektübergreifende Überlegungen, weshalb A und B entschieden haben, bei allen offen ausgeschriebenen Strassenbauprojekten im Bezirk 4 gemeinsam als ARGE AB zu offerieren.132 Erst die Zusammenarbeit in der ARGE AB ermögliche A und B, das projektübergreifende Risiko der Akquisition von «zu viel»133 resp. «zu wenig» Projekten im Bezirk 4 so zu optimieren, dass sie einen tieferen Preis offerieren könnten134 und dadurch preislich konkurrenzfähig gegenüber den andern Strassenbauunternehmen135 seien.136

119 Act. III.1, Rz 125–130, III.2 102–105 und III.4 140–142.

120 Act. I.31 Anhang A; Act. I.33 Anhang A.

121 Act. I.31 Anhang D; Act I.33 Anhang D.

122 Act. I.33, Rz 4 und Act. I.31, S. 2–4. 123 Siehe zu diesen Rz 75 ff.

124 Act. I.51, S. 4 und Act. I.33, S. 3, Rz 5 f.

125 Act. I.31, S. 3 und Act. 33., Rz 13. 126 Act. I.33, Rz 6 und 12.

127 Act. I.31, S. 3, zweites Lemma und Act. I.33, Rz 13.

128 Act. I.51, S. 4 und Act. I.52, S. 1.

129 Act. I.33, Rz 7 und Act. I.51, S.4 und Act. I.52, S. 1.

130 Act. III.6, Rz 113–116, Act. III.7, 177–182.

131 Act. I.31, S. 3 f. und Act. I.33, Rz 13. 132 Zu diesem Beschluss vgl. Rz 69.

133 Siehe Rz 43 dazu, was damit gemeint ist. 134 Dazu Rz 85 ff. 135 Siehe dazu auch Rz 90.

136 Act. III.1, Rz 317 f., und Act. III.4, Rz 228, 287–389.

76. Im Grundsatz ist das projektübergreifende Risiko, «zu viel» resp. «zu wenig» Projekte zu akquirieren, geradezu typisch für die Beschaffungsmärkte im Strassenbau. Dem Risiko von «zu wenig» kann ein Unternehmen vor allem durch das Offerieren von tiefen Preisen – dem bei Strassenbauprojekten zentralen Zuschlagskriterium – begegnen; allenfalls auch durch qualitative Besserstellungen. Dadurch erhöhen sich seine Zuschlagschancen, jedoch erhöht sich gleichzeitig die Gefahr, letztlich «zu viele» Projekte zu akquirieren. Strassenbauunternehmen kommen somit nicht umhin, bei ihrem Offertverhalten dieses gegenläufige Risiko von «zu viel» und «zu wenig» abzuwägen und auszutarieren. Zu beobachten ist sodann, dass die Strassenbauunternehmen im Kanton Graubünden, namentlich auch B und A, bereit sind, dieses im Grundsatz branchenimmanente Risiko alleine resp. weitgehend alleine zu tragen. Gemäss Angaben von A und B soll dieses Risiko bzw. die nachteiligen Folgen bei dessen Eintritt im Bezirk 4 jedoch grösser sein als sonstwo, weshalb sie dort nicht bereit resp. in der Lage seien, dieses Risiko alleine zu tragen, anderswo aber schon.137

77. Die generellen Rahmenbedingungen im öffentlichen Beschaffungswesen im Kanton Graubünden kommen selbstverständlich auch im Bezirk 4 zum Tragen:138 So hat die tranchenweise Ausschreibung des Kantons Graubünden zur Folge, dass mehrere Projekte zeitgleich vergeben werden, wodurch die Ungewissheit über die Auftragslage nicht nach und nach aufgelöst wird, sondern für mehrere Projekte gleichzeitig.139 Da anzahl- und volumenmässig der grösste Teil der Ausschreibungen in der ersten Jahreshälfte erfolgt, kann eine ungenügende Projektakquisition während dieser Zeit in der zweiten Jahreshälfte höchstens noch beschränkt aufgeholt werden. Wurden «zu viele» Projekte akquiriert, ist eine wesentliche Entlastung durch Subunternehmen bei Strassenbauprojekten nicht möglich, insbesondere können solche Projekte nicht auf Subunternehmen ausgelagert werden. «Zu viele» Projekte gefährden die frist- und sachgemässe Ausführung, was möglicherweise einen Ausschluss bei künftigen Vergaben nach sich ziehen kann. Diese Ausgangslage besteht allerdings im gesamten Kanton und ist nicht eine Besonderheit des Bezirks 4.

78. Besonders am Bezirk 4 sind mit Blick auf das Risiko von «zu viel» insbesondere der enge Ausführungszeitraum140 und die abgeschottete Lage141 verbunden mit dem Volumen der dortigen Nachfrage:

• Aufgrund des engen Ausführungszeitraums konzentriert sich die Strassenbausaison auf wenige Monate, in denen im Wesentlichen der Umsatz für das gesamte Jahr erzielt werden muss. Etliche Strassenbauprojekte müssen zeitgleich ausgeführt werden, da insbesondere der Einbau von Deckbelag temperaturbedingt nur während einer kurzen Periode möglich ist. Kommt es bei einem Projekt zu zeitlichen Verschiebungen, ist der Ausweichzeitraum beschränkt, was zu zusätzlichen Überschneidungen führt und eine rollende Planung erfordert.142 Die Folgen von Verschiebungen sind hier also gravierender als anderswo. Während einer vergleichsweise kurzen Zeit ist daher der Bedarf an Personal, insbesondere Kaderpersonal, sowie Maschinen hoch, in der übrigen Zeit jedoch gering.

• Die Zweigniederlassungen von B und A im Bezirk 4 verfügen über eine sehr schlanke Mindeststruktur […].143 Der Aufbau von zusätzlichen Kapazitäten ist, jedenfalls in bedeutendem Umfang, faktisch sehr schwierig,144 da nicht genügend Fachkräfte vorhanden sind,145 und wirtschaftlich kaum sinnvoll, da das Marktvolumen im Bezirk 4 dafür (zu) klein ist146. Temporäre Mitarbeitende – erst recht solche mit ausreichenden Fähigkeiten im Umgang mit Strassenbaumaschinen – zu finden, um Spitzenauslastungen abzudecken, ist im Bezirk 4 sehr schwierig.147 Ebenso wenig besteht aufgrund der langen Anfahrtswege – teils über Pässe – eine finanziell tragbare Möglichkeit, Mitarbeitende und Maschinen von anderen Werkhöfen beizuziehen.148 Eine mehrfache Haltung des Inventars vor Ort wäre für ein Unternehmen in Anbetracht des Marktvolumens zu kostenintensiv.149 Aufgrund der beschränkten Maschinen- und Personalressourcen vor Ort sowie mangels kurzfristiger Ausweichmöglichkeiten wiegt sodann der Ausfall einer Kaderperson oder einer Maschine umso schwerer und ist «klumpenartig»,150 zumal beim Deckbelagseinbau ein Bauführer vor Ort sein muss.

79. All diese Punkte spielen zusammen und führen in ihrer Gesamtheit dazu, dass das Risiko von «zu vielen» Projekten im Bezirk 4 bedeutend grösser und die nachteiligen Folgen bei dessen Eintritt deutlich schwerwiegender sind als sonstwo. Da dies strukturell bedingt ist, bleibt diese Situation in zeitlicher Hinsicht stabil.

80. Auch auf das Risiko von «zu wenig» Aufträgen wirken sich die Eigenheiten im Bezirk 4 aus. Der Kanton ist der mit Abstand grösste Bauherr,151 weshalb dortige Strassenbauunternehmen ihre Fixkosten selbst für eine Minimalstruktur ohne Erhalt von Projekten von ihm nicht decken können. In Anbetracht der beschränkten Anzahl kantonaler Ausschreibungen, erst recht solcher mit einem hohen Auftragswert, kann der Erhalt resp. Nichterhalt eines einzelnen grösseren Kantonsprojekts die Auftragslage eines Unternehmens massgeblich beeinflussen.152 Priorisiert ein Unternehmen bei seinen Offerten etwa ein grosses Projekt gegenüber mehreren kleinen, hat es das Problem einer zu geringen Auslastung, wenn es das grosse Projekt gleichwohl nicht erhält, sondern

137 Act. III.2, Rz 167–171, und Act. III.4, Rz 302–315. 138 Vgl. auch Kapitel B.5. 139 Act. III.1, Rz 276–279. 140 Vgl. Rz 56. 141 Vgl. Rz 54 f. 142 Act. III.1, Rz 243–245, 262 f. 143 Siehe Rz 16 und 19.

144 Act. III.1, Rz 345; Act. III.2, Rz 169 f., und Act. III.4, Rz 307 f.

145 Act. III.1, Rz 228–230, und sinngemäss auch Act. III.4, Rz 516–518.

146 Act. III.2, Rz 154, und Act. III.4, Rz 307 f.

147 Act. III.4, Rz 512–518, ferner 519–525.

148 Act. III.1, Rz 306–308, 345 f.; Act. III.2, Rz 229–231, und Act. III.4, Rz 310–314. 149 Act. III.4, Rz 490–492.

150 Act. III.1, Rz 368–374; Act. III.4, Rz 472–476. 151 Rz 59.

152 Siehe dazu Rz 61 und insbesondere das Beispiel aus dem Jahre 2014 in Fn 105.

höchstens ein, zwei kleinere. Umgekehrt übersteigen die akquirierten Projekte seine Kapazitäten, wenn es nebst dem grossen Projekt zusätzlich einige kleinere erhält. Durch die geringe Anzahl von kantonalen Projekten, insbesondere von Grösseren, und dem bedeutenden Anteil am gesamten Nachfragevolumen, den ein einzelnes Projekt haben kann, akzentuiert sich das Risiko von «zu wenig», aber auch von «zu viel». Das Nachfragevolumen anderer Bauherren in der Region ist nicht bedeutend genug, um damit eine ausreichende Auslastung zu erreichen.153 Und aufgrund der abgeschotteten Lage erscheinen für im Bezirk 4 ansässige Unternehmen höchstens noch in den Randregionen der Bezirke 3 und 5 auszuführende Projekte wirtschaftlich sinnvoll; weiter entfernte Projekte in diesen Bezirken und erst recht solche in anderen Bezirken stellen wirtschaftlich keine echte Ausweichmöglichkeit dar.154 Kurzum, um im Bezirk 4 bestehen zu können, ist ein Strassenbauunternehmen auf Projekte des Kantons angewiesen, wobei das Risiko von «zu wenig» solchen Aufträgen aufgrund der beschränkten Anzahl kantonaler Ausschreibungen, insbesondere von grösseren, konzentriert ist und nicht breit gestreut werden kann. Das Risiko von «zu wenig» akquirierten Projekten bleibt auch bei einer Zusammenarbeit in der ARGE AB im Grundsatz bestehen.155 Reduzieren lässt es sich primär durch das Offerieren von tiefen Preisen, worauf an anderer Stelle näher einzugehen ist.156 Abgesehen davon reduziert es sich für die einzelnen Unternehmen aufgrund der Zusammenarbeit in der ARGE in zweierlei Hinsicht: zum einen kann die Arbeitsausführung der gemeinsam akquirierten Projekte auf die ARGE-Partner aufgeteilt werden, wodurch eine «gleichmässigere», planbarere Auslastung erreicht wird.157 Zum anderen können so auch Arbeiten akquiriert werden, bei denen ein einzelnes Unternehmen von einer alleinigen Offerte aus Risikoüberlegungen abgesehen hätte,158 etwa wenn es mehrere kleine Projekte gegenüber einem grossen priorisiert hätte.159

81. Durch die Zusammenarbeit in der ARGE AB kann vor allem das Risiko von «zu viel» Projekten sowie den damit verbundenen negativen Folgen gesenkt werden. Es stehen mehr Personal, insbesondere Kaderpersonal, und Maschinen zur Verfügung. Fällt etwa eine essentielle Maschine oder ein Bauführer aus, führt dies nicht zwangsläufig zu einem vorübergehenden Stillstand der Arbeiten, sondern der Ausfall kann dank weiterer Maschinen resp. Kaderpersonal überbrückt und (Übergangs)Lösungen können gefunden werden. Weiter steht mehr Personal zur Verfügung, das zwischen Baustellen verschoben werden kann, um so Spitzenauslastungen abzudecken. Auf Verschiebungen von Projektausführungen kann flexibler reagiert werden, da dank der grösseren Kapazitäten mehr Baustellen parallel betrieben und Mehrfachbelastungen besser abgefedert und aufgeteilt werden können. Da die Gesamtkapazität grösser ist, wird diese auch bei Akquisition eines grossen Projekts und zusätzlich mehrerer kleinerer nicht überstiegen, wodurch sich eine Priorisierung im Ausschreibungszeitpunkt erübrigt. Besser sichergestellt ist schliesslich auch die frist- und sachgerechte Projektausführung. Die Reduktion des Risikos von «zu viel» hat einen wirtschaftlichen Wert.160 Der Optimierungskonflikt zwischen «zu viel» und «zu wenig» ist aufgrund des geringeren Risikos von «zu viel» und der Reduktion von dessen nachteiligen Folgen deutlich entschärft resp. es verschiebt sich die Balance. Das Hauptaugenmerk gilt nunmehr der Reduktion des Risikos von «zu wenig» – und dieses Risiko kann, wie ausgeführt, vor allem durch das Offerieren von tieferen Preisen reduziert werden. Die Optimierung des – hier besonders ausgeprägten161 – Risikos von «zu viel» resp. «zu wenig» Projekten durch die Zusammenarbeit in der ARGE führt somit letztlich dazu, dass bei unveränderter Risikoneigung tiefere Preise offeriert werden können162 und die frist- und sachgerechte Ausführung gleichwohl besser sichergestellt ist – der tiefere Preis geht also nicht zu Lasten der Qualität der Arbeitsausführung.

B.6.6 Offerten der ARGE AB im Vergleich zu hypothetischen Einzelofferten von B und A

B.6.6.1 Hinsichtlich der Anzahl Offerten

82. Wenn A und B gemeinsam als ARGE AB offerieren, reichen sie bei der entsprechenden Ausschreibung zusammen eine Offerte ein. Ob beide, eines oder keines der Unternehmen bei dieser Ausschreibung eine Offerte eingereicht hätte/n, falls sie nicht gemeinsam als ARGE AB offeriert hätten, ist eine hypothetische Frage. Hypothetische Geschehensabläufe lassen sich aufgrund ihrer hypothetischen Natur nicht strikt beweisen. Gestützt auf Beweismittel bezüglich der konkreten Umstände, Erfahrungswerte aus vergleichbaren Situationen, Indizien sowie die allgemeine Lebenserfahrung erscheint es jedoch möglich, den Eintritt (oder das Ausbleiben) eines bestimmten hypothetischen Geschehensablaufs als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten.163 Da es vor allem projektübergreifende Gründe sind, die für eine Offertstellung durch die ARGE AB anstatt durch die einzelnen Unternehmen sprechen, erübrigt sich, hinsichtlich spezifischer einzelner Ausschreibungen prüfen zu wollen, wie sich die Unternehmen genau bei dieser oder jener Ausschreibung verhalten hätten. Wesentlich ist, wie ihr Angebotsverhalten insgesamt wäre.

153 Act. III.1, Rz 154–156, 186–188, 227–229; Act. III.2, Rz 416–418, im Ergebnis auch Act. III.4, Rz 166, 210–214, 485 f., 542. 154 Vgl. Rz 36 und insbesondere 55. 155 So auch Act. III.2, Rz 217 f. 156 Vgl. Rz 85 ff.

157 Dahingehend im Ergebnis Act. III.1, Rz 277–283 und 376; Act. III.4, Rz 383 f. und 542. 158 Siehe dazu auch Rz 82 ff.

159 Siehe dazu die in Rz 83 geschilderte Situation aus der Vergangenheit.

160 Was bereits ein Blick auf die Versicherungsbranche belegt, in der für die Absicherung gegen den Eintritt diverser Risiken resp. die Folgen bei deren Eintreten Prämien bezahlt werden, welche durch Präventionsmassnahmen sinken. 161 Vgl. Rz 78 f. 162 Vgl. 85 ff.

163 Für den Nachweis etwa der hypothetischen Kausalität ist denn auch anerkannt, dass das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (so die Formulierung im Zivilrecht, BGE 124 III 155 E. 3d, und im öffentlichen Recht, Urteil des BGer 2C_834/2009 vom 19.10.2010 E. 2.3) resp. ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit (so die Formulierung im Kernstrafrecht, BGE 140 II 7 E. 3.4) ausreichend ist. Beruht die Schlussfolgerung bezüglich des hypothetischen Kausalverlaufs allerdings einzig auf der allgemeinen Lebenserfahrung und nicht auf Beweismitteln, wird dies als Rechtsfrage behandelt (vgl. etwa Urteil des BGer 6B_120/2019 vom 17.09.2019 E. 4.3;2C_834/2009 vom 19.10.2010 E. 2.3; je m.w.H.) – diese Situation liegt hier aber nicht vor.

83. In den Jahren 2014 und 2015 haben B und A bloss vereinzelt in der ARGE AB zusammengearbeitet.164 Die ausgewerteten Offertöffnungsprotokolle des Tiefbauamts Bezirk 4 zeigen, dass B und A in dieser Zeit nahezu bei allen Ausschreibungen jeweils alleine eine Offerte eingereicht haben.165 Bloss in einem Fall hat ein Unternehmen keine Offerte eingereicht, wobei es sich um die Ausschreibung für ein grosses Projekt handelte. Dieses Verhalten in der Vergangenheit spricht grundsätzlich dafür, dass B und A bei den meisten Ausschreibungen je alleine eine Offerte einreichen würden, wenn sie nicht gemeinsam als BIEGE offerieren würden. Allerdings macht ein Unternehmen in einer Eingabe auf Beweismittel gestützte Ausführungen,166 aus denen sich überzeugend schliessen lässt, dass es dieses «breite» Eingabeverhalten längerfristig nicht beibehalten, sondern reduziert hätte. Schliesslich gaben sowohl B als auch A anlässlich ihrer Einvernahmen auf diese hypothetische Frage an, dass sie alleine weniger Offerten einreichen würden als in der ARGE, d.h., dass sie diesfalls nicht mehr bei allen offen ausgeschriebenen Aufträgen Offerten einreichen würden, sondern nur noch bei ausgewählten.167

84. Nach dem Gesagten erscheint es überwiegend wahrscheinlich, dass B und A alleine, d.h. ohne gemeinsame Offerten als BIEGE, nicht bei allen offen ausgeschriebenen Strassenbauprojekten je eine Offerte einreichen würden. Gleichzeitig ist daraus, insbesondere aus dem Verhalten in der Vergangenheit, aber auch zu schliessen, dass sowohl B als auch A je bei weit mehr als der Hälfte der offenen Ausschreibungen ein alleiniges Angebot einreichen würden. Über das Gesamte betrachtet führt das gemeinsame Anbieten in der BIEGE daher zu einer Reduktion der Anzahl Offerten im Vergleich zur Situation, wenn B und A alleine anbieten würden. Dass es vereinzelte Ausschreibungen geben könnte, bei denen weder B noch A ein alleiniges Angebot einreichen würden und daher bei dieser einen spezifischen Ausschreibung die BIEGE zu einer Angebotszunahme führt, ändert nichts daran, dass in der Gesamtheit aufgrund der BIEGE anzahlmässig weniger Angebote eingereicht werden.

B.6.6.2 Hinsichtlich des Preises

85. Sowohl A als auch B bringen vor, dass der von der ARGE AB für die Ausführung eines Strassenbauprojekts offerierte Preis tiefer sei als derjenige, den sie bei einem alleinigen Angebot offeriert hätten.168 Sie berufen sich dafür im Wesentlichen auf zwei Argumente.

86. Einerseits könne abhängig vom Ausführungsort des Projekts in der ARGE verglichen mit einem alleinigen Angebot ein tieferer Preis offeriert werden […].169 Die Distanz vom Werkhof zum Ausführungsort habe etwa Einfluss auf die Personalkosten (z.B. Kosten für Transport der Mitarbeitenden, zusätzliche Lohnkosten, Mittagszulagen) sowie die Kosten für den Transport (z.B. Kosten für Lieferwagen und Maschinentransporte).170 Handle es sich beim eigenen Werkhof um den von der Baustelle weiter entfernt gelegenen, seien die entsprechenden Kosten in der ARGE geringer, weshalb diese einen tieferen Preis anbieten könne als es bei einem alleinigen Angebot der Fall wäre.

87. Diese Ausführungen sind an sich stimmig und einleuchtend. Sie treffen allerdings stets nur auf einen der beiden ARGE-Partner zu, nämlich denjenigen, der beim konkreten Projekt über den weiter entfernten Werkhof verfügt. Im Verhältnis zu ihm sind die distanz- und fahrzeitabhängigen Kosten in der ARGE i.e.S. geringer. […]. Es handelt sich dabei also nicht um Synergien, die aus der Zusammenarbeit resultieren und die genutzt werden, sondern um «einseitige» Kostenvorteile. Mit anderen Worten mag aus diesen Gründen zwar das alleinige Angebot des einen ARGE-Partners höher sein als dasjenige der ARGE, nicht aber das Angebot des anderen ARGE-Partners. Dasselbe gilt mutatis mutandis auch für andere Kostenvorteile, die ein ARGE-Partner gegenüber dem anderen hat, z.B. Vorzugskonditionen beim Materialbezug171. Ähnlich172 verhält es sich auch mit dem Kostenvorteil, der sich bei einzelnen Projekten daraus ergibt, dass sich in unmittelbarer Nähe zum ausgeschriebenen Projekt eine Baustelle befindet, für die ein Unternehmen bereits den Zuschlag erhalten hat und die kurz vor- oder nachher auszuführen ist, wodurch Verschiebungskosten von Maschinen und Personal tiefer ausfallen.173 Anders verhielte es sich nur, wenn bei einem konkreten Projekt jeder ARGE-Partner jeweils über «einseitige» Kostenvorteile verfügen würde und sich diese in der ARGE i.e.S. addieren liessen. In Anbetracht der Natur der geltend gemachten Kostenvorteile dürfte das allerdings höchstens ausnahmsweise der Fall sein; diese Kostenvorteile dürften vielmehr einseitig entweder nur beim einen oder nun beim anderen ARGE-Partner liegen. Dass der Angebotspreis der ARGE wegen solchen Kostenvorteilen regelmässig tiefer ist als derjenige beider alleinigen Angebote der ARGE-Partner (und nicht bloss eines ARGE-Partners), ist deshalb nicht der Fall.

88. Andererseits könne die ARGE AB tiefere Preise offerieren als es die ARGE-Partner bei alleinigen Offerten je tun könnten, da in der ARGE die Risiken optimiert würden.174 Welche Preise B und A für eine bestimmte Ausschreibung je alleine angeboten hätten, ist wiederum eine hypothetische Frage.175

164 Siehe Rz 68. 165 Vgl. Offertöffnungsprotokolle. 166 Siehe Act. I.33 Rz 26.

167 Act. III.1, Rz 392–397; Act. III.2, Rz 298–300; Act. III.4, Rz 484– 486, 494–498 und 550–555.

168 Act. III.1, Rz 215–218; Act. III.2, Rz 250–256 und Act. III.4, Rz 387– 389.

169 Act. I.31, S.7 ff., und Act. I.33, Rz 36.

170 Act. I.31, S.7 ff., und Act. I.33, Rz 36 ff.

171 Vgl. Act. I.31, S. 7 ff. für ein Beispiel eines solchen Kostenvorteils.

172 Diesen Kostenvorteil hat dasjenige Unternehmen, das bereits den Zuschlag für das nahegelegene Projekt erhalten hat. Handelt es sich dabei um die ARGE, hat jene diesen Kostenvorteil. Es handelt sich dabei jedoch nicht um einen Kostenvorteil, der sich aus der Zusammenarbeit in der ARGE selbst ergibt.

173 Zu diesem Argument in Bezug auf Baustellen der ARGE Act. I.51, S. 4, Act. I.52, S.1, und Act. I.33, Rz 10. 174 Vgl. 75. 175 Siehe dazu bereits Rz 82.

89. Um darzutun, worin, d.h. in welchen Positionen, sich der tiefere Preis in einem Angebot der ARGE AB rechnerisch manifestiert, haben A und B mehrere Vergleichsberechnungen angestellt, diesbezügliche Unterlagen eingereicht und diese erläutert.176 Sie haben einerseits die von der ARGE AB offerierten Preise dargelegt, andererseits die Preise, die sich ergeben hätten, wenn sie bei diesen Ausschreibungen mit den Berechnungsansätzen und -methoden gerechnet hätten, die sie bei ihren alleinigen Eingaben üblicherweise anwenden. Das Sekretariat hat dies kritisch hinterfragt, detailliert überprüft und letztlich vorliegend für überzeugend befunden. Es zeigte sich, dass die alleinigen, hypothetischen Offerten der ARGE-Partner nicht aufgrund derselben Unterschiede von den ARGE-Offerten abweichen – die verschiedenen Berechnungsansätze und -methoden der beteiligten Unternehmen treten an unterschiedlichen Stellen zum Vorschein. Da es sich dabei um Geschäftsgeheimnisse der beteiligten Unternehmen handelt, wird hier auf deren Wiedergabe im Einzelnen verzichtet. Beiden Fällen ist jedoch gemein, dass die hypothetische alleinige Berechnung jeweils zu höheren Preisen geführt hätte als die von der ARGE AB tatsächlich offerierten. Dies steht im Einklang mit der Feststellung, dass dank der ARGE AB insbesondere das Risiko von «zu viel» verringert wird, was einen wirtschaftlichen Wert hat, wodurch es den Unternehmen möglich ist, sich auf eine Reduktion des Risikos von «zu wenig» zu konzentrieren, was primär durch das Offerieren von tieferen Preisen geschieht.177 Diese tieferen Offertpreise in der ARGE AB im Vergleich zu den alleinigen Offerten können rechnerisch auf mehreren Wege erreicht werden, wobei beide von den Unternehmen dargelegten Vorgehensweisen dafür geeignet scheinen. In Anbetracht der Beweismittel und Indizien sowie der gemachten wirtschaftlichen Überlegungen ist vorliegend überwiegend wahrscheinlich,178 dass die Zusammenarbeit grundsätzlich dazu führt, dass die ARGE AB tiefere Preis offerieren kann als es B und A jeweils in alleinigen Eingaben tun würden.

90. Ob die ARGE AB «bloss» tiefere Preise offerieren kann oder ob sie dies auch tut, hängt vor allem von der Wettbewerbssituation ab, dem entsprechenden Druck durch Konkurrenten. Bei Ausschreibungsverfahren weiss ein Bietender – vorbehältlich einem diesbezüglichen, kartellrechtlich kritischen Austausch mit Konkurrenten – nicht im Voraus mit Sicherheit, wer nebst ihm noch ein Angebot einreichen wird. Zudem ist das Teilnehmerfeld bei offenen Ausschreibungsverfahren theoretisch unbeschränkt. Realistischerweise muss jedoch nicht mit Angeboten jedwelcher Strassenbauunternehmen bei einem spezifischen Strassenbauprojekt gerechnet werden, jedenfalls nicht mit kompetitiven179. Ein Bietender wird die Konkurrenzsituation bei einem konkreten Projekt vielmehr gestützt auf seine Branchenkenntnis und früheren Erfahrungen einzuschätzen versuchen. Entscheidend ist somit die ex ante Erwartung bezüglich der Konkurrenzsituation bei einem bestimmten Projekt, die ein Branchenkenner hat. In der Vergangenheit hat nun ein sehr starker Konkurrent, Z, bei allen offen ausgeschriebenen Strassenbauprojekten des Kantons im Bezirk 4 stets ebenfalls ein kompetitives Angebot eingereicht.180 Bei dieser Ausgangslage muss ein Branchenkenner und damit ein Bietender ohne Weiteres bei jeder offenen Ausschreibung von Strassenbauprojekten im Bezirk 4

mit einem solchen Angebot rechnen. Die ARGE AB war deshalb gezwungen, die ihr möglichen tieferen Preise auch tatsächlich zu offerieren, um sich im Wettbewerb behaupten zu können. Wie es sich mit der (aus Sicht eines Bietenden zu erwartenden) Konkurrenzsituation bei anderen Verfahren, etwa Einladungsverfahren, verhält, bedürfte zusätzlicher Abklärungen und Auswertungen. In Anbetracht der angeregten Massnahmen erübrigen sich solche Ermittlungen aber.

91. Noch nicht restlos geklärt ist nach dem Gesagten sodann, in welchem Ausmass die Kooperation in der ARGE AB erforderlich ist, um das Risiko von «zu viel» zu optimieren und dadurch das Offerieren tieferer Preise zu ermöglichen. Ab einem gewissen Punkt geht die Kooperation bezüglich eines zusätzlichen Projekts nämlich nicht mehr mit einer im Verhältnis dazu stehenden Reduktion des Risikos von «zu viel» und folglich einem dadurch möglichen Spielraum für Preissenkungen einher. Dies im Detail abzuklären, bedürfte zusätzlicher Ermittlungen und einer verfeinerten Risikobewertung. In Anbetracht der angeregten Massnahmen erübrigen sich solche Abklärungen jedoch.

B.6.7 Aufteilung bei der Arbeitsausführung

92. Um festzustellen, wie die Ausführung bei den von der ARGE AB akquirierten Projekten bezüglich Personal und Maschinen zwischen den ARGE-Partnern jeweils aufgeteilt worden ist, hat das Sekretariat die entsprechenden Kostenträgerrechnungen für die Jahre 2016– 2018 bei den Unternehmen eingefordert. Die Auswertung der aufforderungsgemäss eingereichten181 Kostenträgerrechnungen ergibt folgendes Bild: Geringfügig mehr als ein Drittel der betrachteten Projekte wurden bezüglich Personal und Maschinen mehr oder weniger «gemischt» ausgeführt, d.h. von beiden ARGE-Partnern gemeinsam. Bei knapp einem Drittel der Projekte war der Kostenanteil eines ARGE-Partners an den addierten Personal- und Maschinenkosten nur, aber immerhin, noch bescheiden, wobei der Anteil innerhalb einer Kategorie bedeutungsvoller sein konnte als in der anderen182. Ob die in bescheidenem Masse beigesteuerten Leistungen für die frist- und sachgemässe Projektausführung unabdingbar waren oder hierfür bloss hilfreich, bedürfte weiterer projektspezifischer Abklärungen, auf die in Anbetracht der angeregten Massnahmen aber verzichtet werden kann. Wiederum geringfügig mehr als ein Drittel der Projekte wurde von einem ARGE-Partner alleine ausgeführt.

176 Act. I.31, S. 7 und 9; Act. I.33, Rz 31–35 und Anhang E. 177 Hiervor Rz 81.

178 In diesem Zusammenhang ist auf das Urteil des BGer 2A.430/2006 vom 6. Februar 2007, E. 10.4, hinzuweisen, wonach bezüglich Effizienzgründen das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit Anwendung findet.

179 Vgl. Rz 36 bezüglich der Transportkosten bei Strassenbauprojekten. 180 Siehe Rz 62 ff.

181 Act. I.31, Anhang C.1; vgl. auch Act. I.33, Rz 20.

182 Bei einem Projekt machte beispielsweise der Anteil des einen ARGE-Partners an den gesamten Personal- und Maschinenkosten bloss 2 % aus. Bei den Maschinenkosten allein, also ohne Einbezug der Personalkosten, betrug sein Anteil aber immerhin 17 %.

93. Diese effektive Arbeitsaufteilung belegt, dass auch Projekte gemeinsam als ARGE akquiriert worden sind, die – für sich alleine betrachtet – von einem ARGE-Partner alleine ausgeführt werden konnten. Dies ist unbestritten.183 Die Unternehmen machen im Einklang damit denn auch geltend, Grund für das Offerieren als BIEGE sei regelmässig, insbesondere bei den offenen Ausschreibungsverfahren, eben nicht die einzelne Ausschreibung, sondern deren Summe. Je nach Zuschlagserteilung würde sich bei alleiniger Offerteingabe das Risiko von «zu viel» verwirklichen, wodurch ein einzelnes Unternehmen für die akquirierten Projekte in ihrer Gesamtheit die personellen, logistischen und finanziellen Anforderungen nicht mehr erfüllen würde.184 Ebenfalls im Einklang damit steht die Angabe der Unternehmen, dass es vermehrt zu alleinigen Ausführungen kommt, wenn die ARGE für eher wenig Projekte den Zuschlag erhalten hat, während bei einer Vielzahl von der ARGE akquirierten Projekten eine gemeinsame Ausführung häufiger ist.185 Die Aufteilung bei der Arbeitsausführung wird laufend an die veränderten Verhältnisse angepasst, wobei unter anderem die Witterung und Projektverschiebungen zu berücksichtigen sind.186 Letztlich hängt die konkrete Aufteilung bei der Arbeitsausführung insbesondere davon ab, wie sehr sich das Risiko von «zu viel» für die einzelnen Unternehmen – aus welchen Gründen auch immer, beispielsweise aufgrund der Anzahl akquirierter Projekte oder dem Ausfall einer Schlüsselperson – realisiert.187

B.7 ARGE AC im Detail

94. Wie einleitend ausgeführt, betrifft diese Vorabklärung zwei unterschiedliche Zusammenarbeiten. In diesem Kapitel wird die hier als ARGE AC bezeichnete Zusammenarbeit, d.h. die Zusammenarbeit zwischen A und C, behandelt. Bei ihr wurden im Voraus verschiedene Konditionen festgelegt, die bei einer gemeinsamen Offerte als BIEGE gelten sollen. Ob als BIEGE eingegeben wird, wurde projektspezifisch entschieden. Dabei liegt das Augenmerk auf den für die Beurteilung dieser wiederholten Zusammenarbeit relevanten Punkten und Rahmenbedingungen.

B.7.1 Geografische Ausgangslage

95. Das Tätigkeitsgebiet der ARGE AC ist räumlich nicht klar eingegrenzt. Ebenso wenig haben es die Unternehmen unter sich näher definiert. Aufgrund des Distanzschutzes im Strassenbau188 hängt das Tätigkeitsgebiet faktisch davon ab, welche Standorte der Unternehmen in der ARGE AC involviert sind – seitens A sind dies die Standorte in […], seitens C diejenigen in […].189 In den letzten Jahren war die ARGE AC mehrheitlich in den Bezirken 6 (Ilanz) und 7 (Thusis) tätig.190

96. Der Bezirk 6 umfasst die Region Surselva (exkl. Safiental) sowie die Gemeinden Flims, Trin und Tamins. Das Haupttal mit den Seitentälern Val Medel, Val Sumvitg, Val Lumnezia und das Valser Tal erstreckt sich vom Oberalppass im Westen bis nach Tamins im Osten. Vom Kanton Uri her ist der Bezirk 6 über den Oberalppass erreichbar; im Winter lediglich mit dem (Auto-)Zug. Über den Lukmanierpass (Verbindung zum Tessin) und von Tamins her ist der Bezirk 6 ganzjährig erreichbar.

97. Der Bezirk 7 umfasst die Region Viamala sowie die Gemeinden Bonaduz und Rhäzüns. Das Tal beginnt südlich von Tamins und folgt dem Hinterrhein in Richtung San Bernardino. Der Bezirk 7 ist aufgrund der Wintersperre des Splügenpasses nur vom südlichen Misox via San Bernardino Tunnel oder via Tamins ganzjährig erreichbar.

98. Im Vergleich zur Ausgangslage im Bezirk 4191 sind diese Haupttäler zu einem grossen Teil – insbesondere die Hauptstrasse ab Disentis bis Tamins (Bezirk 6) sowie ab Andeer bis Tamins (Bezirk 7) – tiefer gelegen, wodurch die Durchschnittstemperatur höher und damit auch die Strassenbauperiode wesentlich länger ist.192 Verkehrstechnisch sind die Bezirke 6 und 7 besser von «ausserhalb» erreichbar, insbesondere auch von der Hauptstadt Chur aus, die im Jahr 2018 35’897 Einwohner hatte.193 Die Transportdistanzen und -zeiten sind entsprechend kürzer, und zwar insbesondere auch zwischen den einzelnen Zweigniederlassungen der Unternehmen. Zusätzliches Personal oder Inventar zur Überbrückung von vorübergehenden Kapazitätsengpässen kann hier wesentlich kostengünstiger zwischen den einzelnen Zweigniederlassungen verschoben werden. Weiter ist das Angebot an Fachpersonal für den Strassenbau hier, wiederum auch aufgrund der Nähe zur Hauptstadt Chur, grösser als im Bezirk 4.194 Und auch der Beizug von Temporärmitarbeitenden ist, gerade in Anbetracht der Nähe zur Hauptstadt Chur und der dortigen Einwohnerzahl, weit eher möglich.

B.7.2 Nachfragesituation

99. Im Jahr 2018 schrieb allein das kantonale Tiefbauamt des Bezirks 6 Strassenbauarbeiten im Umfang von CHF 5'824’355.– in drei Tranchen à drei bis fünf Projekten sowie drei einzelne Projekte aus. Dasjenige des Bezirks 7 schrieb im Jahr 2018 Strassenbauarbeiten im Umfang von CHF 3'307’089.– in drei Tranchen à zwei bis drei Projekten sowie ein einzelnes Projekt aus.195 Hinzu kommen jeweils noch die in diesen Bezirken auszuführenden Strassenbauarbeiten der zentralen Beschaffungsstelle des Kantons (deren einzelne Projekte durchschnittlich einen höheren Auftragswert haben als diejenigen der kantonalen Tiefbauämter der Bezirke) sowie die Ausschreibungen der Gemeinden in diesen Bezirken und die Projekte von Privaten.

183 Act. III.1, Rz 270–273, und Act. III.4, Rz 438–444. 184 Act. III.4, Rz 191–196.

185 Act. III.1, Rz 276–279; sinngemäss ebenso Act. III.4, Rz 448–450.

186 Act. III.1, Rz 262 f.; Act. III.4, Rz 430–437; Act. III.6, Rz 170–176. 187 Act. III.7, Rz 140–144. 188 Dazu Rz 36. 189 Rz 17 resp. 22.

190 Siehe Rz 47 für eine Karte zur Bezirkseinteilung. 191 Siehe dazu Rz 54 ff.

192 Act. III.2, Rz 425–430. 193 BFS, Regionalportrait 2020: Kennzahlen aller Gemeinden (Fn 98). 194 Act. III.2, Rz 436–439.

195 Eigene Auswertungen, Daten: Act. I.4.

B.7.3 Konkurrenzsituation

100. Der Konkurrenzdruck im Strassenbau in den Bezirken 6 und 7 ist im Vergleich zum Bezirk 4 merklich grösser, wobei die Anzahl Konkurrenzofferten je nach Ausschreibung schwankt. Nachfolgend werden diejenigen Ausschreibungen näher betrachtet, bei welchen die ARGE AC in den vergangenen Jahren offeriert hat.

101. Die ARGE AC hat primär bei offen ausgeschriebenen Strassenbauprojekten des Kanton Graubünden offeriert. Vereinzelt hat sie auch offeriert bei Ausschreibungen anderer Bauherren, die ebenfalls dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstehen. Hierbei handelte es sich meist um offene Verfahren, isoliert auch um Einladungsverfahren.196 Bloss ausnahmsweise offerierte die ARGE AC bei Projekten von privaten Bauherren, die dem öffentlichen Beschaffungsrecht nicht unterstehen.

102. Aus den ausgewerteten Offertöffnungsprotokolle von 2015 bis April 2019 ist ersichtlich, dass bei einer Offerte der ARGE AC bei kantonalen Strassenbauprojekten im Durchschnitt fünf bis sechs weitere Konkurrenzofferten eingingen. Die Spannbreite an Offerten reichte von 4 bis 11 Offerten pro Projekt (die Offerte der ARGE AC mitenthalten). Z, W, X und Y haben bei mindestens 75 % aller Projekte offeriert, für welche die ARGE AC ein Angebot abgegeben hat. Weiter haben die V sowie die B bei rund 50 % dieser Projekte mitgeboten und die U, die T, die R und die S bei rund 25 %. Es ist vor diesem Hintergrund davon auszugehen, dass ein Branchenkenner bei Ausschreibungen der betrachteten Art ex ante mit mehreren Konkurrenzofferten rechnen musste. Insbesondere musste ein Branchenkenner bei solchen Projekten grundsätzlich damit rechnen, dass mehrere der vier erstgenannten Konkurrenten eine Offerte einreichen.

103. Die Erfolgsquote der ARGE AC belief sich auf gut einen Drittel.

B.7.4 Werdegang und heutige Tätigkeit der ARGE AC

104. Aus den ausgewerteten Offertöffnungsprotokollen ist ersichtlich, dass A und C erstmals im Jahre 2010197 gemeinsam als Zweier-ARGE bei Ausschreibungen des kantonalen Tiefbauamts der Bezirke 6 und 7 auftraten, damals unter der Bezeichnung ARGE […]. Gemäss Parteiangaben wurde die ARGE [...] für ein grosses Projekt auf der Oberalpstrasse zwischen Trun und Rabius geschaffen.198 Es folgten weitere gemeinsame Offerten als ARGE [...], wobei der ARGE-Grundvertrag sowie die weiteren Rahmenkonditionen jeweils beibehalten wurden.199 Im ARGE-Grundvertrag sind u.a. die Erfolgsbeteiligung, die Abrechnung (Zuschläge auf die Lohnabrechnung, Leistungen für Einkauf), Organisation, Geschäftsführung und Administration geregelt.200 Um den internen Überblick und die Kontrolle zu behalten, schufen A und C später zudem die ARGE […], bei der ebenfalls der Inhalt des ARGE-Grundvertrag und die weiteren Rahmenkonditionen der ARGE [...] übernommen wurde.201 C und A tragen übereinstimmend vor, die «Wiederverwendung» einer einmal geschaffenen ARGE und auch die Beibehaltung ihrer Bezeichnung für weitere Projekte habe grosse Vorteile. Denn so müssten sie nicht bei jedem gemeinsam als BIEGE zu offerierenden Projekt einen neuen Vorvertrag und ARGE-Vertrag verhandeln, eine neue Mehrwertsteuernummer besorgen, eine Haftpflichtversicherung abschliessen, ein Bankkonto inklusive Unterschriften eröffnen sowie interne Eröffnungen (z.B. Kostenstellen) vornehmen.202 Der administrative, zeitliche und finanzielle Aufwand könne entsprechend tief gehalten werden.203 Diese erwähnten Vorteile liegen auf der Hand und sind einleuchtend. Sowohl C als auch A sprechen in diesem Zusammenhang von den einmal gebildeten ARGE als einem (wiederverwendbaren) «Gefäss».204 Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich A und C eine Exklusivität bei der Bildung von Zweier-ARGE oder eine Bevorzugung bei der Wahl als ARGE-Partner zugesichert hätten.

105. Als Reaktion auf den Antrag des Sekretariats vom Februar 2019 in der Untersuchung «Bauleistungen Graubünden» (22-0457) haben C und A diese Vorgehensweise aufgegeben und weitere ARGE geschaffen, z.B. die ARGE […], die ARGE [...] und die ARGE [...].205 Ob bei diesen weiteren ARGE die gleichen Konditionen gelten wie bei den ARGE [...]/ARGE [...] oder ob diese jeweils neu verhandelt werden, ist unklar geblieben.206 Die beiden Beteiligten haben ihre Vorgehensweise geändert, weil nach ihrer Auffassung aus dem erwähnten Antrag ersichtlich sei, dass die Wettbewerbsbehörden «Dauer-ARGE» «nicht gerne sehen» würden. C und A seien jedoch keine «Dauer-ARGE», sondern würden projektspezifisch entscheiden, ob bei einem Objekt eine gemeinsame Offerte erfolgen soll. Es solle nicht der Anschein entstehen, dass sie dauerhaft zusammenarbeiten würden, das sei nicht der Fall.207

106. Inhaltlich anders als bei der ARGE AB ist der Tätigkeitsbereich der ARGE AC nicht im Voraus definiert.208 Beide Beteiligten tragen übereinstimmend vor, dass sie jeweils unabhängig voneinander und projektspezifisch entscheiden, ob sie alleine oder als BIEGE offerieren wollen.209 Gemäss Parteiangaben bestehen keinerlei Abmachungen dazu, welche Projekte gemeinsam als BIEGE offeriert werden, welche Projekte überhaupt für eine gemeinsame Offerte in Frage kommen oder bei welchen Projekten eine gemeinsame Offerte von vornherein ausgeschlossen wäre.210 Entscheidend sei stets die einzelfallbezogene Prüfung eines konkreten Projekts,

196 Act. I.30, Beilage A; Act. I.31, Anhang A.

197 Gemäss Act. III.5, Rz 37, war der Ursprung im Jahr 2007. Dabei könnte es sich um ein Projekt der zentralen Beschaffungsstelle des Kantons gehandelt haben, das im Bezirk 6 oder 7 lag. 198 Act. III.3, Rz 338–341.

199 Act. III.1, Rz 69–81; III.2, Rz 352–384, insbesondere Rz 375–378; III.3, Rz 333–337, 342–355. 200 Act. III.3, Rz 343 f.

201 Act. III.3, Rz 333–337; auch Act. III.2, Rz 375 f.

202 Act. III.2, Rz 358–361; III.3, Rz 76–81.

203 Act. III.3, Rz 331 f.; Act. III.1, Rz 74 f.

204 Vgl. etwa Act. III.3, Rz 75; Act. III.3, Rz 77.

205 Act. III.1, Rz 86 ff.; Act. III.3, Rz 82–85, 356–360; Act. III.5, Rz 34– 41.

206 Vgl. Act. III.3, Rz 345–347 einerseits, Act. III.5, Rz 27–29 andererseits und schliesslich auch Act. III.2, Rz 378 und 381–384.

207 Act. III.1, Rz 86–93; Act. III.2, Rz 354–365, 369–378; Act. III.3, Rz 356–360.

208 Deutlich etwa Act. III.1, Rz 440 f.; Act. III.2, Rz 382–384.

209 Act. III.3, Rz 150 ff.; Act. III.5, Rz 105 ff., auch Act. III.2, Rz 356– 358, 364 f.

210 Act. III.3, Rz 150–169; Act. III.5, Rz 105–113.

welche die Beteiligten unabhängig voneinander vornehmen würden.211 Anhaltspunkte dafür, dass diese Angaben nicht zutreffen würden, liegen nicht vor. Aus den ausgewerteten kantonalen Offertöffnungsprotokollen für in den Bezirken 6 und 7 zu realisierende Strassenbauprojekte zwischen 2017 und 2019 ist immerhin ersichtlich, dass gemeinsame Angebote eher bei grösseren Projekten erfolgten. Das durchschnittliche Offertvolumen von Offerten der ARGE AC liegt deutlich über demjenigen alleiniger Offerte von A respektive C.212

107. Zum Ablauf bei der einzelprojektbezogenen Prüfung und Abmachung von gemeinsam als BIEGE zu offerierenden Projekten führten C und A Folgendes aus: Zuerst prüfe jeder für sich intern, ob er ein ausgeschriebenes Projekt alleine offeriere oder ob er (aus noch zu behandelnden Gründen)213 gemeinsam als BIEGE eingeben möchte.214 Erst nach dem internen Entscheid zur BIEGE-Bildung werde Kontakt zum (möglichen) ARGE-Partner aufgenommen.215 Die Anfrage zur BIEGE-Bildung beziehe sich stets auf ein konkretes Projekt, wobei dies auch mehrere Projekte einer Ausschreibungstranche sein könnten.216 Während C kategorisch ausschliesst, dass bei einer Tranche letztlich bei einem anderen Projekt eine BIEGE-Offerte erfolgte als C ursprünglich beabsichtigte, räumt A ein, dass dies auch schon vorgekommen ist.217 Sowohl C als auch A schätzen, dass die Kontaktaufnahme dabei etwa hälftig von beiden Seiten erfolgt sei.218 Auf beiden Seiten habe der jeweils Angefragte auch schon Absagen zur BIEGE-Bildung gegeben.219 Beide Beteiligten geben an, die Grössenordnung des Verhältnisses zwischen Zu- und Absagen nicht einschätzen zu können. A präzisiert immerhin, sicher mehr Zu- als Absagen erhalten und gegeben zu haben.220 Da beide Beteiligten Absagen, die sie erhalten oder erteilt haben, intern nicht festhalten,221 lässt sich diese Grössenordnung nicht mehr rekonstruieren.

108. Bei einer erhaltenen Absage gaben sowohl A als auch C an, anschliessend im Regelfall keine alleinige Offerte eingereicht zu haben.222 A fügte diesbezüglich weiter an, dass eine alleinige Offerte meist keinen Sinn mache, weil das Risiko zu gross sei, das Projekt mangels Ressourcen nicht ausführen zu können.223 Manchmal riskierten A und C aber trotz erhaltener Absage zur BIEGE-Bildung eine alleinige Offerte.224 C präzisierte dazu, dass sie dies allenfalls mache, wenn es sich um ein interessantes Projekt handle. Im Gegenzug zu dieser alleinigen Offerte müsse sie dann aber bei anderen Projekten darauf verzichten, eine Offerte einzureichen, weil sie diese nicht mehr ausführen könnte.225

B.7.5 Gründe, um als ARGE AC und nicht alleine zu offerieren

B.7.5.1 Vorgetragene Gründe

109. A respektive C entscheiden jeweils unabhängig voneinander und projektspezifisch, ob sie alleine oder als BIEGE offerieren wollen.226

110. Allgemein hält A fest, sie prüfe die ausgeschriebenen Projekte danach, ob sie interessant seien und ob A alleine offerieren könne – müssten beispielsweise drei Projekte zum gleichen Zeitpunkt ausgeführt werden, merke sie etwa an, dass sie diese zwar gerne machen

möchte, aber vermutlich nicht alle alleine ausführen könnte.227 Als Kriterien, nach denen sie entscheidet, ob sie gemeinsam mit C offerieren möchte, nennt A den Ausführungstermin (ob sie das Projekt zu dieser Zeit alleine ausführen kann), die Risikoverteilung (ob sie einen allfälligen Verlust alleine tragen kann) und die Ressourcen (ob sie zum Ausführungszeitpunkt genügend Ressourcen hat).228 Spezifisch nach den Gründen für eine Offerte als BIEGE gefragt, zählt A fehlende Ressourcen, die Risikominimierung (Aufteilung des Risikos) und die bessere Planbarkeit auf.229 Neben dem finanziellen Risiko könne in der ARGE AC auch das Risiko von zu vielen Aufträgen und entsprechenden Problemen bei der Termineinhaltung entschärft werden. Zudem sei es wichtig, bei komplexen Sachen, die über mehrere Jahre oder Etappen in einem Jahr gingen, einen Partner an der Seite zu haben, da das Ganze nicht planbar sei.230

111. Gemäss Angaben der C ziehe sie eine gemeinsame Offerte in Erwägung, wenn sie in der internen Vorprüfung der Ausschreibungen bemerke, dass sie ein konkretes Projekt nicht alleine machen könne.231 Das könne sein, weil Ressourcen (Inventar, Personal) fehlen würden, wegen den Ausführungszeiten, der Konzentration von Offerteingaben und der Abgabetermine.232 C präzisierte dies weiter, in der Ausschreibungsphase (v.a. Februar bis April) sei es sehr konzentriert. Es gebe viele Ausschreibungen auf einmal. Sie müsse sich Überlegungen zu den Zeiträumen, Kapazitäten und dem Personal machen und entscheiden, ob sie alles alleine machen könnte oder nicht. Bei Offerten auf wenige Projekte riskiere sie, zu wenig Aufträge zu haben. Wenn sie aber alles gewinne, habe sie zu viel.233 Erhalte sie beispielsweise ein Projekt für den Juni, könne sie dies ausführen; erhalte sie aber fünf Projekte für den Juni, könne sie diese nicht alleine ausführen.234

211 Act. III.1, Rz 445 f.; Act. III.2, Rz 356–358; Act. III.3, Rz 164–169. 212 ARGE AC: CHF 425’907.–, A alleine: CHF 344’637.– und C alleine: CHF 307’818.–. 213 Nachfolgend Rz 109 ff.

214 Act. III.3, Rz 115–127; Act. III.5, Rz 53–63.

215 Act. III.3, Rz 136–139; Act. III.5, Rz 61–63 und 75 f.

216 Act. III.3, Rz 234–239, 242–245; Act. III.5, Rz 202–246.

217 Act. III.3, Rz 246–260; Act. III.5, Rz 229–233.

218 Act. III.3, Rz 224–226; Act. III.5, Rz 196–198.

219 Act. III.3, Rz143 f., 202–204, 206, 218–221; Act. III. 5, Rz 163–165, 181–183.

220 Act. III.3, Rz 202–207, 218–221; III.5, Rz 184 f., 166–169.

221 Act. III.3, Rz 263 f.; Act. III.5, Rz 178–180, 193–195.

222 Act. III.3, Rz 215–217; Act. III.5, Rz 73–84. 223 Act. III.5, Rz 79–81.

224 Act. III.3, Rz 215–217; Act. III.5, Rz 76 f.; Act. III.8, Rz 106–115. 225 Act. III.8, Rz 213–216. 226 Hiervor Rz 106 f. 227 Act. III.5, Rz 53–58, auch Rz 61. 228 Act. III.5, Rz 155–160. 229 Act. III.5, Rz 145 f. 230 Act. III.5, Rz 402–408.

231 Act. III.3, Rz 71–73, 121–124, 127, 193 f.

232 Act. III.3, Rz 69–71, auch Rz 193 f.

233 Act. III.8, Rz 28–35. Zum Risiko bei einer Konzentration auf einzelne Ausschreibungen auch Act. III.8, Rz 47–49.

234 Act. III.8, Rz 38–41. Zum Risiko, mehrere Projekte im selben Ausführungszeitraum zu erhalten und diese aufgrund der Häufung nicht mehr ausführen zu können, vgl. auch Act. III.8, Rz 68–70.

112. C ergänzte, sie habe ein internes Antragsformular, in dem ausgefüllt werden müsse, warum C das Projekt nicht alleine machen könne und eine BIEGE bilden wolle. Dieses Formular werde von der zuständigen Person und vom Geschäftsführer visiert und in den internen Unterlagen abgelegt.235 Die Formulare führen die wichtigsten Angaben zum Projekt auf, z.B. um welches Projekt es sich handelt, den Kalkulator und das Eingabedatum, sowie vier Kriterien – 1) […], 2) […], 3) […] und 4) […] –, die mit ja oder nein angekreuzt werden können. Raum für Bemerkungen oder nähere Ausführungen zu diesen Kriterien ist im Formular nicht vorgesehen. Weiter hält das Formular den Entscheid über die BIEGE-Bildung fest, indem ein Kreuzchen gesetzt wird, und wer als ARGE-Partner angefragt wird. Auf den drei eingereichten, ausgefüllten Antragsformularen sind jeweils sowohl die Kategorie […] als auch die Kategorie […] angekreuzt worden. Auf einem Formular ist zudem handschriftlich festgehalten worden, […].236 Anlässlich der Einvernahme von C wurde die Person, die diese Formulare ausgefüllt hat, zu den angekreuzten Kriterien befragt, insbesondere wie sie diese verstehe und wie sich die beiden angekreuzten Kriterien unterscheiden würden.237

B.7.5.2 Einordnung der vorgetragenen Gründe

113. Mit Blick auf das einzelne Projekt und die Unternehmensgrösse dürfte es beiden ARGE-Partnern – objektiv gesehen – möglich gewesen sein, zumindest nahezu jedes Strassenbauprojekt, für das sie in den letzten Jahren gemeinsam als ARGE AC eine Offerte eingegeben haben,238 alleine auszuführen. Diese Einschätzung stimmt mit der Angabe von C und A überein, wonach sie zuweilen bei gewissen konkreten Projekt alleine offeriert haben, nachdem ihre Anfrage zur Bildung einer BIEGE abgelehnt wurde.239 Vor allem aber wird diese Einschätzung durch die tatsächlich erfolgte Arbeitsaufteilung bei den gemeinsam akquirierten Projekten bekräftigt.240

114. Insbesondere C, aber auch A tragen jedoch vor, sie würden BIEGE bilden, wenn sie ein Projekt nicht alleine machen könnten.241 Damit können sie nach dem Vorangehenden nicht eine objektive Unmöglichkeit der alleinigen Ausführung eines konkreten Projekts meinen,242 denn eine solche liegt (jedenfalls in den allermeisten Fällen) im Offertzeitpunkt gerade nicht vor. Eine objektive Unmöglichkeit ist in diesem Zeitpunkt höchstens potenziell vorhanden, abhängig von zahlreichen weiteren Umständen (wie etwa anderweitigen Zuschlägen oder künftigen Verschiebungen). In diesem Zusammenhang ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass der Vertreter von C an der Einvernahme bezüglich eines konkreten Projekts eine objektive Unmöglichkeit behauptete. Beim fraglichen Projekt sollen […] notwendig gewesen sein, wobei C nur über […] verfüge.243 Aus der Kostenträgerrechnung dieses Projekts wird jedoch ersichtlich, dass 100 % der Personal-, Inventar- und Transportkosten auf C entfielen, A also insbesondere kein Inventar zu diesem Projekt beisteuerte.244 Die Behauptung von C bezüglich dieses Projekts ist demnach schlicht unzutreffend – eine objektive Unmöglichkeit lag nicht vor.

115. Den übrigen Ausführungen der beiden Beteiligten kann aber der primäre Grund für gemeinsame Offerten entnommen werden. In der intensiven Ausschreibungsphase während wenigen Monaten laufen zahlreiche Ausschreibungen parallel.245 Im Zeitpunkt, in dem C und A für ein Projekt eine Offerte einreichen müssen, wissen sie bei etlichen weiteren Projekten nicht, ob sie den Zuschlag erhalten werden oder nicht. Erhalten sie für (zu) viele Projekte mit demselben Ausführungszeitraum den Zuschlag, können sie die Arbeiten nicht ausschreibungskonform und termingerecht ausführen. Dasselbe droht, wenn zwar die geplanten Ausführungszeiträume der erhaltenen Projekte zunächst miteinander aufgehen, es später aber von aussen zu Verschiebungen kommt.246 Diese Sorge um mögliche Kapazitätsengpässe halten sowohl A als auch C davon ab, alle «interessanten» Projekte alleine zu offerieren. Stattdessen offerieren sie einige, meist etwas grössere247 Projekte gemeinsam als ARGE AC. Diese Projekte dienen alsdann als «Puffer». Beide ARGE-Partner tragen für deren Ausführung die Verantwortung und diese Projekte erlauben ihnen, die im Ausführungszeitraum vorhandenen Ressourcen optimal einzusetzen bzw. mögliche Kapazitätsengpässe im Ausführungszeitraum über gemeinsame grössere Kapazitäten zu stemmen. Zudem helfen die gemeinsamen Projekte A und C, auf Verschiebungen zu reagieren und andere Unvorhersehbarkeiten abzufedern. Vor diesem Hintergrund ist es denn auch nachvollziehbar, wenn von der ARGE AC akquirierte Projekte teilweise von einem ARGE-Partner alleine ausgeführt werden.248 Dies insbesondere dann, wenn im Ausführungszeitraum beim einen ARGE-Partner Kapazitätsengpässe bestehen, beim anderen jedoch nicht.

116. Stutzig macht allerdings das Ausmass der einseitigen Ausführung gemeinsam akquirierter Projekte.249 Gerade in Anbetracht der Anzahl erfolgter Verschiebungen des Ausführungszeitraums250 sowie der weiteren Umstände ergeben sich daraus vorliegend aber noch nicht hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass gemeinsame Offerten vor allem erfolgten, um den Wettbewerbsdruck zu beseitigen, der andernfalls vom ARGE-Partner ausgegangen wäre. Hiergegen spricht weiter, dass ein Branchenkenner bei den jeweiligen Ausschreibungen stets noch mit mehreren Konkurrenzofferten,

235 Act. III.3, Rz 122–124.

236 Vgl. Anhang zur Einvernahme Act. III.8. 237 Act. III.8, Rz 71–105.

238 Gemäss den ausgewerteten Offertöffnungsprotokollen des Kantons Graubünden hatten die Projekte, bei denen die ARGE AC zwischen 2015 und Mai 2019 eine Offerte einreicht hat, im Durchschnitt eine Grösse von rund CHF 625'000.– und bloss vier Projekte überstiegen die 1-Millionen-Grenze. 239 Hiervor Rz 108. 240 Hiernach Rz 134 ff. 241 Rz 110 f.

242 Siehe dazu, was hierunter zu verstehen ist, Rz 122. 243 Act. III.3, Rz 415–418. 244 Act. I.30, Beilage C. 245 Siehe auch Rz 46 ff.

246 Rz 52, insbesondere Fn 87, wonach es bei sechs der 13 näher betrachteten Projekten, für welche die ARGE AC den Zuschlag erhalten hat, zu solchen Verschiebungen kam. 247 Siehe Rz 106. 248 Dazu Rz 134 ff. 249 Rz 134 ff.

250 Rz 52, insbesondere Fn 87, wonach es bei sechs der 13 näher betrachteten Projekten, für welche die ARGE AC den Zuschlag erhalten hat, zu solchen Verschiebungen kam.

und zwar auch grösserer Bauunternehmen, rechnen musste.251 Würden die Begleitumstände anders liegen, könnte diese Einschätzung beim festgestellten Ausmass an einseitigen Ausführungen in der ARGE i.e.S. aber ohne Weiteres anders ausfallen.

117. Ebenfalls hellhörig macht die Angabe der Beteiligten, ausnahmsweise trotz Ablehnung ihrer Anfrage zur gemeinsamen Offerte alleine eingegeben zu haben.252 In Anbetracht der Umstände, insbesondere der Gründe für eine gemeinsame Offerte, sowie der Erläuterungen erscheint jedoch nachvollziehbar, dass in solchen Fällen das als ARGE-Projekt anvisierte Projekt priorisiert und dafür bei anderen Ausschreibungen auf ein alleiniges Angebot verzichtet wurde. Anhaltspunkte dafür, dass die Anfrage erfolgte, um insbesondere den Wettbewerbsdruck durch den anvisierten ARGE-Partner zu beseitigen, bestehen nicht. Hinzu kommt, dass keine hinreichenden Anhaltspunkte dazu vorliegen, bei welchen Ausschreibungen diese Konstellation vorlag, so dass weitere Abklärungen dazu fruchtlos erscheinen.

118. Nicht weiter hilfreich waren in vorliegendem Zusammenhang übrigens die erwähnten Antragsformulare von C. Durch das blosse Ankreuzen vorgedruckter (zulässiger) Kriterien für eine BIEGE-Bildung wird nicht ansatzweise dargetan, wie die Umstände damals waren, weshalb dieses und nicht jenes Kriterium angekreuzt wurde und ob das angekreuzte Kriterium für den Wunsch zur BIEGE-Bildung effektiv ausschlaggebend war. Kommt hinzu, dass die Person, die diese Formulare ausfüllte, nicht nachvollziehbar erklären konnte, worin sich die zwei jeweils angekreuzten Kriterien unterscheiden.253 Das Sekretariat kann sich daher des Eindrucks nicht erwehren, dass die Formulare primär pro forma existieren. Sofern Unternehmen BIEGE-Bildungen für eine interne Konformitätsprüfung und eine allfällige spätere Rekonstruktion dokumentieren, erschiene es wenn schon hilfreicher, wenn die zuständige Person stichwortartig in eigenen Worten ihre Überlegungen festhalten würde, weshalb und aufgrund welcher Umstände sie bei einem konkreten Projekt gemeinsam und nicht alleine offerieren wollte.

B.7.6 Offerten der ARGE AC im Vergleich zu hypothetischen Einzelofferten von C und A

B.7.6.1 Hinsichtlich der Anzahl Offerten

119. Anders als bei der ARGE AB, die auf Dauer angelegt ist und eine unbestimmte Anzahl von Projekten betrifft,254 geht es bei der ARGE AC um eine einzelprojektbezogene Bildungen von BIEGE. Infolgedessen interessiert hier, ob A und C bezüglich dieser einzelnen Projekte ohne Bildung einer BIEGE alleine offeriert hätten oder nicht. Dies im Unterschied zur ARGE AB, bei der das jetzige Angebotsverhalten der Beteiligten insgesamt über alle Projekte hinweg mit ihrem früheren Verhalten verglichen werden konnte.255

120. Damit stellt sich die Frage, wie zu ermitteln ist, ob A und C bei den einzelnen damaligen Ausschreibungsverfahren alleine, also ohne Bildung einer BIEGE, offeriert hätten oder nicht. Nachfolgend wird zunächst das hierfür anwendbare Prüfschema dargelegt (Rz 121–128), bevor der Sachverhalt im konkreten Fall in Anwendung dieses Prüfschemas festgestellt wird (Rz 129–131).

121. Beim damaligen (fehlenden) Willen der BIEGE-Partner bezüglich einer alleinigen Offertstellung handelt es sich um eine innere Tatsache. Zudem betrifft dies eine hypothetische Situation, nämlich wie sich die BIEGE-Partner verhalten hätten, wenn sie – anders als es eben gerade der Fall war – die BIEGE nicht gebildet hätten. Bloss die heutige Beteuerung der BIEGE-Partner, sie hätten damals alleine, also ohne BIEGE, kein Angebot eingereicht, kann nicht ausschlaggebend sein. Da die BIEGE-Partner erwiesenermassen im Rahmen der BIEGE eine (wenn auch gemeinsame) Offerte für das fragliche Projekt eingereicht haben, ist es angebracht, ihnen grundsätzlich ein Interesse am Erhalt des Zuschlags und an der Ausführung dieses konkreten Projekts zu unterstellen. Es ist also von einem diesbezüglichen Wettbewerbswillen auszugehen. Deshalb muss anhand der damaligen Umstände verifiziert werden, ob es überzeugend ist, dass die Partner zwar bereit und in der Lage waren, im Rahmen einer BIEGE ein gemeinsames Angebot abzugeben, von alleinigen Angeboten aber abgesehen hätten.

122. Einerseits ist nachgewiesen, dass ein Unternehmen kein eigenständiges Angebot abgegeben hätte, wenn ihm dies resp. die anschliessende Ausführung des Projekts alleine objektiv unmöglich gewesen wäre.256 Diese objektive Unmöglichkeit kann auf unterschiedlichen Gründen beruhen, etwa weil das Unternehmen Eignungskriterien allein nicht erfüllt, weil es bei einem Einladungsverfahren nicht eingeladen ist oder weil ihm Spezialfähigkeiten (z.B. Know-How) in einem spezifischen Bereich fehlen.257 Eine objektive Unmöglichkeit liegt auch vor, wenn ein Unternehmen objektiv betrachtet nicht über ausreichende Ressourcen verfügt, insbesondere über das erforderliche (Fach)Personal und/oder die erforderlichen Maschinen, die notwendig sind, um das Projekt ausschreibungskonform auszuführen.258 Bei der Feststellung der dem Unternehmen zur Verfügung stehenden Ressourcen sind auf der einen Seite diejenigen Ressourcen nicht einzubeziehen, die aufgrund im Offertzeitpunkt bereits geschlossener Verträge resp. erhaltener Zuschläge während dem Ausführungszeitraum schon gebunden waren.259 Auf der anderen Seite können aber auch Ressourcen einbezogen werden, die

251 Siehe Rz 102. 252 Rz 108. 253 Vgl. Act. III.8, Rz 71–105. 254 Rz 69 f.; ferner Rz 174. 255 Siehe Rz 82 ff., ferner Rz 174.

256 Im Ergebnis ebenso irische Richtlinien (Fn 53), 13 f. Rz 3.5; dänische Richtlinien (Fn 53), 9; Urteil des EFTA-Gerichts E-3/16 vom 22. Dezember 2016 Ski Taxi et al./Norwegen, Rz 97.

257 Diese und weitere Beispiele nennend SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: Dike-Kommentar KG, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 5 KG N 556. Das Beispiel der Nicht-Einladung bei Einladungsverfahren nennen auch die dänischen Richtlinien (Fn 53), 13.

258 Dänische Richtlinien (Fn 53), 9, in denen diese Thematik unter dem Gesichtspunkt des fehlenden Konkurrenzverhältnisses behandelt wird.

259 Dänische Richtlinien (Fn 53), 17. Wohl ebenfalls in diesem Sinne zu verstehen Vergabekontrollsenat Wien, Bescheid VKS-4093/07 vom 18. Oktober 2007. Vgl. ferner die dänischen Richtlinien (Fn 53), 18, bezüglich Ressourcen für zu erwartende, sich wiederholende Aufgaben.

tatsächlich nicht vorhanden waren. Dies, sofern vom Unternehmen realistischerweise erwartet werden durfte, dass es sich diese bei Erhalt des Zuschlags bis zur Auftragsausführung beschafft hätte.260 Das setzt u.a. voraus, dass eine Beschaffung überhaupt rechtzeitig möglich gewesen wäre, dafür keine allzu hohen Hürden bestanden hätten und eine solche Beschaffung betriebswirtschaftlich sinnvoll gewesen wäre.

123. Andererseits ist als erwiesen anzusehen, dass ein Unternehmen ohne BIEGE alleine offeriert hätte, wenn es dazu sowie zur Ausführung des Projekts objektiv in der Lage gewesen wäre und es keine Gründe nennt, weshalb es gleichwohl eine BIEGE gebildet hat. Dasselbe gilt erst recht, wenn erwiesen ist, dass ein Unternehmen die BIEGE bildete, um so ein für den Auftraggeber wirtschaftlich schlechteres Angebot einreichen zu können. So beispielsweise, wenn erstellt ist, dass ein Unternehmen eine BIEGE bildete, um dadurch den andernfalls vom BIEGE-Partner ausgehenden Wettbewerbsdruck zu beseitigen resp. um dank der BIEGE das Preisniveau heben zu können.

124. Weniger offensichtlich ist, wie die Situation zu beurteilen ist, wenn ein Unternehmen zwar objektiv in der Lage gewesen wäre, alleine zu offerieren und das Projekt auszuführen, es aber andere Gründe als den in der vorangehenden Rz Genannten vorträgt, weshalb es von einer alleinigen Offerte abgesehen hätte.261 Wie etwa ist zu bewerten, wenn ein Unternehmen vorbringt, im Offertzeitpunkt seien bereits zahlreiche andere Ausschreibungsverfahren am Laufen gewesen, bei denen es schon offeriert habe. Ob und gegebenenfalls bei welchen dieser hängigen Verfahren es den Zuschlag erhalten würde, habe es im Offertzeitpunkt nicht gewusst. Zusätzlich auch noch bei der fraglichen Ausschreibung alleine zu offerieren, sei ihm aufgrund dieser Ungewissheit und in Anbetracht seiner Ressourcen zu riskant gewesen, da die Gefahr zu gross geworden wäre, mehr als die ihm mögliche Anzahl Projekte zum selben Zeitpunkt ausführen zu müssen. Bei einem gemeinsamen Angebot sei die Flexibilität dank des BIEGE-Partners grösser und beide würden zusammen die Verantwortung für die ausschreibungskonforme Ausführung des Projekts tragen262 – nur, aber immerhin, dieses geringere Risiko sei es bereit gewesen, auf sich zu nehmen.263

125. Das in Deutschland diesbezüglich entwickelte Prüfschema erweist sich auch im schweizerischen Rechtsraum als sachgerecht:264 Unternehmen ist zuzugestehen, dass sie bei ihrem Geschäftsgebaren wirtschaftlich zweckmässige und kaufmännisch vernünftige Entscheide treffen.265 Auch wenn es einem Unternehmen objektiv möglich wäre, für ein Projekt alleine zu offerieren und dieses auch auszuführen, kann es für das Unternehmen – je nach den Umständen des konkreten Falls – dennoch wirtschaftlich zweckmässig und kaufmännisch vernünftig sein, von einem eigenständigen Angebot abzusehen und einzig zur Abgabe eines gemeinsamen Angebots bereit zu sein.266 Mit anderen Worten verfügen Unternehmen über einen Entscheidungsspielraum und die daraus resultierende unternehmerische Entscheidung ist nur begrenzt einer nachträglichen behördlichen Überprüfung zugänglich.267 Dass Unternehmen bei Geschäftsentscheiden ein nachträglich nur beschränkt gerichtlich überprüfbarer Beurteilungsspielraum zugestanden wird, ist dem schweizerischen Recht nicht etwa fremd, sondern vielmehr bereits in anderem Zusammenhang unter dem Schlagwort der Business Judgment Rule bekannt.268 Denn es gibt ex ante nicht nur den einen richtigen Geschäftsentscheid, sondern eine Bandbreite möglicher, geschäftsmässig vernünftiger Entscheide. Es wäre unangebracht, wenn letztlich eine Behörde ihre eigene, erst noch ex post vorgenommene Ermessensausübung an Stelle derjenigen des Unternehmens setzen würde, welches das mit dem (ex ante zu treffenden) Geschäftsentscheid verbundene Risiko trägt.269

260 Dänische Richtlinien (Fn 53), 11 f. und 16, in denen diese Thematik unter dem Gesichtspunkt des potenziellen Konkurrenten behandelt wird.

261 Ohne dies zu vertiefen diesfalls implizit einen Verzicht auf ein alleiniges Angebot unterstellend FRANK STÜSSI/BENDICHT LÜTHI, Zulässige ARGE im Kartellrecht, BR/DC 2015, 205–207, 206; dahingehend auch RPW 2014/1, 6 Ziff. 3.1.3, Jahresbericht der WEKO 2013; ebenfalls ohne dies zu vertiefen diesfalls implizit ein alleiniges Angebot unterstellend BANGERTER/ZIRLICK (Fn 257), Art. 5 KG N 557.

262 Dies wurde vom französischen Conseil de la concurrence in seinem Urteil 05-D-24 vom 31. Mai 2005, Rz 64 f., u.a. als wesentlicher Gesichtspunkt berücksichtigt.

263 Das Beispiel ist angelehnt an den Sachverhalt, den das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss VII-Verg 17/15 vom 1. Juli 2015 zu beurteilen hatte; siehe insbesondere die dortigen Rz 23–26.

264 Andeutungsweise dahingehend auch Urteil des BVGer, RPW 2020/1, 347 E. 9.3.4.3, Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aargau (Erne), in dem das BVGer die in Deutschland verwendete Terminologie aufgreift (so auch Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018, E. 8.7.3.5.e). Eine Anlehnung an die deutsche Praxis befürwortend Mani Reinert, zusammengefasst wiedergegeben bei CYRILL SCHÄKE, Aktuelle Fragen des Schweizer Kartellrechts, Jusletter vom 22. September 2014, Rz 21; ohne Stellungnahme ANDREA GRABER CARDINAUX/ANDREAS MASCHEMER, in: Dike-Kommentar KG, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, Art. 6 KG N 98.

265 Siehe dazu etwa ULRICH IMMENGA, Bietergemeinschaften im Kartellrecht – ein Problem potentiellen Wettbewerbs, Der Betrieb 1984, 385– 394, 392, bezüglich Überlegungen in der Baubranche sowie die vorangehenden Seiten bezüglich der US-amerikanischen Praxis.

266 Grundlegend BGH, Urteil KRB 3/83 vom 13. Dezember 1983, Bauvorhaben Schramberg; bestätigt etwa in BGH, Urteil KZR 3/01 vom 5. Februar 2001, Jugendnachtfahrten. Weitere Nachweise bei GRABER CARDINAUX/MASCHEMER (Fn 264), Art. 6 KG N 97, Fn 270; JÜRGEN BENINCA/NICOLE GEBAUER, Die kartellrechtliche Zulässigkeit von Arbeitsgemeinschaften, WuW 2018, 451–458, 453, Fn 30–32. Wohl anders nunmehr Bundeskartellamt, Abschlussbericht Sektoruntersuchung Zement und Transportbeton, Juli 2017, Rz 557 ff., abrufbar unter <www.bundeskartellamt.de> Über uns > Wirtschaftsbereiche > Sektoruntersuchungen > Zement und Transportbeton (zuletzt besucht am 18. November 2020); kritisch dazu BENINCA/GEBAUER, 453 ff.

267 Deutlich etwa Urteil des OLG Düsseldorf, Beschluss VII-Verg 35/11 vom 9. November 2011, E. 2.c.aa m.w.H.

268 Gemäss dieser Business Judgment Rule auferlegen sich die Gerichte bei aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklagen Zurückhaltung bei der nachträglichen Überprüfung von Geschäftsentscheiden, die in einem einwandfreien, auf angemessener Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustandegekommen sind (statt anderer BGE 139 III 24 E. 3.2). Unter diesen Voraussetzungen prüfen sie nur, ob der Entscheid in inhaltlicher Hinsicht vertretbar erscheint (statt anderer Urteil des BGer 4A_259/2016 vom 13. Dezember 2016, E. 5.1).

269 Im Ergebnis ähnlich der französische Conseil de la concurrence in seinem Urteil 05-D-24 vom 31. Mai 2005, Rz 67. Dort wurde sogar festgehalten, dass «même si la formation de groupements n’apparaît pas la solution la plus adaptée aux problèmes soulevés (…), les éléments du dossier ne permettent pas de démontrer que la constitution des vingt-trois groupements mis en cause a eu pour objet ou a pu avoir pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence lors des appels d’offres examinés» (Hervorhebung hinzugefügt). Wie hier ferner etwa BENINCA/GEBAUER (Fn 266), 455.

126. Konkret bedeutet diese zurückhaltende Überprüfung des Geschäftsentscheids, dass in einem ersten Schritt das Vorliegen der objektiven Umstände im Offertzeitpunkt, die gemäss Angaben des Unternehmens für den von ihm getroffenen Geschäftsentscheid massgeblich gewesen sein sollen, zu verifizieren ist. In einem zweiten Schritt ist alsdann zu prüfen, ob der vom Unternehmen getroffene Geschäftsentscheid, kein alleiniges Angebot zu unterbreiten, unter Zugrundelegung der festgestellten objektiven Umstände mit Blick auf die – objektiviert zu verstehende270 – wirtschaftliche Zweckmässigkeit und kaufmännische Vernunft als vertretbar erscheint. Beim zuvor geschilderten Beispiel271 wäre also zunächst zu ermitteln, bei welchen anderen Ausschreibungsverfahren das Unternehmen im Offertzeitpunkt bereits Angebote eingereicht hat, was für Projekte dies sind (benötigte Ressourcen, Auftragsvolumen, etc.) und wann die Ausführungszeiträume dieser Projekte gemäss Ausschreibungsunterlagen im Falle eines Zuschlags wären. Feststellen lassen sich ferner etwa Eigenschaften des Unternehmens wie zum Beispiel dessen Ressourcen, weiter Erfahrungswerte aus der Vergangenheit zum Verhältnis von Zuschlägen und Absagen sowie zur Häufigkeit von Projektverschiebungen und sodann auch die Eigenheiten des gemeinsam offerierten Projekts (benötigte Ressourcen, vorgesehener Ausführungszeitraum, etc.). Unter Zugrundelegung der ermittelten objektiven Umstände wäre alsdann zu prüfen, ob der Entscheid gegen ein alleiniges Angebot aus Risiko- resp. Kapazitätsüberlegungen bei dieser Ausgangslage mit Blick auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit und die kaufmännische Vernunft vertretbar ist, sich also in der Bandbreite geschäftsmässig vernünftiger Entscheide bewegt. Ist dies der Fall, ist als erstellt zu erachten, dass das Unternehmen kein eigenständiges Angebot unterbreitet hätte; andernfalls ist als erwiesen zu erachten, dass das Unternehmen ohne BIEGE alleine ein Angebot abgegeben hätte.

127. Schliesslich sei ein weiterer Punkt hervorgehoben, der bei der diesbezüglichen Beweiswürdigung eine Rolle spielen kann. Es ist dies die Arbeitsaufteilung bei der Projektausführung des gemeinsam akquirierten Projekts im Falle des Zuschlags. Vor allem wenn ein ARGE-Partner das gemeinsam akquirierte Projekt alleine ausgeführt hat, kann dies Gründe, die für die BIEGE-Bildung angeführt werden, in Frage stellen bzw. gar widerlegen. Denn etliche Gründe, die für die Bildung von BIEGE in Frage kommen, sind mit einer alleinigen Projektausführung nicht zu vereinbaren. So ist beispielsweise die Behauptung widerlegt, einem Unternehmen sei es wegen ungenügender Ressourcen objektiv unmöglich gewesen, das Projekt alleine zu realisieren, wenn es dies letztlich getan hat.272 Durch eine alleinige Ausführung widerlegt wäre auch etwa das Vorbringen, die BIEGE sei gebildet worden, um von unterschiedlichen Spezialfähigkeiten der beiden BIEGE-Partner zu profitieren. Andere Gründe, die für die Bildung einer BIEGE in Frage kommen, sind hingegen mit einer alleinigen Projektausführung durch einen ARGE-Partner zu vereinbaren. Dies ist etwa der Fall bei «Puffer»-Projekten, also bei Kapazitäts- und Risikoüberlegungen, die im Zusammenhang mit zahlreichen parallelen Ausschreibungsverfahren mit ungewissem Ausgang angestrengt werden.273

128. Abgesehen davon stimmt eine alleinige Ausführung, zumindest im Grundsatz, auch nicht mit dem typischen Kernanliegen von ARGE überein. Dieses besteht nicht in der blossen Unterbreitung eines gemeinsamen Angebots, sondern vielmehr primär in der anschliessenden gemeinsamen Projektausführung. Bei alleiniger Ausführung gemeinsam akquirierter Projekte, vor allem wenn dies wiederholt vorkommt, wird denn auch die Gefahr augenfällig, dass ARGE als Mittel zweckentfremdet werden könnten, um Projekte zwischen den BIEGE-Partnern aufzuteilen;274 dass also unter dem Deckmantel ARGE in Tat und Wahrheit Submissionsabreden getroffen werden. Als Grundsatz lässt sich daher festhalten, dass eine wiederholt alleinige Ausführung gemeinsam akquirierter Projekte Anlass geben kann, diese gemeinsamen Angebote genauer zu prüfen.

129. Dieses Prüfschema ist nun im konkreten Fall anzuwenden: Eine objektive Unmöglichkeit275 lag jedenfalls bezüglich der allermeisten als ARGE AC offerierten Projekte nicht vor.276 Ebenso wenig ist erwiesen, dass die gemeinsamen Offerten erfolgt sind, um dem Auftraggeber ein wirtschaftlich schlechteres Angebot unterbreiten zu können.277 Der Hauptgrund für A und C, um gemeinsam als ARGE AC zu offerieren und trotz objektiv gegebener alleiniger Ausführungsmöglichkeit bezüglich eines konkreten Projekts von einer alleinigen Offerte abzusehen,278 lag vielmehr in einer unternehmerischen Entscheidung.279 Mit dem Hauptgrund von A und C ist zu vereinbaren, dass gemeinsam akquirierte Projekte teilweise von einem ARGE-Partner alleine ausgeführt worden sind; der Grund wird dadurch nicht widerlegt.280 Wesentliche objektive Umstände, die diesen Geschäftsentscheidungen zu Grunde lagen, wie etwa die parallelen Ausschreibungen oder die häufigen Verschiebungen der Ausführungszeiträume, sind dargetan. Die Entscheide gegen ein alleiniges Angebot erscheinen in globo mit Blick auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit und die kaufmännische Vernunft gerade noch vertretbar. Allerdings dürften sie sich in Anbetracht des Verhältnisses zwischen alleinigen und gemeinsamen Offerten281 sowie vor allem der Aufteilung der Arbeitsausführung bei den

270 Treffend etwa IMMENGA (Fn 265), 393. 271 Rz 124.

272 Freilich vorbehaltlich massgeblicher Veränderungen zwischen dem Offert- und dem Ausführungszeitpunkt. 273 Siehe dazu Rz 115.

274 So ging etwa der Højesteret (Oberstes Gericht von Dänemark) von einer «restriction by object» aus in einem Fall, in dem eine Zweier-ARGE ein gemeinsames Angebot für drei einzeln offerierbare, geografische Lose unterbreitete und dabei im Voraus die Arbeitsausführung in geografischer Hinsicht zwischen den ARGE-Partnern aufteilte, wobei in den einzelnen Gebieten keine eigentliche Bündelung der Ressourcen der ARGE-Partner vorgesehen war (vgl. zu diesem Urteil und den vorinstanzlichen Svein Terje Tveit, Joint bidding: a smelly looking fish or a rockpool goby? An update from the Nordics, E.C.L.R. 2020, 335– 344, 338 f.). 275 Dazu Rz 122. 276 Hiervor Rz 114.

277 Dazu Rz 123 und Rz 114 f. e contrario. 278 Hiervor Rz 115. 279 Dazu Rz 124 f. 280 Hierzu Rz 127.

281 Dazu Act. III.5, Rz 426–438; Act. III.8, Rz 260–263.

ARGE i.e.S.282 an der oberen Grenze bewegen und diese selbst bei einer bloss noch geringfügigen weiteren Intensivierung der gemeinsamen Offerttätigkeit überschreiten.

130. Bei den vorgenannten Projekten, bei denen der unternehmerische Entscheid für ein gemeinsames Angebot hinsichtlich der wirtschaftlichen Zweckmässigkeit und der kaufmännischen Vernunft vertretbar ist, ist in Anwendung des dargelegten Prüfschemas davon auszugehen, dass das anfragende Unternehmen im Alleingang nicht eingegeben hätte.283 Die gemeinsame Offerte der ARGE AC hat diesfalls die Anzahl Angebote nicht reduziert, da höchstens das angefragte Unternehmen alleine eine Offerte eingereicht hätte. Sofern auch dieses alleine nicht offeriert hätte (was zu prüfen wäre), hätte die gemeinsame Offerte der BIEGE die Anzahl Angebote sogar erhöht.

131. Schliesslich ist noch auf einen Sonderfall hinzuweisen: C und A gaben an, bei Projekten, bei welchen das andere Unternehmen ihre Anfrage zur Bildung einer BIEGE ablehnte, ausnahmsweise dennoch alleine offeriert zu haben.284 Denkbar ist nun, dass sie ausnahmsweise ebenso vorgegangen wären bei Projekten, bei denen ihre Anfrage zur BIEGE-Bildung angenommen wurde und daher ein gemeinsames Angebot erfolgte. Sie hätten diesfalls also ausnahmsweise auch ohne Bildung einer BIEGE ein Angebot eingereicht. Damit steht aber noch nicht fest, dass die gemeinsame Offerte als BIEGE die Anzahl Angebote reduzierte. Zu prüfen bliebe, ob auch das angefragte Unternehmen alleine eingegeben hätte, ansonsten die Anzahl Angebote mit oder ohne BIEGE gleichgeblieben ist. Hinzu kommt, dass das anfragende Unternehmen ohne Bildung der BIEGE dafür regelmässig bei anderen Ausschreibungen auf alleinige Offerten hätte verzichten müssen.285 Bei diesen anderen Ausschreibungen hätten also weniger Offerten vorgelegen, wenn die gemeinsame Offerte nicht erfolgt wäre. Die gemeinsame Offerte der BIEGE hat demnach bei diesen anderen Ausschreibungen die Anzahl Offerten erhöht, bei der von der gemeinsamen Offerte betroffenen Ausschreibung aber womöglich reduziert. Vertieft zu werden braucht dies letztlich nicht, da keine Indizien ersichtlich sind, aus denen abgeleitet werden könnte, ob und bei welchen gemeinsamen Angeboten dieser – jedenfalls nicht ohne Weiteres unproblematische – Sonderfall vorgelegen haben könnte.

B.7.6.2 Hinsichtlich des Preises

132. Weder C noch A führten als Grund, eine gemeinsame Offerte als ARGE AC einzureichen, an, dadurch ein für den Auftraggeber wirtschaftlich besseres Angebot als bei einem Angebot alleine unterbreiten zu können.286 C beantwortete die Frage, ob sie anders rechne, wenn sie eine Offerte alleine rechne als wenn sie eine Offerte für die ARGE rechne, mit Nein.287 A hielt bloss pauschal fest, dass sie in der ARGE sehr «scharf» unterwegs seien.288 Näher begründet hat A dies nicht und sie hat auch nicht dargelegt, weshalb und inwiefern dies der Fall sein soll.

133. In Anbetracht der Vorbringen von A und C bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass bei den gemeinsamen Angeboten Synergien entstehen, die genutzt werden könnten. Ebenso wenig bestehen tragfähige Indizien

dafür, dass der Preis der gemeinsamen Angebote aus anderen Gründen tiefer ausgefallen ist als es derjenige der beiden hypothetischen alleinigen Angebote von A und C gewesen wäre. Es ist daher davon auszugehen, dass der von der ARGE AC für die Ausführung eines Strassenbauprojekts offerierte Preis nicht tiefer war als diejenigen, die A respektive C bei ihren jeweiligen alleinigen Angeboten offeriert hätten.

B.7.7 Aufteilung bei der Arbeitsausführung

134. A beantwortete die Frage, ob gewisse Projekte der ARGE AC ausschliesslich oder zu mehr als 95 % von einem ARGE-Partner ausgeführt worden seien, mit «Ja, definitiv».289 Demgegenüber beantwortete C an ihrer ersten Einvernahme die Frage, ob gewisse Projekte der ARGE AC nur von einem ARGE-Partner alleine ausgeführt worden seien, mit das könne es «öpä gä». So etwa, wenn durch drittverursachte Verschiebungen mehrere Projekte nunmehr parallel laufen würden und die ursprünglich eingeplanten Ressourcen anderweitig zum Einsatz kämen. Beispiele konnte die aussagende Person keine nennen.290 Auf Nachfrage des Rechtsvertreters, wie häufig alleinige Ausführungen durch einen ARGE-Partner seien, hielt C fest, geplant sei es immer anders und dies sei «eine seltene Ausnahme».291 Nachdem das Sekretariat Kostenträgerrechnungen von Projekten der ARGE AC eingefordert hatte,292 kam C anlässlich der zweiten Parteieinvernahme auf ihre anfängliche Aussage zurück und relativierte diese. Sie habe sich anhand der Auswertungen eines Besseren belehren lassen müssen. Die damalige Aussage aus dem Bauch heraus stimme wohl nicht ganz und der Anteil sei wohl ein bisschen anders. Es sei aber nie der Wille, dass ein ARGE-Partner zu 100 % alleine ausführe.293

135. Auch die Antworten von A und C dazu, ob eine «durchmischte» Ausführung in der ARGE AC angestrebt werde, fielen sehr unterschiedlich aus. A hielt fest, Ziel sei, dass ein Bauführer mit seinem Polier und seinen Mitarbeitern zusammenarbeite. Auf Führungsebene würden sie keine Durchmischung wollen. Bei der weiteren Belegschaft könne eine Durchmischung stattfinden, je nach Bedarf.294 Sie hätten ja nicht eine ARGE, um zu vermischen und gemeinsam mit fünf Mann von A und fünf Mann von C auszuführen, sondern um Risiken abzudecken und bei Engpässen einzuspringen.295 Demgegenüber gab C an, Ziel sei immer, ein Projekt zusammen zu machen. Durch Verschiebungen sei es teilweise nicht mehr möglich, «gemischt» zu arbeiten. Dann könne es vorkommen, dass man nicht «gemischt» arbeiten

282 Hiernach Rz 134 ff. 283 Siehe Rz 126. 284 Rz 108. 285 Siehe Rz 117. 286 Vgl. Rz 110 f. 287 Act. III.8, Rz 120–122. 288 Act. III.5, Rz 439 f. 289 Act. III.5, Rz 372–375. 290 Act. III.3, Rz 303–312. 291 Act. III.3, Rz 44–451. 292 Dazu Rz 136. 293 Act. III.8, Rz 180–184. 294 Act. III.5, Rz 347–353.

295 Act. III.5, Rz 399–401.

könne.296 Konfrontiert mit der Aussage von A hielt C fest, das Effizienteste sei, wenn eine Gruppe zusammenbleibe, das sei so. Aber sie hätten eine Beteiligung von 50:50 und die aussagende Person hielt ausdrücklich an ihren ursprünglichen Ausführungen fest. Sie möchte, dass beide Partner Leistungen erbringen würden.297 Nach Vorhalt der Auswertung der Kostenträgerrechnungen präzisierte sie dies dahingehend, dass wenn sie im «Konzentrat» seien, es keinen Sinn machen würde, die Gruppen zu durchmischen.298 In der ARGE i.e.S. hätten sie die Pflicht, das Kostengünstigste zu machen. Eine unsinnige Durchmischung der Gruppen würde bloss Kosten verursachen. Es sei aber nicht im Vornherein beabsichtigt, dass ein ARGE-Partner alleine die Arbeiten ausführe. Wenn die Ausführungen nicht zum selben Zeitpunkt seien, wolle C auch daran beteiligt sein.299

136. Die Aufteilung der Arbeitsausführung zwischen A und C lässt sich anhand der eingereichten Kostenträgerrechnungen300 für die Jahre 2016–2018 für jedes einzelne Projekt auswerten. Die aggregierte Auswertung für diesen Zeitraum zeigt, dass knapp ein Sechstel der als ARGE AC akquirierten Projekte bezüglich der Positionen Personal und Inventar mehr oder weniger «gemischt» ausgeführt wurden. Bei gut einem Drittel der Projekte der ARGE AC machte der Kostenanteil bezüglich Personal und Inventar des einen ARGE-Partners nur, aber immerhin, noch ein bescheidenes Ausmass aus. Rund die Hälfte der gemeinsam akquirierten Projekte wurden von einem ARGE-Partner bezüglich der Positionen Personal und Inventar alleine ausgeführt.

137. Insgesamt erfolgte die Arbeitsausführung somit häufig – in etwa der Hälfte der betrachteten Fälle – nicht gemeinsam, sondern durch einen ARGE-Partner alleine. Vor diesem Hintergrund erweisen sich die Ausführungen von A als stimmig und überzeugend. Nicht überzeugend sind demgegenüber die Aussagen von C – von seltenen Ausnahmen kann nicht die Rede sein. Auch wenn diese Schätzung spontan und ohne Zuhilfenahme von Unterlagen erfolgte, ist nicht glaubwürdig, dass die zuständige Person die Zusammenarbeit der letzten Jahre derart falsch einschätzte – naheliegender ist, dass es sich dabei um eine (versuchte) Schutzbehauptung handelte. Die weiteren Aussagen bestätigen dieses Bild denn auch, versuchte die befragte Person doch weiterhin zu relativieren («[…] meine damalige Aussage aus dem Bauch heraus wohl nicht ganz stimmt und der Anteil wohl ein bisschen anders ist.»).301

138. Die Aufteilung der Arbeitsausführung ist mit Blick auf die vorgebrachten Gründe für die gemeinsamen Offerten nachvollziehbar. Sowohl C als auch A halten – wohl zu Recht – fest, dass der Einsatz einer eingespielten Gruppe effizienter ist als wenn ohne Grund Gruppen durchmischt werden. Die konkrete Arbeitsaufteilung bei den jeweiligen ARGE i.e.S. dürfte letztlich davon abhängen, wie viel freie Kapazität (insbesondere Inventar und Personal) A und C im definitiven Ausführungszeitraum zur Verfügung haben – was wiederum abhängig davon ist, wie viele Zuschläge C und A bei parallellaufenden Ausschreibungen erhalten, ob und bei welchen Projekten es zu Verschiebungen kommt und welche weiteren Unvorhersehbarkeiten eintreten. Kurzum davon, welche im Offerteingabezeitpunkt bestehenden Ungewissheiten und Risiken, z.B. bezüglich Kapazitätsengpässen, sich

letztlich realisieren und welche nicht. Wenn möglich, dürften die ARGE-Partner alsdann aus Kosten- und Effizienzgründen eher bestrebt sein, nicht «unnötigerweise» Durchmischungen von eingespielten Gruppen vorzunehmen. Erfordern die Entwicklung (etwa Kapazitätsengpässe, weil sich die Ausführungszeiträume zu vieler Projekte aufgrund von Verschiebungen oder Zuschlägen überschneiden) oder Eigenheiten eines konkreten Projekts aber eine gemeinsame Ausführung in der ARGE i.e.S., erfolgt diese selbstverständlich. Die Angabe von C, Ziel der ARGE AC sei immer, ein Projekt gemeinsam auszuführen, vermag in Anbetracht dessen nicht zu überzeugen. Allerdings bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass die ARGE-Partner umgekehrt von Anfang die alleinige Ausführung durch einen bestimmten ARGE-Partner fixiert haben, also bereits vorgängig eine eigentliche Projektzuteilung unter sich vorgenommen haben.

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