Einkaufskooperation

1. Gemäss den Angaben in der Beratungsanfrage planen vier Unternehmen, die teilweise miteinander im Wettbewerb stehen (nachfolgend: die Parteien), ihre Einkaufskonditionen in Zukunft durch eine gemeinsame Einkaufskooperation verhandeln zu lassen. Durch die Bündelung ihrer Beschaffungsvolumina sollen für die Mitglieder der Einkaufskooperation bessere Einkaufspreise erzielt werden können. Die entsprechenden Kostenreduktionen würden es den Parteien erlauben, auf ihren jeweiligen Absatzmärkten den Kunden tiefere Preise anzubieten.

1. Tätigkeit der Parteien und Zuständigkeit der Einkaufskooperation

2. Gemäss den Angaben in der Beratungsanfrage soll die Einkaufskooperation in der Form einer juristisch selbständigen Schweizer Aktiengesellschaft (nachfolgend: Einkaufsgesellschaft bzw. EG) betrieben werden. Die Regeln, die auf die Einkaufskooperation Anwendung finden, seien im Kooperations- und Aktionärsbindungsvertrag (nachfolgend: KABV) vom […] festgelegt.

3. Die Einkaufskooperation bezwecke die Bündelung der Nachfrage der Parteien. Dadurch solle die Verhandlungsposition der Parteien im Bereich des Einkaufs gestärkt werden. Die besseren Einkaufskonditionen würden es den Parteien erlauben, absatzseitig ihren Kunden tiefere Preise anzubieten und damit gegenüber den Grossverteilern […] sowie den Discountern […] konkurrenzfähiger zu werden. Damit werde die Vielfalt der Einzelhändler in der Schweiz aufrechterhalten.

4. Die EG werde im Namen der Parteien deren warenbezogene Einkaufskonditionen – sog. Basis-Einkaufskonditionen – mit von den Parteien gemeinsam bestimmten Lieferanten verhandeln. Soweit die Verhandlungsführung in die Zuständigkeit der EG falle, würden die Parteien keine eigenen Verhandlungen mit den jeweiligen Lieferanten führen […].1 Die übrigen geschäftlichen Tätigkeiten der Parteien würden von der Einkaufskooperation unberührt bleiben. Nicht von der Einkaufskooperation umfasst seien daher insbesondere die Verhandlung von Einkaufskonditionen mit denjenigen Lieferanten, die nicht der Einkaufskooperation unterstellt worden seien.

5. Ebenfalls nicht umfasst seien Verhandlungen der individuellen sog. Hauskonditionen der Parteien. […] Zudem blieben sämtliche absatzseitigen Tätigkeiten der Parteien von der Einkaufskooperation unberührt.

6. Die EG werde zum jetzigen Zeitpunkt ausschliesslich für die Parteien tätig. Sie beziehe selber keine Produkte. Die Liefer- und Vertragsbeziehungen würden weiterhin zwischen den einzelnen Parteien und Lieferanten bestehen.

2. Verhandlungsführung und Einkaufskommission

7. Die wesentlichen Organe der EG seien neben der Generalversammlung, der die üblichen Kompetenzen zukämen, (i) der Verwaltungsrat, (ii) die Einkaufskommission und (iii) der Geschäftsführer. Die primäre Verantwortung für die Verhandlungsführung über die Einkaufskonditionen liege beim Geschäftsführer. Er werde dabei jedoch massgeblich von der Einkaufskommission unterstützt.

8. […]

9. Damit die EG ihre Funktion wahrnehmen könne, müssten ihr die Parteien insbesondere ihre bisherigen Einkaufspreise und Konditionen bei den gemeinsam zu verhandelnden Lieferanten bekannt geben. Zudem sei es erforderlich, dass die Parteien der EG ihr geplantes Nachfragevolumen mitteilen würden. Ohne diese Angaben sei es der EG nicht möglich, mit den Lieferanten erfolgreich zu verhandeln. So würden die Preisverhandlungen wesentlich an den bisherigen Konditionen und der geplanten Bezugsmenge anknüpfen.

1 […]

10. Die erwähnten Angaben würden nicht nur dem Geschäftsführer der EG, sondern auch den Mitgliedern der Einkaufskommission zur Verfügung gestellt. Dies sei erforderlich, damit die Einkaufskommission ihre Aufgaben wahrnehmen könne: Geschäftsführer und Personal der EG seien in den Verhandlungen mit den Lieferanten zwingend auf die Expertise der Mitglieder der Einkaufskommission, deren Wissen über die bisher durchgeführten Verhandlungen und auf Rücksprache mit ihnen angewiesen. So würden die Einkaufsleiter der Parteien über jahrelange Erfahrung in der Verhandlung mit den Lieferanten verfügen. Dadurch hätten sie eine Vielzahl von Informationen inhaltlicher Natur und taktische Erfahrung erworben, die für die Verhandlungen der EG nutzbar gemacht werden müssten, wenn ein günstiger Einkaufspreis resultieren solle. Dazu würden lieferantenspezifische Detailinformationen zu den bisherigen Verhandlungen gehören. So sei es z.B. relevant, wenn ein Lieferant in Verhandlungen bisher klar signalisiert habe, dass er mit einem Preis niemals unter die Schwelle von X gehen würde oder dass er bei einer Zunahme des Einkaufsvolumens um Y einen wesentlichen zusätzlichen Preisnachlass gewähren würde. […] Zudem habe die Einkaufskommission die Aufgabe, das Verhandlungsergebnis zu genehmigen. Die Beurteilung der Qualität des Verhandlungsergebnisses hänge wesentlich davon ab, was den Mitgliedern der Einkaufskommission aufgrund ihrer Erfahrung, den bisherigen bilateralen Verhandlungen der Parteien und dem neu viel grösseren gemeinsamen Einkaufsvolumen als realisierbar erscheine.

11. Die Parteien seien sich dessen bewusst, dass im Rahmen der Einkaufskommission aufgrund der erwähnten Umstände teilweise wettbewerblich sensible Informationen besprochen würden. Daher würden sich die Parteien dazu verpflichten, der Einkaufskommission nur diejenigen Informationen zur Verfügung zu stellen, die

für den Zweck der Einkaufskooperation erforderlich seien. Nicht zur Verfügung gestellt würden u.a. Angaben über Hauskonditionen und sämtliche Informationen zu den absatzseitigen Aktivitäten der Parteien (einschliesslich deren Absatzpreise).

12. Die Mitglieder der Einkaufskommission seien überdies verpflichtet, die erhaltenen Informationen streng vertraulich zu behandeln, nicht an Dritte weiterzugeben und nicht für die Tätigkeit der sie entsendenden Partei zu verwenden. Die Mitglieder des Verwaltungsrats würden zudem ausdrücklich auf ihr gesellschaftsrechtliches Recht auf Auskunft und Einsicht betreffend die Einkaufspreise und anderen Konditionen anderer Parteien verzichten, soweit diese nicht aufgrund der bereits erfolgten Verhandlung durch die EG allen Parteien bekannt seien. Diese Pflichten würden dadurch abgesichert, dass die Mitglieder der Einkaufskommission und des Verwaltungsrats separate Vertraulichkeitserklärungen unterzeichnen müssten.

3. Angaben zu den relevanten Märkten und den Marktanteilen

13. Die Einkaufskooperation betreffe allein die beschaffungsseitigen Aktivitäten der Parteien. Es seien jedoch nicht ihre gesamten Beschaffungen umfasst. Im Rahmen der Verhandlungen über den KABV habe die Auswahl der von der Einkaufskooperation erfassten Produkte eine wesentliche Rolle gespielt. […]2 […]

14. Die absatzseitigen Tätigkeiten der Parteien würden von der Einkaufskooperation unberührt bleiben. Bezüglich der im Rahmen der geplanten Einkaufskooperation zu beschaffenden Produkte verfügen die Parteien absatzseitig über die in nachfolgender Tabelle 1 aufgezeigten Tätigkeiten in der Schweiz:

Tabelle 1: Absatzseitige Tätigkeiten der Parteien

Parteien Absatzseitige Tätigkeiten der Parteien

Einzelhandel Lebensmittelgrosshandel3

Schnellverpflegungsgastronomie Convenience-Shops/Kioske

Lebensmitteldetailhandel

[…]

x

X

[…]

X

[…] x x X

[…] x

4 5

15. Die von der Einkaufskooperation umfassten Produkte würden absatzseitig nur teilweise in dieselben Verkaufskanäle fliessen. Mithin seien die Parteien nur zum Teil auf denselben Beschaffungs- und Absatzmärkten tätig. Auf sämtlichen dieser Märkte liege der gemeinsame Marktanteil der Parteien […] unter 15 %. […] Die Parteien seien damit erheblichem Wettbewerb durch

2 […]

3 Von den Parteien als «Grosshandel von Konsumgütern» benannt. 4 […]

5 […]

andere Unternehmen ausgesetzt, zu denen wiederum die grossen Konkurrenten […] gehören würden. Dementsprechend bezwecke die Einkaufskooperation gerade, dass die Parteien – aufgrund tieferer Einkaufspreise – auf den Absatzmärkten kompetitivere Preise anbieten könnten und sich auch längerfristig im äusserst kompetitiven Markt behaupten könnten. Zudem sei den Parteien nur ein Teil der Einkaufskonditionen der anderen Parteien bekannt, weil die sog. Hauskonditionen nicht gemeinsam verhandelt würden (siehe oben, Rz 4). Es bestehe daher keine Gefahr, dass der Anreiz für die beteiligten Unternehmen, sich auf den Absatzmärkten Preiswettbewerb zu machen, durch die Einkaufskooperation verringert werde.

16. Bezüglich der sachlichen Marktabgrenzung der absatzseitigen Märkte gehen die Parteien von den in Tabelle 1 aufgezeigten Märkten aus, […] Bezüglich der Beschaffungsmärkte nehmen die Parteien an, dass es keine Überschneidungen zwischen den Beschaffungsmärkten bezüglich des Lebensmitteldetailhandels und Convenience-Shops einerseits und einem nicht in einzelne Warengruppen unterteilten Beschaffungsmarkt für den Lebensmittelgrosshandel andererseits gibt. […] Des Weiteren gehen die Parteien für ihre Marktanteilsschätzung von einem Markt für die Beschaffung von Produkten für die Schnellverpflegungsgastronomie aus, welcher keine Überschneidungen mit den vorgenannten Beschaffungsmärkten bezüglich des Lebensmitteldetailhandels, Convenience-Shops/Kioske und des Lebensmittelgrosshandels hat. Räumlich gehen die Parteien für ihre Marktanteilsberechnungen sowohl für die Absatzals auch die Beschaffungsmärkte vermutlich von nationalen Märkten aus.

II. Beurteilung

17. Vorliegend ist eine Einkaufskooperation zu beurteilen, in der die Einkaufsleiter der daran beteiligten Unternehmen vertreten und an der zentralen Verhandlung der warenbezogenen Einkaufskonditionen mit den Lieferanten direkt beteiligt sind. Daher ist im Folgenden zu prüfen, ob es sich bei der Einkaufskooperation um eine unzulässige horizontale Wettbewerbsabrede über die Festsetzung der Einkaufspreise im Sinne von Art. 4 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG handelt.

1. Vorbemerkungen

18. Das Sekretariat tätigt im Rahmen von Beratungen keine Sachverhaltsabklärungen. Die nachfolgende Beurteilung erfolgt daher ausschliesslich gestützt auf die Angaben der Parteien in der Beratungsanfrage. Basierend darauf lassen sich die Auswirkungen der geplanten Einkaufskooperation allerdings nicht abschliessend beurteilen. Denn hierzu wären neben zusätzlichen Angaben der Parteien zu ihren Anteilen auf einzelnen – vom Sekretariat für relevant erachteten – Märkten insbesondere auch Auskünfte der Lieferanten, die von der Einkaufskooperation betroffen sind, sowie von den Wettbewerbern der Parteien einzuholen. Ohne Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen, kann das Sekretariat namentlich Folgendes nicht abschliessend beurteilen:

- die Frage, ob die Unternehmen, welche die vorliegende Einkaufskooperation bilden, auf sämtlichen relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkten einen

kumulierten Marktanteil von höchstens 15 % bzw. ca. 20 % haben und folglich die Frage, ob sich die Einkaufskooperation auf einzelnen relevanten Märkten allenfalls wettbewerbsbeschränkend auswirken wird (siehe unten, Rz 52–59);

- allfällige negative Auswirkungen des mit der vorliegenden Einkaufskooperation verbundenen Informationsaustausches (siehe unten, Rz 67, 70–72, 75);

- […]

- [...]

2. Wettbewerbsabrede

19. Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Als Wettbewerbsabrede gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG). Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch zwei Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

2.1 Bewusstes und gewolltes Zusammenwirken

20. Vorliegend kooperieren die Parteien in der Einkaufskooperation bewusst und gewollt zusammen, um die Einkaufspreise der von der Einkaufskooperation erfassten Produkte gegenüber ihren Lieferanten festzulegen. Fraglich ist, ob die Parteien damit eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken.6

2.2 Bezweckte oder bewirkte Wettbewerbsbeschränkung

21. Ziel von Einkaufskooperationen ist in der Regel, beschaffungsseitig durch die Bündelung der Nachfrage Verhandlungsmacht zu schaffen, welche absatzseitig zu niedrigeren Preisen oder qualitativ besseren Produkten oder Dienstleistungen für die Kunden führen kann.7 Zudem können durch Einkaufskooperationen erhebliche Effizienzgewinne erzielt werden. Namentlich besteht das Potential zu niedrigeren Einkaufspreisen sowie geringeren Transaktions-, Transport- und Lagerkosten aufgrund von Skalenvorteilen. Auch können mit Einkaufskooperationen qualitative Effizienzgewinne in Form von Anreizen zur Innovation und zur Markteinführung neuer oder verbesserter Produkte zustande kommen.8 Obwohl Einkaufskooperationen mit einer horizontalen Festsetzung von Einkaufspreisen einhergehen, liegt damit «nicht

6 SIMON BANGERTER/BEAT ZIRLICK, in: DIKE Kommentar zum Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), Zürich/St. Gallen 2018, Art. 5 N 562 ff.

7 Leitlinien der Europäischen Kommission zur Anwendbarkeit von Artikel 101 AEUV auf Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit, ABl. 2011 C 11/1 (Horizontal-Leitlinien), Rz 194.

8 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 217.

typischerweise eine ihrer Natur nach schädliche Kollusion vor».9 Mit anderen Worten ist es regelmässig der Fall, dass Einkaufskooperationen weder eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken noch bewirken und somit keine Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt.

22. Eine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung liegt gemäss der EU-Kommission dann vor, wenn die gemeinsame Einkaufsregelung «nicht wirklich den gemeinsamen Einkauf betrifft, sondern als Mittel zur Bildung eines verschleierten Kartells für verbotene Praktiken wie Preisfestsetzung, Produktionsbeschränkung oder Marktaufteilung genutzt wird».10 Einigen sich die Parteien einer gemeinsamen Einkaufsregelung über die Einkaufspreise, die den Anbietern auf der Grundlage der gemeinsamen Einkaufsregelung für unter den Liefervertrag fallende Produkte gezahlt werden können, ist hingegen nicht von einer bezweckten Wettbewerbsbeschränkung auszugehen. In diesem Fall seien die wahrscheinlichen wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV11 zu prüfen. Dabei werde die Vereinbarung über die Einkaufpreise nicht getrennt gewürdigt, sondern unter Berücksichtigung aller Auswirkungen, die die Einkaufsvereinbarung auf den Markt habe.12

23. Wirkt eine Einkaufskooperation offensichtlich prokompetitiv, so ist bereits das Vorliegen einer Abrede nach Art. 4 Abs. 1 KG zu verneinen. Offensichtlich prokompetitiv wirken Einkaufskooperationen z.B. dann, wenn sie die daran beteiligten Unternehmen überhaupt erst in die Lage versetzen, auf einem bestimmten Markt als Nachfrager aufzutreten.13

24. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen einer Einkaufskooperation sind unwahrscheinlich, wenn die daran beteiligten Unternehmen auf den Beschaffungs- und den Absatzmärkten unbedeutende Marktpositionen haben.14 Die EU-Kommission hält es in den meisten Fällen für unwahrscheinlich, dass eine gemeinsame Einkaufsregelung Marktmacht begründet, wenn die Parteien der gemeinsamen Einkaufsregelung sowohl auf den Beschaffungsals auch auf den Absatzmärkten über einen gemeinsamen Marktanteil von maximal 15 % verfügen.15 Wird diese Marktanteilsschwelle auf einzelnen oder sämtlichen Beschaffungs- oder Absatzmärkten überschritten, so geht die EU-Kommission allerdings nicht automatisch davon aus, dass die Einkaufskooperation wahrscheinlich wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat, sondern prüft diese Einkaufskooperation im Einzelfall. Dabei stellt sie u.a. auf Faktoren wie Marktkonzentration und mögliche Gegenmacht starker Anbieter ab.16

25. Vorliegend bezweckt die Einkaufskooperation nach Angaben der Parteien eine Bündelung der Nachfrage zur Stärkung der Verhandlungsposition bei der Beschaffung. Die besseren Einkaufskonditionen ermöglichten absatzseitig tiefere Preise und damit eine stärkere Konkurrenzfähigkeit.

26. Auf den von der Einkaufsgemeinschaft umfassten Beschaffungsmärkten verfügen die Parteien nach eigenen Angaben über gemeinsame Marktanteile die klar unter 15 % liegen. Absatzseitig sind die Parteien nur teilweise auf denselben Märkten tätig. Auf diesen Absatzmärkten verfügen sie nach eigenen Angaben, mit

einer Ausnahme, ebenfalls über gemeinsame Marktanteile unter 15 %. Einzig auf dem Absatzmarkt […] betragen sie ca. 20 %, […] (siehe unten, Rz 56).

2.3 Zwischenergebnis

27. Im Allgemeinen ist es unwahrscheinlich, dass Einkaufskooperationen wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben, wenn die daran beteiligten Unternehmen auf den Beschaffungs- und den Absatzmärkten über unbedeutende Marktpositionen verfügen. In diesen Fällen dürften Einkaufkooperationen, bei denen es sich nicht um verschleierte Kartelle und damit weder um bewirkte noch um bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen handelt, keine Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstellen.

28. Gemäss Angaben der Parteien verfügen die an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen, abgesehen von einer Ausnahme, auf keinem der vorliegend relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkte über gemeinsame Marktanteile von über 15 %. Soweit diese 15%-Schwelle nicht bzw. mit gemeinsamen Marktanteilen von maximal ca. 20 % nur leicht überschritten wird, ist nicht davon auszugehen, dass die Einkaufskooperation auf diesen Märkten Marktmacht begründet und sie sich wettbewerbsbeschränkend auswirkt. Daher erscheint es fraglich, ob überhaupt eine Wettbewerbsabrede vorliegt. Allerdings fehlen teilweise Angaben der Parteien zu den vom Sekretariat für relevant erachteten Märkten (siehe unten, Rz 52 ff.). Da das Sekretariat im Rahmen der vorliegenden Beratung keine Sachverhaltsabklärungen vornimmt, lässt sich nicht abschliessend beurteilen, ob eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt. Daher wird diese Frage offengelassen und dargetan, anhand welcher Kriterien die Einkaufskooperation beurteilt würde, falls dem so wäre.

3. Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

29. Gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach miteinander im Wettbewerb stehen. Als Preise im Sinne dieser Bestimmung gelten sowohl die Verkaufspreise auf dem Absatzmarkt als auch die Einkaufspreise auf dem Beschaffungsmarkt.17

30. Vorliegend sind die Einkaufsleiter der an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen Teil des Organs der Einkaufskooperation, welches die Lieferanten für die gemeinsame Beschaffung bestimmt und die Ver-

9 ANDREAS HEINEMANN, Das Gaba-Urteil des Bundesgerichts: Ein Meilenstein des Kartellrechts, ZSR 2018 I 103 ff., 112.

10 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 205.

11 Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), konsolidierte Fassung, vom 26.10.2012, Abl. C 326, 49 ff.

12 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 206. 13 BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG (Fn 6), Art. 5 N 569. 14 BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG (Fn 6), Art. 5 N 567.

15 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 208.

16 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 209. 17 RPW 2008/4, 554 Rz 72 ff., Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern; BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG (Fn 6), Art. 5 KG N 383; HEINEMANN (Fn 9), 112.

handlungen über die warenbezogenen Einkaufskonditionen, d.h. über die sog. Basis-Einkaufskonditionen, mit diesen führt. Daher ist davon auszugehen, dass die an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen wesentliche Elemente der individuellen Preise, die sie für die gemeinsam beschafften Produkte bezahlen, gemeinsam festlegen. Der Vermutungstatbestand erfasst auch das gemeinsame Festlegen von Preiselementen.18 Folglich ist von einer Preisabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG auszugehen und greift die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs.

3.1 Widerlegung der gesetzlichen Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung

31. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass trotz der Wettbewerbsabrede noch wirksamer – aktueller und potenzieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) bestehen bleibt. Um dies beurteilen zu können, sind zunächst die relevanten Märkte in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

3.1.1 Relevante Märkte

32. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU19, der hier analog anzuwenden ist).20 Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt somit aus Sicht der Marktgegenseite: Massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen.21 Auszugehen ist dabei jeweils vom Gegenstand der konkreten Fragestellung, sei dies im Rahmen einer Untersuchung oder wie vorliegend einer Beratung.22 Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).23

33. Gegenstand der vorliegenden Beratung ist die geplante Einkaufskooperation der Parteien bezüglich der gemeinsam zu beschaffenden Warengruppen (siehe oben, Rz 13). Da die Parteien hinsichtlich der gemeinsam zu beschaffenden Waren teilweise auf den gleichen relevanten Absatzmärkten tätig sind, werden vorliegend nicht nur die von der Einkaufskooperation tangierten Beschaffungsmärkte, sondern auch die diesbezüglichen gemeinsamen Absatzmärkte abgegrenzt. Dabei orientiert sich die vorliegende Beratung im Sinne einer ersten Annäherung an der Praxis in Zusammenschlussvorhaben.

3.1.1.1 Beschaffungsmärkte

Sachliche Marktabgrenzung

34. Beschaffungsseitig bilden die Lieferanten von Produkten für den Lebensmitteldetailhandel, für Convenience-Shops und Kioske, für den Lebensmittelgrosshandel (Grossverbrauchermarkt, Grosshandel von Konsumgütern) und für die Schnellverpflegungsgastronomie die Marktgegenseite der Parteien bezüglich der gemeinsam zu beschaffenden Warengruppen. Für die Abgrenzung der Beschaffungsmärkte sind somit vorliegend diejenigen Absatzkanäle relevant, welche den Lieferanten vorgenannter Produkte zur Verfügung stehen. So ist davon auszugehen, dass zumindest gewissen Lieferanten des Lebensmitteldetailhandels auch andere Absatzkanäle wie beispielsweise Convenience-Shops und Kioske zur Verfügung stehen, während Lieferanten von Convenience-Shops oft auch weitere Absatzkanäle für ihre Produkte nützen wie den Lebensmitteldetailhandel und den Grosshandel.24 Auch Lieferanten von Lebensmittelgrosshändlern stehen weitere Absatzkanäle wie beispielweise der Lebensmitteldetailhandel oder die Direktbelieferung grosser Verbraucher zur Verfügung.25 Des Weiteren ist davon auszugehen, dass Lieferanten von Schnellverpflegungsrestaurants auch andere Arten von Gastronomiebetrieben und allenfalls auch andere Absatzkanäle wie die Hotellerie, den Lebensmitteldetailhandel, Convenience-Shops und/oder den Lebensmittelgrosshandel beliefern können.26

35. Gemäss der Praxis der WEKO im Bereich Zusammenschlussvorhaben werden für den Lebensmitteldetailhandel nach Produktgruppen unterteilte Beschaffungsmärkte unterschieden, wobei ebenso viele Märkte existieren, wie es Produktgruppen gibt.27 In ihrem Entscheid Migros/Denner kam die WEKO zum Schluss, dass der Absatzkanal des Lebensmitteldetailhandels den primären Absatzkanal für die meisten der in jenem Entscheid genannten Produktgruppen bildet, es aber nicht ausgeschlossen ist, dass den Lieferanten einzelner Produktgruppen neben dem Lebensmitteldetailhandelskanal weitere, gleichwertige Absatzkanäle zur Verfügung stehen.28

18 RPW 2008/4, 554 Rz 74, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern, m.w.H. 19 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 20 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 21 BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 22 RPW 2019/4 1166, Rz 71, Bucher Landtechnik/Ersatzteilhandel Traktoren, mit Verweis auf BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1 (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 23 BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1 m.Hw. (= RPW 2013/1, 127 E. 9.2.1), Publigroupe SA et al./WEKO. 24 RPW 2009/1, 78 Rz 20, Valora AG/cenanova AG.

25 Vgl. hierzu RPW 2019/3b, 1022 Rz 14, Transgourmet Holding AG/Emmi Frisch-Service AG; RPW 2016/2, 556 Rz 13, Lekkerland (Schweiz) AG/Grosshandelsgeschäft der Contadis AG, mit weiteren Verweisen; RPW 2012/4 887 Rz 27, Migros/Angehrn (CCA).

26 Vgl. hierzu u.a. RPW 2014/2, 419 Rz 9, Coop/Marché und RPW 2015/1, 112 Rz 48 Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA, mit Verweis auf RPW 2014/2, 419 Rz 9, Coop/Marché. 27 RPW 2008/1, 150 Rz 205, Migros/Denner. 28 RPW 2008/1, 150 f. Rz 208 f. und 154 Rz 223, Migros/Denner. Folgende Produktgruppen wurden dabei genannt: Frischprodukte: Milchprodukte/Eier, Brot/Backwaren, Fleisch/Geflügel/Fisch, Tiefkühlprodukte, Traiteur/Convenience (frisch und gekühlt), Gemüse/Salate, Obst/Früchte; Kolonialwaren: Konserven/Saucen, Beilagen/Suppen/ Kochzutaten, Grundnahrungsmittel/Backzutaten, Frühstück/Warmgetränke/Cerealien (Getreide), Süsswaren/Biscuits, Snacks/Apéro; Tiernahrung/Tierbedarf; Babybedarf; Getränke: alkoholische Getränke, Erfrischungsgetränke; Körperpflege/Kosmetik; Wasch-/Reinigungsmittel; Papier-/Hygiene Produkte; sonstige Near-Food-Produkte. Zum gleichen Schluss kam die WEKO auch in ihrem Entscheid betreffend Coop/Carrefour, in dem sie auf die gleichen Produktgruppen wie bei Migros/Denner abstellte (RPW 2008/4, 601 Rz 82 f. und 605 Rz 97, Coop/Carrefour).

36. Im Vergleich zu Verkaufsstellen des Lebensmitteldetailhandels bieten Convenience-Shops andere Produktschwerpunkte an und führen weniger Produkte. Allerdings können sämtliche Produktgruppen, die in den Convenience-Shops-Kanal gehen, auch durch den klassischen Lebensmitteldetailhandel vertrieben werden, so dass letzterer Absatzkanal für die Lieferanten von Convenience-Shops im Allgemeinen ein gutes Substitut darstellt.29 In ihrem Entscheid zu Coop/Marché und in Übereinstimmung mit ihrer vorgehenden Praxis ging die WEKO davon aus, dass zumindest der Lebensmitteldetailhandelskanal zu den jeweiligen Beschaffungsmärkten (nach Produktgruppen) der Convenience-Shops hinzuzurechnen ist, liess die genaue sachliche Marktabgrenzung aber schliesslich offen.30 Gemäss dem Entscheid Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA der WEKO liegt es nahe, dass die Absatzkanäle Kioske, Convenience-Shops und Lebensmitteldetailhandel zum selben Beschaffungsmarkt gehören, welcher nach Produktgruppen zu unterteilen ist.31

37. Die Lieferanten des Lebensmittelgrosshandels verfügen nebst dem Absatzkanal über den Grosshandel gemäss der Praxis der WEKO über weitere Absatzkanäle wie beispielsweise den Lebensmitteldetailhandel, den E-Commerce, den Export und die Direktbelieferung der Grossverbraucher.32 Die WEKO hat sich in mehreren Entscheiden mit den Beschaffungsmärkten der Produkte für den Lebensmittelgrosshandel befasst und dabei jeweils auf eine präzise sachliche Marktabgrenzung dieser Märkte verzichtet, dies sowohl bezüglich der Absatzkanäle, welche den Lieferanten des Lebensmittelgrosshandels zur Verfügung stehen, als auch hinsichtlich einer allfälligen Abgrenzung von Produktgruppen entsprechend der Unterscheidung im Lebensmitteldetailhandel.33

38. Gemäss der bisherigen Praxis der WEKO ist davon auszugehen, dass der Beschaffungsmarkt der Produkte für die Schnellverpflegungsgastronomie nach Produktgruppen zu segmentieren ist.34 Den Lieferanten dürften neben der Schnellverpflegungsgastronomie auch alternative Absatzkanäle zur Verfügung stehen (siehe oben, Rz 34). Eine genaue diesbezügliche sachliche Marktabgrenzung nahm die WEKO weder in ihrem Entscheid zu Coop/Marché noch in ihrem Entscheid zu Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA vor.35

39. Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass für die Beschaffung der Produkte für die vorliegend relevanten Absatzmärkte (siehe unten, Rz 44 ff.) jeweils mehrere, nach Produktgruppen zu unterteilende Beschaffungsmärkte bestehen. Dabei stehen zumindest für einen Teil dieser Produkte mehrere Absatzkanäle zur Verfügung.

Räumliche Marktabgrenzung

40. Gemäss der Praxis der WEKO zu Zusammenschlussvorhaben sind die Beschaffungsmärkte der Produkte für den Lebensmitteldetailhandel mindestens national. Bei Produkten, welche nicht rasch verderben und die nicht besonderen nationalen Konsumgewohnheiten unterliegen, könnte der räumlich relevante Markt grösser als national sein.36

41. Die Beschaffungsmärkte der Produkte für Convenience-Shops (inkl. Lebensmitteldetailhandel) sind gemäss der Praxis der WEKO mindestens national abzugrenzen, mit Ausnahme des Beschaffungsmarkts für Presseerzeugnisse, welcher nach Sprachregionen unterteilt wird.37

42. Bei ihren bisherigen Entscheiden zu den Beschaffungsmärkten der Produkte für den Lebensmittelgrosshandel ging die WEKO von nationalen Märkten aus, wobei die genaue räumliche Marktabgrenzung offengelassen wurde.38

43. Beim Zusammenschlussvorhaben Coop/Marché grenzte die WEKO die Beschaffungsmärkte der Produkte für die Gastronomie national ab, hielt aber auch eine engere oder weitere räumliche Marktabgrenzung für denkbar und liess die Frage der genauen räumlichen Marktabgrenzung offen.39 Bei einem späteren Entscheid ging die WEKO von nationalen Beschaffungsmärkten der Produkte für die Schnellverpflegungsgastronomie aus, grenzte diese Märkte räumlich aber nicht abschliessend ab.40

3.1.1.2 Absatzmärkte

Sachliche Marktabgrenzung

44. Betrachtet man die absatzseitigen Märkte, so besteht der Lebensmitteldetailhandel in sachlicher Hinsicht aus einem Sortiment, welches aus einer Vielzahl von Produktgruppen gebildet wird, die gemeinsam den täglichen Bedarf der Konsumenten abdecken.41 Dabei

29 RPW 2009/1, 79 Rz 20, Valora AG/cevanova AG, mit Verweis auf RPW 2005/3, 478 Rz 22–25, Migros/Valora. 30 RPW 2014/2, 419 Rz 10, Coop/Marché, mit Verweisen auf RPW 2009/1, 79 Rz 21, Valora AG/cevanova AG; RPW 2005/3, 478 Rz 25, Migros/Valora sowie auf RPW 2008/1, 156 Rz 233 f., Migros/Denner. 31 RPW 2015/1, 112 Rz 47, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA. Die diesbezüglichen Produktgruppen sind in Rz 45 jenes Entscheids zu finden, wobei dort vermerkt wurde, dass keine abschliessende Marktabgrenzung vorgenommen wurde. 32 RPW 2019/3b, 1022 Rz 14, Transgourmet Holding AG/Emmi Frisch-Service AG; RPW 2015/1, 112 Rz 50, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA. 33 RPW 2019/3b, 1022 Rz 14, Transgourmet Holding AG/Emmi Frisch-Service AG; RPW 2016/2, 556 Rz 13, Lekkerland (Schweiz) AG/Grosshandelsgeschäft der Contadis AG mit weiteren Verweisen; RPW 2015/1, 112 Rz 50, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA; RPW 2012/4, 887 Rz 27, Migros/Angehrn (CCA). 34 RPW 2015/1, 112 Rz 49, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA, mit Verweis auf RPW 2014/2, 419 Rz 9, Coop/Marché. 35 RPW 2015/1, 112 Rz 49, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA; RPW 2014/2, 419 Rz 10, Coop/Marché. 36 RPW 2008/4, 609 Rz 129, Coop/Carrefour; RPW 2008/1, 160 Rz 257, Migros/Denner; RPW 2006/1, 135 Rz 38, Denner/Pick Pay. 37 RPW 2015/1, 113 Rz 60, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA, mit weiteren Verweisen. 38 Vgl. u.a. RPW 2019/3b, 1023 Rz 17, Transgourmet Holding AG/Emmi Frisch-Service AG; RPW 2016/2, 557 Rz 15, Lekkerland (Schweiz) AG/Grosshandelsgeschäft der Contadis AG; RPW 2015/1, 113 Rz 62, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA; RPW 2012/4, 887 Rz 29, Migros/Angehrn (CCA). 39 RPW 2014/2, 419 Rz 11, Coop/Marché. 40 RPW 2015/1, 113 Rz 61, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA. 41 RPW 2008/4, 598 Rz 55, Coop/Carrefour, mit Verweis auf RPW 2003/3, 559 ff., Coop/Waro.

gehören gemäss der Praxis der WEKO im Bereich Zusammenschlussvorhaben Teilsortimenter und so insbesondere der Spezial-/Fachhandel sowie Convenience-Shops nicht zum Lebensmitteldetailhandelsmarkt.42 Weiter ist anzumerken, dass beim Entscheid Coop/Carrefour die Lebensmittelabteilungen von Warenhäusern, deren Angebot zu mindestens einem Drittel aus Lebensmitteln besteht, in die wettbewerbsrechtliche Analyse miteinbezogen wurde.43

45. Gemäss einem Entscheid der WEKO aus dem Jahr 2015 bilden Kioske und Convenience-Shops zusammen einen Produktmarkt, wobei der Lebensmitteldetailhandel nicht zu diesem Produktmarkt gehört.44 Der Lebensmitteldetailhandel ist aber ein zum vorgenannten Produktmarkt benachbarter Markt.45

46. Der Lebensmittelgrosshandel versorgt die klassische Gastronomie (Restaurants, Hotels), die Betriebs- und Gemeinschaftsgastronomie (industrielle Betriebe wie Spitäler, Kantinen, Heime), die Zusatzgastronomie sowie unabhängige (Klein-)Detaillisten mit Gütern des täglichen Bedarfs.46 Zum Lebensmittelgrosshandel gehören Anbieter, welche die Grossverbraucher mit Produkten beliefern als auch solche, bei denen die Grossverbraucher die Waren abholen.47 In mehreren Entscheiden zählte die WEKO Abhol- und Zustellgrosshändler zum selben sachlich relevanten Markt,48 sie erwähnte aber auch, dass nicht auszuschliessen sei, dass in Zukunft eine engere Marktabgrenzung vorzunehmen wäre.49 Auch Direktlieferungen hat die WEKO zum Lebensmittelgrosshandel gezählt.50 Die WEKO setzte sich mit der Frage auseinander, ob der Lebensmittelgrosshandel weiter nach Produktgruppen zu unterteilen ist und liess diese Frage in mehreren neueren Entscheiden offen.51

47. In ihrem Entscheid betreffend das Zusammenschlussvorhaben Coop/Marché ging die WEKO von einem eigenen sachlich relevanten Markt für Schnellverpflegungsgastronomie aus, welcher weiter in die Kategorien Schnellverpflegungsrestaurants, Fast Food-Restaurants, Take-Away/Imbiss-Stände, Regalentnahme/Theke und andere Schnellverpflegung unterteilt werden kann, die allenfalls eigene sachlich relevante Märkte darstellen. Auch wurde aufgeworfen, den Markt für Schnellverpflegungsgastronomie enger abzugrenzen. Zudem erwog die WEKO einen eigenen sachlich relevanten Markt für Verkehrsgastronomie. Schliesslich liess die WEKO die genaue sachliche Marktabgrenzung bezüglich Schnellverpflegungsgastronomie in jenem Entscheid offen.52 Auch in einem späteren Entscheid liess die WEKO die diesbezügliche sachliche Marktabgrenzung offen.53

Räumliche Marktabgrenzung

48. Betrachtet man die absatzseitigen Märkte, so spielt sich der Wettbewerb im Lebensmitteldetailhandel räumlich gemäss der Praxis der WEKO zu Zusammenschlussvorhaben auf zwei Ebenen ab, und zwar auf der lokalen Ebene zwischen den jeweiligen Verkaufspunkten und auf der nationalen Ebene zwischen den verschiedenen Detailhandelsketten.54 So ist die geographische Dimension der Absatzmärkte des Lebensmitteldetailhandels sowohl national als auch lokal, wobei die Marktradien der lokalen Märkte um die jeweiligen Verkaufsstellen schätzungsweise ca. 10 Minuten für kleine Supermärkte, 15 Minuten für Supermärkte und 20 Minuten für Hypermärkte betragen.55

49. Gemäss der Praxis der WEKO hat der Markt für Convenience-Shops räumlich sowohl lokale, kantonale als auch nationale Charakteristika, welche in der Wettbewerbsanalyse berücksichtigt werden müssen.56 Gleiches gilt für den räumlich relevanten Markt für Kioske (exkl. und inkl. Convenience-Shops).57 Für die lokale Dimension dieser Märkte ging die WEKO in ihrem Entscheid zu Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA von einem Marktradius um die jeweilige Verkaufsstelle von fünf Gehminuten bzw. 400 Meter Distanz aus.58

50. In verschiedenen Entscheiden grenzte die WEKO den Lebensmittelgrosshandel national ab, wobei sie die genaue räumliche Abgrenzung teilweise offen liess.59 In ihrem Entscheid Migros/Angehrn (CCA) wies die WEKO zudem darauf hin, dass eine engere geographische Marktabgrenzung im Falle eines eigenen Abholgrosshandelsmarkts in Betracht käme.60

42 RPW 2008/4, 598 f. Rz 57 ff., Coop/Carrefour. 43 RPW 2008/4, 600 Rz 65 ff., Coop/Carrefour, mit weiteren Verweisen. Ob Lebensmittelabteilungen in Warenhäusern, welche weniger als einen Drittel ihres Umsatzes mit Lebensmitteln erzielen, zum relevanten Markt gehören, wurde in jenem Entscheid offengelassen (RPW 2008/4, 601 Rz 79, Coop/Carrefour). 44 RPW 2015/1, 110 Rz 34, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA. 45 RPW 2014/2, 419 Rz 7, Coop/Marché, mit weiteren Verweisen. 46 RPW 2019/3b, 1022 Rz 13, Transgourmet Holding AG/Emmi Frisch-Service AG, mit weiteren Verweisen; RPW 2016/2, 555 Rz 7, Lekkerland (Schweiz) AG/Grosshandelsgeschäft der Contadis AG, mit weiteren Verweisen. 47 RPW 2019/3b, 1022 Rz 13, Transgourmet Holding AG/Emmi Frisch-Service AG, mit weiteren Verweisen; RPW 2016/2, 555 Rz 8, Lekkerland (Schweiz) AG/Grosshandelsgeschäft der Contadis AG, mit weiteren Verweisen. 48 Vgl. RPW 2016/2, 555 Rz 8 sowie 556 Rz 12, Lekkerland (Schweiz) AG/Grosshandelsgeschäft der Contadis AG, mit weiteren Verweisen in Fn 7 jenes Entscheids. 49 RPW 2012/4, 887 Rz 26, Migros/Angehrn (CCA). 50 Vgl. RPW 2016/2, 555 Rz 8 sowie 556 Rz 12, Lekkerland (Schweiz) AG/Grosshandelsgeschäft der Contadis AG, mit Verweis in Fn 8 jenes Entscheids auf RPW 2012/4, 886 Rz 23, Migros/Angehrn (CCA). 51 RPW 2019/3b, 1022 Rz 13, Transgourmet Holding AG/Emmi Frisch-Service AG; RPW 2016/2, 556 Rz 9 und 12, Lekkerland (Schweiz) AG/Grosshandelsgeschäft der Contadis AG, mit weiteren Verweisen. 52 RPW 2014/2, 418 Rz 5, Coop/Marché. 53 RPW 2015/1, 110 Rz 35 f., Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA. 54 RPW 2008/4, 605 f. Rz 103, Coop/Carrefour; RPW 2008/1,156 Rz 236, Migros/Denner, mit weiteren Verweisen. 55 RPW 2008/1,158 Rz 247, Migros/Denner. 56 RPW 2015/1, 112 Rz 53, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA. 57 RPW 2015/1, 112 Rz 55, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA. 58 RPW 2015/1, 112 f. Rz 54 ff., Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA. 59 Vgl. u.a. RPW 2019/3b, 1022 f. Rz 16, Transgourmet Holding AG/Emmi Frisch-Service AG; RPW 2016/2, 556 Rz 14, Lekkerland (Schweiz) AG/Grosshandelsgeschäft der Contadis AG; RPW 2015/1, 113 Rz 58, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA; RPW 2012/4, 887 Rz 29, Migros/Angehrn (CCA). 60 RPW 2012/4, 887 Rz 29, Migros/Angehrn (CCA).

51. Aus Sicht der Gäste von Gastronomiebetrieben sind die einzelnen Absatzmärkte im Gastronomiebereich lokal.61 Dies gilt auch für die Schnellverpflegungsgastronomie. Weder bei Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA noch bei Coop/Marché nahm die WEKO eine endgültige diesbezügliche räumliche Marktabgrenzung vor.62

3.1.2 Marktanteile der Parteien auf den relevanten Märkten

3.1.2.1 Marktanteile der Parteien auf den relevanten Beschaffungsmärkten

52. Gemäss der Beratungsanfrage erreichen die Parteien in einem Beschaffungsmarkt für Kioske, Convenience-Shops und den Lebensmitteldetailhandel, der nach Produktkategorien unterteilt wird, in keiner der von der Einkaufskooperation umfassten Produktkategorien einen Marktanteil von 15 %, wobei sie vermutlich von nationalen Märkten ausgehen (siehe oben, Rz 15 f.). Der Beratungsanfrage ist zudem zu entnehmen, dass die Parteien selbst dann in keiner der von der Einkaufskooperation umfassten Produktkategorien (vermutlich schweizweit) einen Marktanteil von 15 % erreichen, wenn lediglich die Beschaffungsmärkte der Produkte für den Lebensmitteldetailhandel betrachtet werden. […]63 […]64.

53. In der Beratungsanfrage wird je ein eigener Beschaffungsmarkt für den Lebensmittelgrosshandel und für die Schnellverpflegungsgastronomie angenommen, ohne weitere Unterteilung in Warengruppen. Gemäss den Parteien liegt der kumulierte Marktanteil von […] im Beschaffungsmarkt der Produkte für den Lebensmittelgrosshandel und der Marktanteil von […] im Beschaffungsmarkt der Produkte für die Schnellverpflegungsgastronomie jeweils unter 15 %, dies vermutlich bei nationaler Marktabgrenzung (siehe oben, Rz 15 f.). Wie bei der Abgrenzung der sachlich relevanten Märkte aufgezeigt (siehe oben, Rz 34 ff.), geht das Sekretariat davon aus, dass es erstens sowohl bezüglich der Produkte für den Lebensmittelgrosshandel als auch bezüglich der Produkte für die Schnellverpflegungsgastronomie mehrere nach Produktgruppen unterteilte Beschaffungsmärkte gibt und zweitens Überschneidungen bei Beschaffungsmärkten der Produkte für verschiedene vorliegend relevante Absatzkanäle (Lebensmitteldetailhandel, Convenience-Shops, Lebensmittelgrosshandel, Schnellverpflegungsgastronomie) bestehen.

54. Ein Hinweis darauf, dass bei der Beschaffung für den Lebensmittelgrosshandel weitere Absatzkanäle zu berücksichtigen sind, ergibt sich auch aus der vorliegenden, geplanten Einkaufskooperation selbst. […]

55. Gestützt auf die von den Parteien eingereichten Informationen lässt sich nicht abschliessend klären, ob die Unternehmen, welche die vorliegende Einkaufskooperation bilden, auf sämtlichen Beschaffungsmärkten, auf denen sie gemeinsam beschaffen wollen (Anhang 1 zum KABV; siehe oben, Rz 13, Fn 2), einen kumulierten Marktanteil von maximal 15 % haben.

3.1.2.2 Marktanteile der Parteien auf den relevanten Absatzmärkten

56. Für die von ihnen ausgewiesenen Absatzmärkte Convenience-Shops/Kioske, Lebensmitteldetailhandel, Lebensmittelgrosshandel und Schnellverpflegungsgastronomie gehen die Parteien […] jeweils von kumulierten Marktanteilen der Parteien von unter 15 % aus, dies vermutlich bei einer schweizweiten Marktabgrenzung. […]

57. […]

3.2 Zwischenergebnis

58. Gestützt auf die von den Parteien eingereichten Informationen lässt sich nicht abschliessend klären, ob die Unternehmen, welche die vorliegende Einkaufskooperation bilden, auf sämtlichen relevanten Beschaffungsmärkten, auf denen sie gemeinsam beschaffen wollen, einen kumulierten Marktanteil von höchstens 15 % haben (siehe oben, Rz 55). Absatzseitig wird die 15%- Schwelle zumindest auf einem relevanten Markt überschritten, nämlich auf dem Markt für Convenience-Shops und Kioske mit einem von den Parteien geschätzten kumulierten Marktanteil von etwa 20 %. Ob allenfalls weitere Märkte vorliegen, auf denen die 15%-Schwelle überschritten wird, lässt sich nicht abschliessend beurteilen. Hierzu wären weitere Auskünfte zu den Marktanteilen einzuholen (siehe oben, Rz 57).

59. Würden die kumulierten Marktanteile der an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen auf den relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkten die 15%- Schwelle nicht überschreiten, wären wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen unwahrscheinlich (siehe oben, Rz 24). Selbst wenn die 15%-Schwelle auf einzelnen relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkten überschritten wird, ist davon auszugehen, dass trotz der Einkaufskooperation sowohl auf den Beschaffungsals auch auf den Absatzmärkten noch wirksamer Wettbewerb bestehen bleibt und die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG damit widerlegt werden kann. Folglich ist zu prüfen, ob die Einkaufskooperation zu einer erheblichen Beeinträchtigung des Wettbewerbs führt.

4. Erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs

60. Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sind unzulässig (Art. 5 Abs. 1 KG).

61 RPW 2015/1, 113 Rz 57, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA; RPW 2014/2, 418 Rz 6, Coop/Marché. 62 RPW 2015/1, 113 Rz 57, Valora Holding AG/LS Distribution Suisse SA; RPW 2014/2, 418 Rz 6, Coop/Marché. 63 Vgl. u.a. RPW 2008/4, 608 Tabelle 5, Coop/Carrefour; RPW 2006/1, 134 Rz 32, Denner/Pick Pay. 64 Vgl. hierzu RPW 2008/4, 601 Rz 81 und 609 Rz 128, Coop/Carrefour, mit weiteren Verweisen in Fn 21 ff. jenes Entscheids.

4.1 Grundsätzliche Erheblichkeit von horizontalen Preisabreden

61. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts i.S. Gaba erfüllen Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG – sofern die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs widerlegt werden kann – grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit.65 Das Bundesgericht begründete dies im Wesentlichen damit, dass bei der Erheblichkeitsanalyse qualitative Kriterien, die sich aus dem Gesetzestext ableiten liessen, zu bevorzugen seien. Die in Art. 5 Abs. 3 und 4 KG aufgeführten besonders schädlichen Abreden würden in der Regel die Erheblichkeitsschwelle erreichen.66 HEINEMANN weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass Vereinbarungen, die ihrer Natur nach nicht schädlich sind, davon ausgenommen werden sollten. So lasse z.B. die Einigung über Einkaufspreise im Rahmen einer gemeinsamen Einkaufsregelung nicht in sich selbst eine hinreichende Beeinträchtigung des Wettbewerbs erkennen, sondern sei typischerweise mit der Einkaufskooperation verbunden. Daher plädiert HEINEMANN dafür, in diesem Fall den Grundsatz der Erheblichkeit zu durchbrechen und die Erheblichkeit anhand von qualitativen und quantitativen Kriterien zu prüfen.67

4.2 Durchbrechung des Grundsatzes der Erheblichkeit bei Einkaufskooperationen

62. Die von HEINEMANN vorgeschlagene Lösung mit der Durchbrechung des Grundsatzes, wonach horizontale beschaffungsseitige Preisabreden erheblich sind, erscheint aus den folgenden Gründen sinnvoll: Erstens dürfte das Bundesgericht im Fall Gaba bewusst die Formulierung gewählt haben, wonach Abreden nach Art. 5 Abs. 3 KG grundsätzlich das Kriterium der Erheblichkeit erfüllen, um Fälle auszunehmen, in denen dies eben nicht zutrifft, wie z.B. bei «reinen» Einkaufskooperationen, d.h. solchen, die nicht der Bildung eines verschleierten Kartells dienen (siehe oben, Rz 22). Zweitens hat die EU-Kommission klare Kriterien aufgestellt, anhand deren die Auswirkungen von gemeinsamen Einkaufsregelungen überprüft werden können. Gemäss deren Horizontal-Leitlinien gelten gemeinsame Einkaufsregelungen, in deren Rahmen sich die Parteien über die Einkaufspreise einigen – unter der Voraussetzung, dass es sich dabei nicht um verschleierte Kartelle handelt, sondern diese wirklich nur den gemeinsamen Einkauf betreffen – nicht als bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen (siehe oben, Rz 22). Wenn keine restriction by object vorliegt, ist zu prüfen, ob wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen im Sinne von Art. 101 Abs. 1 AEUV (restriction by effect) wahrscheinlich sind.68 Drittens führt ein Abstellen auf diese klaren Kriterien für die Unternehmen zu Rechtssicherheit und einer einheitlichen Lösung.

4.3 Beurteilung der Erheblichkeit anhand von qualitativen und quantitativen Kriterien

4.3.1 Qualitative Kriterien

63. In der Lehre wird diskutiert, ob Abreden über Einkaufspreise gleich schädlich sind wie Abreden über Verkaufspreise.69 Selbst wenn davon auszugehen ist, dass sie aufgrund ihres Gegenstands – der Einkaufspreise – weniger schädlich sind als klassische absatzseitige

Preiskartelle, ist infolge der Tatsache, dass es sich bei den Abredepartnern um Wettbewerber handelt, die ihre Einkaufspreise und damit einen zentralen Wettbewerbsparameter teilweise gemeinsam festlegen, von einer qualitativ schwerwiegenden Abrede auszugehen. Da die Einigung über Einkaufspreise allerdings typischerweise mit der Einkaufskooperation verbunden ist und nicht dasselbe Schädigungspotential erkennen lässt wie ein absatzseitiges Preiskartell, liegt nicht bereits aufgrund der Qualität der Abrede eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vor. Daher sind die Auswirkungen der Abrede in quantitativer Hinsicht zu prüfen. Festzuhalten ist dabei, dass gemäss der durch das Bundesgericht i.S. Gaba bestätigten Praxis der Wettbewerbsbehörden eine qualitativ schwerwiegende Beeinträchtigung trotz quantitativ geringfügiger Auswirkungen erheblich sein kann.70

4.3.2 Quantitative Kriterien

4.3.2.1 Vorbemerkungen

64. In quantitativer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass es gemäss den Horizontal-Leitlinien unwahrscheinlich ist, dass eine gemeinsame Einkaufsregelung Marktmacht begründet, wenn der gemeinsame Marktanteil der daran beteiligten Parteien sowohl auf den Beschaffungsals auch auf den Absatzmärkten nicht über 15 % liegt. Selbst wenn diese Marktanteilsschwelle überschritten wird, ist nicht ohne Weiteres davon auszugehen, dass die Einkaufskooperation wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen hat. In diesem Fall sind die Auswirkungen auf den relevanten Märkten im Einzelfall zu prüfen (siehe oben, Rz 24).

65. Beschaffungsseitig sind wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen wahrscheinlich, wenn die an einer Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen über einen erheblichen Grad an Marktmacht verfügen (sog. Nachfragemacht)71. In diesem Fall besteht nämlich die Gefahr, dass sie Lieferanten zwingen, die Produktmenge, - qualität und/oder -vielfalt sowie die Innovationstätigkeit einzuschränken.72 Wettbewerbswidrige Nachfragemacht ist wahrscheinlich, wenn eine Einkaufskooperation einen grossen Teil des Gesamtvolumens auf den relevanten Beschaffungsmärkten betrifft und sie damit über eine so grosse Nachfragemacht verfügt, dass der Zugang zum Markt für konkurrierende Einkäufer verschlossen werden könnte.73

65 BGE 143 II 297, E. 5.6, Gaba. 66 BGE 143 II 297, E. 5.2.5, Gaba. 67 HEINEMANN (Fn 9), 112. 68 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 205 f. 69 BANGERTER/ZIRLICK, DIKE-KG (Fn 6), Art. 5 N 570. 70 BGE 143 II 297, E. 5.2.2, Gaba; vgl. Ziff. 12 (1) b) der Bekanntmachung der WEKO vom 28.6.2010 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden (Vertikalbekanntmachung; VertBek).

71 «Als Nachfragemacht bezeichnet man in sehr allgemeiner Form die Fähigkeit eines Unternehmens, einseitig die Bezugskonditionen für die von ihm eingesetzten Vorprodukte zu seinen Gunsten gewinnsteigernd zu beeinflussen», Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Lebensmitteleinzelhandel, 2014, 16, Ziff. B.II.1.1.

72 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 202 f.

73 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 210.

66. Absatzseitig können gemeinsame Einkaufsregelungen zu einem Kollusionsergebnis führen, sofern sie die Koordinierung des Verhaltens der Parteien auf den relevanten Absatzmärkten erleichtern. Namentlich kann der gemeinsame Einkauf zu einer wesentlichen Kostenangleichung führen, so z.B. wenn die Parteien auf den gleichen Absatzmärkten tätig sind und einen grossen Teil der angebotenen Produkte gemeinsam beschaffen.74 Sind die gemeinsam beschaffenden Unternehmen hingegen auf unterschiedlichen Absatzmärkten tätig, so sind wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen absatzseitig eher unwahrscheinlich.75 Ein absatzseitiges Kollusionsergebnis ist im Allgemeinen unwahrscheinlich, wenn nur ein kleiner Teil des Marktes von möglichen Koordinationswirkungen betroffen ist und disziplinierende Konkurrenten bestehen, welche eine solche Abstimmung stören.76

67. Der Austausch von sensiblen Geschäftsinformationen zwischen Wettbewerbern, z.B. über Einkaufspreise und -mengen, kann die Koordinierung hinsichtlich der Verkaufspreise und -mengen erleichtern und damit zu einem Kollusionsergebnis auf den Verkaufsmärkten führen.77 Besteht eine Einkaufskommission aus Vertretern der Parteien, so sind solche Spillover-Effekte auf die Absatzseite nicht auszuschliessen. Parteien können das Risiko kartellrechtlich problematischer Auswirkungen des Informationsaustausches auf den Absatzmärkten minimieren, indem sie diesen auf das notwendige Minimum beschränken und sicherstellen, dass die entsprechenden Informationen nur im Rahmen der Einkaufskooperation verwendet werden und nicht an die daran beteiligten Unternehmen weitergegeben werden, wie dies vorliegend vorgesehen ist (siehe oben, Rz 12). Allfällige negative Auswirkungen des mit der Einkaufskooperation verbundenen Informationsaustausches werden im Rahmen der vorliegenden Beratung nicht abschliessend beurteilt (siehe unten, Rz 70 ff.).78 Sollte der Informationsaustausch eine Wettbewerbsbeschränkung bewirken, würden im Rahmen der Gesamtbeurteilung auch die positiven Aspekte von Einkaufskooperationen berücksichtigt werden. Ein Informationsaustausch, der nicht über den Austausch der Daten hinausgeht, die für die gemeinsame Beschaffung notwendig sind, dürfte dabei eher aus Effizienzgründen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt sein, als einer, der darüber hinausgeht (siehe unten, Rz 79 ff.).79

4.3.2.2 Auswirkungen der Einkaufskooperation

Auf den relevanten Beschaffungsmärkten

68. Vorliegend verfügen die an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen nach eigenen Angaben auf sämtlichen von der Einkaufsgemeinschaft umfassten Beschaffungsmärkten über Marktanteile, die klar unter 15 % liegen. Es bestehe daher nicht die Gefahr, dass die Parteien Anbieter zwingen, die Palette oder die Qualität ihrer Produkte zu verringern, oder dass sie den Markt für konkurrierende Einkäufer verschliessen (Abschottungseffekt). Im Gegenteil seien die Parteien kleine Spieler auf den Beschaffungsmärkten, die mit erheblich grösseren Konkurrenten wie […] bzw. mit grossen Lieferanten wie […] konfrontiert seien. Soweit dies zutrifft, ist nicht davon auszugehen, dass die Einkaufskooperation auf den relevanten Beschaffungsmärkten Marktmacht

begründet und sie sich wettbewerbsbeschränkend auswirkt.

Auf den relevanten Absatzmärkten

69. Absatzseitig sind die Parteien nur teilweise auf denselben Märkten tätig. Auf diesen Absatzmärkten verfügen die Parteien nach eigenen Angaben, mit einer Ausnahme, über gemeinsame Marktanteile von unter 15 %. Einzig auf dem Absatzmarkt Convenience-Shops/Kioske betragen die gemeinsamen Marktanteile nach Angaben der Parteien ca. 20 %, […]. Damit seien die Parteien absatzseitig erheblichem Wettbewerbsdruck ausgesetzt. Zudem sei den Parteien nur ein Teil der Einkaufskonditionen der anderen Parteien bekannt. Die sog. Hauskonditionen würden nicht gemeinsam verhandelt. Es bestehe daher keine Gefahr, dass sich der Anreiz für die beteiligten Unternehmen, sich auf den Absatzmärkten Preiswettbewerb zu liefern, durch die Einkaufskooperation verringert werde. Soweit dies zutrifft, ist nicht davon auszugehen, dass sich die Einkaufskooperation auf den relevanten Absatzmärkten wettbewerbsbeschränkend auswirkt.

4.3.2.1 Auswirkungen des Informationsaustausches

70. Die an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen legen offen, dass sie untereinander wettbewerblich sensible Informationen austauschen, insbesondere ihre bisherigen Einkaufspreise und Konditionen bei den Lieferanten, mit denen gemeinsam verhandelt werden soll. Sie sind sich nach eigenen Angaben der kartellrechtlichen Problematik des Informationsaustausches bewusst. Sie hätten sich vor diesem Hintergrund dazu verpflichtet, der Einkaufskommission nur diejenigen Informationen zur Verfügung zu stellen, die für den Zweck der Einkaufskooperation erforderlich seien. Nicht zur Verfügung gestellt würden u.a. Angaben über Hauskonditionen und sämtliche Informationen zu den absatzseitigen Aktivitäten der Unternehmen einschliesslich der Verkaufspreise (siehe oben, Rz 11).

71. Die Mitglieder der Einkaufskommission seien überdies verpflichtet, die erhaltenen Informationen streng vertraulich zu behandeln, nicht an Dritte weiterzugeben und nicht für die Tätigkeit des sie entsendenden Unternehmens zu verwenden. Die Mitglieder des Verwaltungsrats würden zudem ausdrücklich auf ihr gesellschaftsrechtliches Recht auf Auskunft und Einsicht betreffend die Einkaufspreise und Konditionen der anderen Parteien verzichten, soweit diese nicht aufgrund der bereits erfolgten Verhandlung durch die EG allen Parteien bekannt seien. Diese Pflichten würden dadurch abgesichert, dass die Mitglieder der Einkaufskommission und des Verwaltungsrats separate Vertraulichkeitserklärungen unterzeichnen müssten (siehe oben, Rz 12).

74 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 213 f.

75 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 212.

76 Vgl. auch OECD, Competition Enforcement in Oligopolistic Markets, 2015, Rz 20, DAF/COMP(2015)2.

77 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 215.

78 Für die Kriterien zur Beurteilung eines Informationsaustausches vgl. auch Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 55 ff., 75 ff.

79 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 216.

72. Gestützt auf die vorgenannten Informationen der Parteien geht das Sekretariat davon aus, dass der Informationsaustausch nicht über den Austausch der Daten hinausgeht, der für den gemeinsamen Einkauf im Rahmen der Einkaufskooperation notwendig ist.

4.4 Zwischenergebnis

73. Da es sich bei den an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen um Wettbewerber handelt, die ihre Einkaufspreise und damit einen zentralen Wettbewerbsparameter teilweise gemeinsam festlegen, ist von einer qualitativ schwerwiegenden Abrede auszugehen.

74. In quantitativer Hinsicht ist insofern nicht von wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen auszugehen, als die an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen beschaffungsseitig einerseits mit Lieferanten konfrontiert sind, die über bedeutende Marktmacht (sog. Angebotsmacht) verfügen, und andererseits mit wesentlich grösseren Konkurrenten im Wettbewerb stehen. So geben die Parteien an, dass ihre gemeinsamen Marktanteile auf den Beschaffungsmärkten unter 15 % liegen. Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen sind auch absatzseitig insofern nicht wahrscheinlich, als die Parteien nur teilweise auf denselben Absatzmärkten tätig sind und auf diesen, mit einer Ausnahme, über gemeinsame Marktanteile von unter 15 % verfügen. Einzig auf dem Absatzmarkt Convenience-Shops/Kioske betragen die gemeinsamen Marktanteile nach Angaben der Parteien ca. 20 %.

75. Der mit der Einkaufskooperation verbundene Informationsaustausch dürfte, gestützt auf die Angaben der Parteien, nicht über den Austausch der Daten hinausgehen, der für den gemeinsamen Einkauf im Rahmen der Einkaufskooperation notwendig ist und insbesondere nicht als Mittel zur Bildung eines verschleierten harten Kartells über Absatzpreise, Mengen und/oder Gebiete eingesetzt werden.

76. Da das Sekretariat im Rahmen von Beratungen keine Sachverhaltsabklärungen vornimmt, können die Auswirkungen der Einkaufskooperation vorliegend allerdings nicht abschliessend beurteilt werden. Hierzu wären namentlich Auskünfte der Parteien, der Lieferanten und der Wettbewerber einzuholen. Würde sich z.B. herausstellen, dass die an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen auf den Beschaffungsmärkten Lieferanten gegenüberstehen, die über geringe Angebotsmacht verfügen, wäre im Einzelfall abzuklären, ob sich die Einkaufskooperation in diesen Fällen wettbewerbsbeschränkend auswirkt und ob sie gegebenenfalls aus Effizienzgründen gerechtfertigt wäre (siehe unten, Rz 79 ff.). Vor diesem Hintergrund wird offengelassen, ob die Einkaufkooperation als eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist und nachfolgend geprüft, ob sie aus Effizienzgründen gerechtfertigt wäre, wenn dem so wäre.

5. Rechtfertigung aus Effizienzgründen

77. Wettbewerbsabreden sind gemäss Art. 5 Abs. 2 KG durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und

b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

Diese Aufzählung der Rechtfertigungsgründe in Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG ist abschliessend, wobei die aufgezählten Gründe grundsätzlich weit zu verstehen sind.80

5.1 Eignung

78. Einkaufskooperationen sind ein geeignetes Instrument zur Erzielung von Effizienzgewinnen. Die mit Einkaufskooperationen einhergehende Bündelung der Nachfrage schafft Grössenvorteile, die es den daran beteiligten Unternehmen erlauben können, Kosten einzusparen, indem sie bspw. zu tieferen Einkaufspreisen oder geringeren Transaktions-, Transport und Lagerkosten führen. Zudem können Einkaufskooperationen qualitative Effizienzgewinne mit sich bringen, indem sie den Anbietern Anreiz setzen, neue oder verbesserte Produkte auf den Markt zu bringen (siehe oben, Rz 21).81

5.2 Notwendigkeit

79. Aus wettbewerbsökonomischer Sicht kann Nachfragemacht unter bestimmten Umständen positiv zu beurteilen sein, weil sie die negativen Folgen starker Angebotsmacht begrenzt (sog. Gegenmacht oder «countervailing buyer power»).82 Gerade bei konzentrierten Märkten ist davon auszugehen, dass die Bildung einer gewissen Gegenmacht unter Umständen effizient sein kann.83 Allerdings erfüllen Wettbewerbsbeschränkungen, die über das hinausgehen, was notwendig ist, um die mit der Einkaufskooperation bezweckten Effizienzgewinne zu erzielen, die Voraussetzungen der Rechtfertigung aus Effizienzgründen nicht.84 Ob z.B. eine Verpflichtung der an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen, ausschliesslich im Rahmen der Einkaufskooperation einzukaufen, notwendig ist, um das für die Erzielung von Grössenvorteilen erforderliche Beschaffungsvolumen zu erreichen, muss im Einzelfall geprüft werden.85 Die Beurteilung der Frage, ob eine Bündelung der Nachfrage kartellrechtlich zulässig ist, um den negativen Folgen von Angebotsmacht entgegenzuwirken, erfordert stets eine sorgfältige Abwägung der möglichen positiven Wirkungen («Effizienzen») mit den möglichen negativen Auswirkungen auf den Wettbewerb.86

80 RPW 2005/2, 265 f. Rz 91, Swico/Sens, m.Hw. auf BGE 129 II 18, E. 10.3 (= RPW 2002/4, 753 f., E. 10.3), Buchpreisbindung.

81 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 217.

82 Vgl. Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Lebensmitteleinzelhandel (Fn 71), 16 und 26. 83 RPW 2008/4, 565 Rz 122, Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern; ANDREA GRABER CARDINAUX/ANDREAS MASCHEMER, DIKE-KG (Fn 6), Art. 6 N 90.

84 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 218.

85 Horizontal-Leitlinien (Fn 7), Rz 218.

86 Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Lebensmitteleinzelhandel (Fn 71), 27.

80. Die WEKO setzte sich in ihrem Entscheid «Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern»87 mit dem Argument der Gegenmacht auseinander. Sie gelangte im Wesentlichen zum Ergebnis, dass die Gruppenbildung auf Seiten der Versicherer in dem Masse als gerechtfertigt erscheint, als sie zu ausgeglichenen Verhandlungspositionen führt. Grundsätzlich müsse daher für jeden Einzelfall analysiert werden, wie stark die Verhandlungsposition eines Spitals oder einer Gruppe von Spitälern gegenüber den Versicherern einzuschätzen sei.88

81. Die relativen Verhandlungspositionen in bilateralen Verhandlungen werden massgeblich davon bestimmt, welche Ausweichmöglichkeiten die Verhandlungspartner haben.89 Bessere Ausweichmöglichkeiten bedeuten geringere Konsequenzen im Falle des Scheiterns der Verhandlungen und somit stärkere relative Verhandlungsmacht.90 Im Lebensmitteldetailhandel setzt die beschaffungsseitige Ausübung von Nachfragemacht gegenüber den Lieferanten zumindest ein gewisses Mass von Marktmacht auf den nachgelagerten Endkundenmärkten voraus. Falls die Endkundinnen und - kunden nämlich zwischen zahlreichen Standorten und unterschiedlichen Angeboten alternativer Detailhändler wählen könnten, hätten die Detailhändler als Abnehmer keine hinreichenden «Drohpunkte» in den bilateralen Verhandlungen mit den Herstellern, weil letzteren dann stets genügend Ausweichoptionen zur Verfügung stehen würden.91

82. Die relativen Verhandlungspositionen in der Wertschöpfungskette der Lebensmitteldistribution hängen von einer Vielzahl unterschiedlicher Einflussfaktoren ab. So spielen neben der Marktposition des Nachfragers, also des Lebensmitteldetailhändlers, auf dessen Absatzmärkten insbesondere auch dessen absolute Grösse (d.h. das Beschaffungsvolumen), die relative Grösse der Verhandlungspartner (gemessen als Liefer- bzw. Absatzanteile), der Konzentrationsgrad, der Grad der Produktdifferenzierung und die Markenstärke auf Herstellerseite sowie die Art und das Ausmass der Existenz von Handelsmarken (Eigenmarken) eine Rolle.92

83. Im Allgemeinen verfügt eine Einkaufskooperation in den bilateralen Verhandlungen mit ihren Lieferanten über keine hinreichenden «Drohpunkte», soweit die an dieser Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen auf keinem der relevanten Absatzmärkte über Marktmacht verfügen und den Lieferanten somit genügend Ausweichoptionen zur Verfügung stehen. In diesen Fällen ist es wahrscheinlich, dass die mit der Einkaufskooperation geschaffene Gegenmacht prokompetitiv wirkt. Sofern die Lieferanten auf den Beschaffungsmärkten marktmächtig sind, kann die Stärkung der Nachfragemacht allfällig überhöhte Preise in Richtung Marktpreise senken.93

84. […]

85. Nach Angaben der Parteien bezwecken sie mit der Einkaufskooperation eine Stärkung ihrer Verhandlungsposition, um bessere Einkaufskonditionen zu erzielen und absatzseitig tiefere Preise anbieten zu können (siehe oben, Rz 15). Beschaffungsseitig sind sie nach eigenen Angaben mit grossen Lieferanten konfrontiert und stehen mit grösseren Konkurrenten im Wettbewerb, ihre gemeinsamen Marktanteile betragen nach eigenen Angaben unter 15 % (siehe oben, Rz 25 f.). Soweit sie absatzseitig überhaupt auf denselben Märkten tätig sind, stehen sie nach eigenen Angaben unter grossem Wettbewerbsdruck und verfügen über Marktanteile von maximal ca. 20 %. Soweit diese Angaben zutreffen, ist davon auszugehen, dass die Bündelung der Nachfrage kartellrechtlich vorliegend notwendig ist, um allfälligen negativen Folgen von Angebotsmacht entgegenzuwirken. Allerdings kann dies im Rahmen der vorliegenden Beratung nicht abschliessend beurteilt werden, hierzu wären zusätzliche Auskünfte der Parteien sowie auf Seiten der Lieferanten und der Wettbewerber einzuholen (siehe oben, Rz 58).

5.3 Keine Möglichkeiten zur Wettbewerbsbeseitigung

86. Wie bereits im Rahmen der Widerlegung der Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung festgehalten, ist vorliegend davon auszugehen, dass trotz der Einkaufskooperation sowohl auf den Beschaffungsals auch auf den Absatzmärkten noch wirksamer Wettbewerb bestehen bleibt (siehe oben, Rz 59). Folglich ist davon auszugehen, dass die Einkaufskooperation den daran beteiligten Parteien nicht die Möglichkeit eröffnet, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

5.4 Zwischenergebnis

87. Mit Einkaufskooperationen wird die Nachfrage gebündelt, um Grössenvorteile und damit Effizienzgewinne zu erzielen. Erfolgt die Bündelung der Nachfrage zwecks Bildung von Gegenmacht, können Einkaufskooperationen aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt sein. Die damit verbundenen Wettbewerbsbeschränkungen dürfen allerdings nicht über das hinausgehen, was notwendig ist, um die mit der Einkaufskooperation bezweckten Effizienzgewinne zu erzielen.

88. Soweit die vorliegend zu beurteilende Einkaufskooperation notwendig ist, um gegenüber angebotsmächtigen Lieferanten eine Gegenmacht zu schaffen, ist davon auszugehen, dass sie aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist. Allerdings kann dies im Rahmen dieser Beratung nicht abschliessend beurteilt werden. Denn die Stärke der Verhandlungsposition der Einkaufskooperation auf den Beschaffungsmärkten, welche von den gemeinsamen Verhandlungen betroffen sind, hängt nicht nur von der kumulierten Marktposition ihrer Parteien auf den relevanten Absatzmärkten ab, sondern

87 RPW 2008/4, 564 Rz 121 ff., Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern. 88 RPW 2008/4, 571 Rz 146 ff., Tarifverträge Zusatzversicherung Kanton Luzern.

89 Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Lebensmitteleinzelhandel (Fn 71), 20 f., OECD, Monopsony and Buyer Power, 2008, 9 und 21 ff., DAF/COMP(2008)38, 39 ff., m.w.H.

90 Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Lebensmitteleinzelhandel (Fn 71), 20 f., Monopsony and Buyer Power (Fn 89), 39 ff., m.w.H.

91 Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Lebensmitteleinzelhandel (Fn 71), 22.

92 Bundeskartellamt, Sektoruntersuchung Lebensmitteleinzelhandel (Fn 71), 23; Monopsony and Buyer Power (Fn 89), 39 ff., m.w.H.

93 Monopsony and Buyer Power (Fn 89), 9, 21 ff., für Kriterien zur Bestimmung, ob Lieferanten marktmächtig sind vgl. Monopsony and Buyer Power (Fn 89), 41.

u.a. auch von ihrem Beschaffungsvolumen und der Stärke der Marktgegenseite, also beispielsweise dem Konzentrationsgrad auf Herstellerseite und der Markenstärke der Hersteller. Hierzu müssten namentlich Auskünfte bei den Parteien, deren Lieferanten und Wettbewerbern eingeholt werden.

III. Ergebnis

89. Die Parteien der vorliegenden Einkaufskooperation kooperieren bewusst und gewollt zusammen, um die Einkaufspreise gegenüber ihren Lieferanten festzulegen. Die Einigung über Einkaufspreise ist typischerweise mit einer gemeinsamen Einkaufsregelung verbunden und stellt keine bezweckte Wettbewerbsbeschränkung dar, sofern sie nicht der Bildung eines verschleierten Kartells dient. Im Allgemeinen ist es unwahrscheinlich, dass Einkaufskooperationen wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen haben, wenn die daran beteiligten Unternehmen auf den Beschaffungs- und den Absatzmärkten nicht über Marktmacht verfügen. In diesen Fällen dürften Einkaufskooperationen, bei denen es sich nicht um verschleierte Kartelle und damit weder um bezweckte noch um bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen handelt, keine Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG darstellen.

90. Betragen die gemeinsamen Marktanteile der an einer Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen auf den relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkten nicht mehr als 15 %, so ist es unwahrscheinlich, dass die Einkaufskooperation Marktmacht begründet. Vorliegend betragen die gemeinsamen Marktanteile nach Angaben der Parteien, mit einer Ausnahme, auf sämtlichen relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkten unter 15 %. Lediglich auf einem Absatzmarkt wird die 15%-Schwelle leicht überschritten, dort betragen die gemeinsamen Marktanteile etwa 20 %. In Anbetracht dieser Marktpositionen ist nicht davon auszugehen, dass sich die Einkaufskooperation auf den relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkten wettbewerbsbeschränkend auswirken wird. Um dies abschliessend beurteilen zu können, wären allerdings Sachverhaltsabklärungen des Sekretariats erforderlich, die im Rahmen einer Beratung nicht möglich sind. Daher hat das Sekretariat vorliegend offengelassen, ob eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG vorliegt und dargetan, anhand welcher Kriterien die Einkaufskooperation beurteilt würde, falls dem so wäre.

91. In diesem Fall wäre zu prüfen, ob eine unzulässige Wettbewerbsabrede über die gemeinsame Festlegung der Einkaufspreise im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG vorliegt. Da es sich bei den an der Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen um Wettbewerber handelt, die ihre Einkaufspreise und damit einen zentralen Wettbewerbsparameter teilweise gemeinsam festlegen, ist von einer qualitativ schwerwiegenden Abrede auszugehen. In quantitativer Hinsicht ist vorliegend relevant, dass die Parteien nach ihren Angaben sowohl beschaffungsals auch absatzseitig über eher unbedeutende Marktpositionen verfügen und folglich relativ grossem Wettbewerbsdruck ausgesetzt sind (siehe oben, Rz 90), dass sie beschaffungsseitig marktmächtigen Lieferanten gegenüberstehen und sie absatzseitig nur zum Teil miteinander im Wettbewerb stehen. Aus diesen Gründen ist nicht von wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen der Einkaufskooperation auszugehen. Allerdings kann dies vorliegend nicht abschliessend beurteilt werden. Daher hat das Sekretariat offengelassen, ob die Einkaufkooperation als eine den Wettbewerb erheblich beeinträchtigende Abrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 5 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist und geprüft, ob sie aus Effizienzgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt wäre, wenn dem so wäre.

92. Soweit die vorliegend zu beurteilende Einkaufskooperation notwendig ist, um gegenüber angebotsmächtigen Lieferanten eine Gegenmacht zu schaffen, ist davon auszugehen, dass sie aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt ist. Allerdings kann dies im Rahmen dieser Beratung nicht abschliessend beurteilt werden, weil die Stärke der Verhandlungsposition der Einkaufskooperation nicht nur von der kumulierten Marktposition der daran beteiligten Unternehmen, sondern von weiteren Faktoren, wie z.B. von ihrem Beschaffungsvolumen und der Stärke der Marktgegenseite, abhängt.

93. Zusammenfassend ist gestützt auf die Angaben der Parteien davon auszugehen, dass die an der vorliegend zu beurteilenden Einkaufskooperation beteiligten Unternehmen auf den relevanten Beschaffungs- und Absatzmärkten nicht über Marktmacht verfügen und sich die Einkaufkooperation daher prokompetitiv auswirkt. Jedenfalls dürfte der damit bezweckte Aufbau einer Gegenmacht zur Kostensenkung gerechtfertigt sein. Allerdings kann dies im Rahmen der vorliegenden Beratung nicht abschliessend beurteilt werden.