Swico/Sens

B.0 Formelles

25. Mit Schreiben vom 15. August 2003 stellte der Rechtsvertreter der Je Met et al. folgende Rechtsbegehren:

1 Partei ist, wer Beschwerdebefugnis hat. Beschwerdebefugnis kann gemäss Rekurskommission für Wettbewerbsfragen angenommen werden, wenn ein Unternehmen in einem Konkurrenzverhältnis mit den Abredebeteiligten steht und durch die Abrede eine erhebliche Behinderung seiner wirtschaftlichen Position hinzutritt (vgl. RPW 1997/2, S. 250).

"1. Es sei die laufende Untersuchung gegen die Organisationen Swico und Sens auf die Abklärung folgender Frage auszudehnen: Hat nicht jeder Entsorgungsbetrieb, der eine kantonale Bewilligung im Sinne der VREG zur Entsorgung von Elektrogeräten besitzt und den Nachweis erbringt, dass er Elektrogeräte entsorgt hat, Anspruch darauf, dafür einen angemessenen Beitrag aus den von den Organisationen Swico und Sens verwalteten Kassen zu erhalten, in welche die vorgezogene Recyclinggebühr (vRG) einbezahlt wurde?

2. Die Weko möge Stellung zum Entwurf der Verordnung über den Verkehr mit Abfällen (VeVA) nehmen und sich insbesondere im Hinblick auf die vorgesehene Änderung von Artikel 4 VREG in dem Sinne äussern, dass die Verpflichtung für Händler, Hersteller oder Importeure auf die Verpflichtung beschränkt wird, die Art der von ihnen vertriebenen Geräte kostenlos zurückzunehmen und für deren ordnungsgemässe Entsorgung zu sorgen."

a Zum Antrag auf Stellungnahme

26. Die Wettbewerbskommission gibt im Rahmen von Untersuchungen nach Artikel 27 ff. keine Stellungnahmen nach Artikel 46 KG ab. Auf das mit "2." bezeichnete Rechtsbegehren wird daher nicht eingetreten.

b Zum Antrag auf Entschädigung aus vRG-Fonds

27. Das mit "1." bezeichnete Rechtsbegehren begründete der Gesuchsteller zusammenfassend wie folgt: Es gehe nicht an, dass der Swico und die Sens, welche die Gelder der vRG verwalten würden, diese Gelder ausschliesslich an Entsorgungsunternehmen auszahlten, die vom Swico und der Sens selbst ausgewählt würden. Damit würde der Wettbewerb drastisch eingeschränkt. Vielmehr müsse jeder Betrieb Anspruch auf eine angemessene Entschädigung haben, der eine kantonale Bewilligung für die Entsorgung von Elektrogeräten besitze und den Nachweis erbringe, dass er die entsprechenden Elektrogeräte auch tatsächlich selbst entsorgt habe. Verwiesen wurde in diesem Zusammenhang auf einen Entscheid der EU-Kommission vom 20. April 2001 (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 21.6.2001, L166, 1 ff.), wonach die Duale System Deutschland AG (DSD) keine Lizenzentgelte für den Gebrauch des grünen Punktes auf Verpackungen von Unternehmen verlangen darf, sofern diese Unternehmen nachweisen, dass sie für die Menge oder Teilmenge, für welche sie die Entsorgungsleistung der DSD nicht in Anspruch nehmen, ihre Pflichten aus der deutschen Verpackungsverordnung über konkurrierende Entsorgungssysteme oder Selbstentsorgerlösungen erfüllen.

28. In ihren Stellungnahmen vom 26. September 2003 beantragten der Swico und die Sens auf die Begehren der Gesuchsteller sei nicht einzutreten beziehungsweise diese seien abzuweisen. Insbesondere wurde vorgebracht, die Gesuchsteller seien selbst nicht im Besitze der notwendigen kantonalen Bewilligung zur

Entsorgung von Elektroschrott, könnten somit aus einer Befürwortung des Gesuchs durch die Wettbewerbskommission keinen Nutzen ziehen, weshalb ihnen bereits die Legitimation zur Antragstellung fehle. Auch würden die "Kläger" im Wesentlichen zivilrechtliche Ansprüche geltend machen und seien daher auf den zivilrechtlichen Weg zu verweisen. Zudem sei das Gesuch verspätet eingereicht worden; es diene nur der Verfahrensverzögerung. In materieller Hinsicht machte die Sens geltend, dass in ihrem System das Begehren längst hinfällig sei, weil grundsätzlich jeder Anbieter für seine Entsorgungsleistungen bei der Sens Rechnung stellen könne (im Sens-System akquirieren die Entsorger ihre Abgeber selbst). Allerdings würden die Rechnungen nur dann bezahlt, wenn auch eine Kontrolle der tatsächlich zu entsorgenden Geräte in quantitativer und qualitativer Hinsicht möglich sei. Der Swico brachte weiter vor, dass das Swico-Label ein Gütesiegel sei, welches gefährdet würde, wenn auch Entsorger, welche die erforderlichen Qualitätsstandards, um dieses Label zu erlangen, nicht erfüllen würden, aus dem vRG-Topf entschädigt werden müssten.

29. Wie der Swico und die Sens treffend ausführen, ist es nicht an der Wettbewerbskommission, über zivilrechtliche Ansprüche zu befinden. Die Wettbewerbskommission hat jedoch zu beurteilen, ob Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen zeitigen (Art. 1 KG). Ist nicht geradezu von vornherein auszuschliessen, dass derartige Schäden vorliegen, hat die Wettbewerbskommission auf Anträge von Parteien einzutreten, selbst wenn diese vordergründig zivilrechtliche Ansprüche geltend machen oder wenn die Antrag stellende Partei keinen Nutzen aus der Gutheissung des Antrags ziehen kann. Auf das Rechtsbegehren wird deshalb eingetreten.

30. Vorgezogene Recyclinggebühren werden nur von jenen Herstellern und Importeuren an den Swico und die Sens abgeführt, welche sich dazu vertraglich gegenüber dem Swico und/oder der Sens verpflichtet haben. Durch die Vertragsschliessung haben diese Hersteller und Importeure signalisiert, dass sie ihren Entsorgungspflichten via die Swico- und Sens-Entsorgungssysteme, das heisst nicht irgendwelchen anderen Systemen, nachkommen wollen. Die Hersteller/Importeure haben somit eine Wahl getroffen. Vieles spricht dafür, dass sie diese Wahl getroffen haben, weil sich das Swico- und das Sens-Entsorgungssystem anderen Systemen als überlegen erwiesen haben. Letztlich heisst dies, dass sich das Swico- und das Sens-System im Wettbewerb gegen die anderen Systeme durchgesetzt haben (vgl. auch die Vorabklärung Swico/Sens in RPW 2002/2, S. 257 f., Rz. 47 ff.). Würde somit dem Antrag der Gesuchsteller stattgegeben, wonach auch Entsorger, welche nicht dem Swico- oder dem Sens-System angehören, anteilsmässig aus dem "vRG-Topf" entschädigt werden sollen, würde die Wettbewerbskommission die Wahlfreiheit der Hersteller/Importeure beschneiden beziehungsweise ein im Wettbewerb zustande gekommenes Resultat korrigieren und damit den Wettbewerb selbst verzerren respektive beschränken.

31. Der Verweis der Gesuchsteller auf den DSD-Entscheid der EU kann als Illustration dienen. Kläger im genannten Fall waren diverse Hersteller von Haarpflegeprodukten, der Industrieverband Friseurbedarf sowie ein Entsorgungsdienstleister, die in Deutschland eine Selbstentsorgerlösung zur Rücknahme und Verwertung von Verpackungen der von den Coiffeuren benutzten Haarpflegeprodukten organisieren wollten. Somit handelte es sich um Unternehmen, welche nicht das DSD-System auswählen und entsprechend auch keine Gelder an dieses System abführen wollten. Die vom Swico und der Sens vereinnahmten vRGs stammen demgegenüber sämtlich von Herstellern/Importeuren, welche ausdrücklich dieses System gewählt haben.

32. Der VSMR machte in seiner Eingabe vom 15. Januar 2004 geltend, dass es kaum im Sinne des KG sein könne, wenn die Wettbewerbskommission bei Abreden nur dann eingreifen könne, wenn sie nicht in die Wahlfreiheit der Beteiligten eingreifen müsse, denn Kartelle würden in den wenigsten Fällen gegen den Willen der Beteiligten geschlossen. Dem Antrag auf Untersuchungserweiterung sei deshalb stattzugeben. Im vorliegenden Verfahren ist zu klären, ob die angebliche Vereinbarung über die Höhe und integrale Überwälzung der vRG vor Kartellrecht standhalten kann. Kann sie es nicht, so ist die Vereinbarung zu untersagen. In diesem Fall gibt es nichts mehr aus dem vRG-Fonds zu verteilen, weil er nicht mehr existieren wird. Hält sie hingegen stand, hat sich die Wettbewerbskommission eines Eingriffs zu enthalten beziehungsweise besteht keine gesetzliche Grundlage für einen solchen Eingriff.

33. Der Antrag auf Untersuchungserweiterung ist deshalb unbegründet und somit abzuweisen.

c Antrag auf Parteientschädigung

34. In ihrer Stellungnahme vom 26. September 2003 zum Rechtsbegehren der Je Met et al. beantragte die Sens, ihr sei in Anwendung von Artikel 64 in Verbindung mit Artikel 11 und 11a VwVG für die notwendigen und zusätzlichen Kosten der Stellungnahme eine angemessene Parteikostenentschädigung zuzusprechen.

35. Entgegen der Auffassung der Sens besteht kein Anspruch auf Parteikostenentschädigung. Weder das KG noch das VwVG und die zugehörige Kostenverordnung (Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren vom 10.9.1969, SR 172.041.0) sehen für das nicht streitige beziehungsweise erstinstanzliche Verwaltungsverfahren eine Parteientschädigung vor. Da es sich im vorliegenden Fall nicht um eine obligatorische Vertretung in Massenverfahren handelt, kann auch aus Artikel 11a VwVG kein entsprechender Anspruch abgeleitet werden. Die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) hat in diesem Zusammenhang das Vorliegen einer echten Lücke verneint. Im Weiteren könne ein Anspruch auf Parteientschädigung nach Lehre und Rechtsprechung auch nicht direkt aus der alten oder neuen Bundesverfassung abgeleitet werden, weshalb auch keine unechte Lücke angenommen

werden könne. Schliesslich ist insbesondere zu erwähnen, dass die REKO/WEF bei den Kartellverwaltungsverfahren nicht von einem Zwei-Parteien-Verfahren ausgeht. Aus diesem Grund könne die Einladung der Wettbewerbsbehörde an das betroffene Unternehmen, zu den Vorbringen von Antragstellern Stellung zu nehmen, - wie dies auch im vorliegenden Fall geschehen ist - lediglich als Ausfluss der Gewährung des rechtlichen Gehörs gewertet werden (vgl. Entscheid der REKO/WEF i.S. Telekurs Holding AG, Europay (Switzerland) SA, Payserv AG/Erdölvereinigung, publiziert in RPW 2000/4, S. 703).

B.1 Geltungsbereich

36. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

37. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, die sich als Produzenten von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen und im konkreten Fall als Anbieter oder Nachfrager auftreten (Botschaft zum KG, BBl 1995 I 534). Die Unterzeichner der Swico-Konvention und jene Unternehmen, welche die Vereinbarung EasyRec oder die so genannte Anschlusserklärung mit der Sens unterzeichnet haben, sowie der Swico und die Sens, die beiden letzteren in ihrer Eigenschaft als Organisatoren für die Entsorgung von Elektroschrott, sind Unternehmen im Sinne des KG.

38. Auf die Frage, ob die betroffenen Unternehmen Wettbewerbsabreden treffen, wird nachstehend (Kapitel B.3 und B.4) eingegangen.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

39. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG).

40. Das USG (Bundesgesetz über den Umweltschutz vom 7.10.1983, SR 814.01) statuiert in Artikel 2 das Verursacherprinzip: "Wer Massnahmen nach diesem Gesetz verursacht, trägt die Kosten dafür." Artikel 32 USG bestimmt weiter, dass der Inhaber der Abfälle die Kosten der Entsorgung trägt. Damit wird das Verursacherprinzip für die Kosten der Abfallentsorgung konkretisiert (vgl. BBl 1993 II 1498). Die Sens bringt vor, dass Konsumentinnen und Konsumenten die Verursacher seien, denn durch den Kauf der Geräte würden sie die Notwendigkeit einer fachgerechten Entsorgung und der entsprechenden Tätigkeiten verursachen. Der Gesetzgeber sehe also vor, dass Konsumentinnen und Konsumenten die Kosten tragen müssten. Obwohl die Sens dies nicht explizit geltend macht, ist nachfolgend zu prüfen, ob diese Vorschriften nicht die Vereinbarung über die Höhe und die

integrale Überwälzung der vRG dem Zugriff des KG entziehen.

41. Eine staatliche Markt- oder Preisordnung oder die Verleihung besonderer Rechte darf nur dort angenommen werden, wo es tatsächlich die Absicht des Gesetzgebers war, das Wettbewerbsprinzip für den fraglichen Wirtschaftsbereich auszuschalten (vgl. BBl 1995 I 539, auch RPW 2002/4, S. 666). Eine derartige Absicht bestand nach Auffassung der Wettbewerbskommission nicht. Um den Vorschriften des USG genüge zu tun, ist es weder notwendig, die Höhe der vRG zu vereinbaren, noch die integrale Überwälzung der vRG vorzusehen. Der Endverbraucher bezahlt die Entsorgungsgebühr in jedem Fall, da kein Anbieter bereit sein wird, ihm ein Neugerät inklusive vRG zu verkaufen, wenn dem Anbieter dadurch insgesamt ein Verlust entsteht. Mit oder ohne Vereinbarung über die integrale Überwälzung der vRG wird der Wettbewerb unter den Anbietern dazu führen, dass einige Anbieter die vRG nicht integral überwälzen, sondern einen Teil davon oder die gesamte vRG selbst tragen und dadurch ihre Gewinnmarge schmälern (vgl. B.3). Selbst in diesem Fall wird der Endverbraucher aber sämtliche Kosten des Neugeräts und dessen Entsorgung, das heisst Herstell-, Vertriebs- und Entsorgungskosten, tragen.

42. Der Swico bringt vor, dass die Auffassung des Sekretariats, wonach es nicht notwendig sei, dass beim Neukauf ausgewiesen werde, welcher Betrag für die Entsorgung bezahlt werde, und dass es für den Verbraucher genüge zu wissen, dass sich der Preis für das Neugerät inklusive Entsorgungsgebühr verstehe (vgl. RPW 2002/2, S. 264, Rz. 75), vor dem Hintergrund der Preisbekanntgabeverordnung (PBV, SR 942.211) vom 11. Dezember 1978 überprüft werden müsse. Denn falls es sich so verhalten würde, dass die PBV das separate Ausweisen der vRG vorschreiben würde, könnte gegen die Überwälzungsklausel nichts eingewendet werden. Gemäss Änderung der PBV vom 21. Januar 2004 müssen vorgezogene Entsorgungsbeiträge ab 1. Juni 2005 im Detailpreis inbegriffen sein. Bis dahin sind vorgezogene Entsorgungsbeiträge, welche nicht im Detailpreis inbegriffen sind, im Laden, im Schaufenster und in der Werbung gesondert und gut lesbar bekannt zu geben. Gemäss PBV ist es somit nicht notwendig, die vRG separat auszuweisen, wenn sie im Detailpreis inbegriffen ist.

43. Gemäss Artikel 32a bis Absatz 3 USG kann der Bundesrat vorschreiben, dass diejenigen, die Produkte in Verkehr bringen, den Verbraucher über die Höhe einer vorgezogenen Entsorgungsgebühr in geeigneter Weise in Kenntnis setzen. Hiebei handelt es sich um eine "Kann-Vorschrift", das heisst, sie ist nicht zwingend erforderlich. Der Bundesrat hat im vorliegenden Fall bisher von dieser Kompetenz keinen Gebrauch gemacht.

44. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es somit keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen.

B.3 Keine Preisabrede

45. Laut Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

46. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

47. Eine Wettbewerbsabrede definiert sich daher durch folgende Tatbestandselemente: a) ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen und b) die Abrede bezweckt oder bewirkt eine Wettbewerbsbeschränkung.

48. Die Swico-Konvention, welche von allen Nachfragern (Hersteller/Importeure) unterzeichnet wird, die ihre Geräte durch den Swico entsorgen lassen, sieht in Ziffer 8 vor, dass die vRG durch den Importeur/ Hersteller als fester Betrag je ausgeliefertes Neugerät gemäss offizieller Swico vRG-Tabelle zu erheben ist. Zudem sind gemäss dieser Bestimmung die festgelegten vRG in ihrer Höhe verbindlich für alle Mitglieder und werden über alle Verkaufskanäle erhoben.

49. Ähnliche Bestimmungen enthält die Anschlusserklärung beziehungsweise EasyRec-Vereinbarung der Sens. Ziffer 3.3 der EasyRec-Vereinbarung bestimmt: "Die vorgezogene Recyclinggebühr (vRG) wird über alle Handelsstufen gemäss den offiziellen und aktuellen vRG-Tariflisten erhoben. Die Tariflisten bilden integrierenden Bestandteil des Vertrags (Anhang 5)". Anhang 1a zur Vereinbarung EasyRec präzisiert in Teil 3.3, dass die vRG verbindlich ist und über alle Verkaufskanäle erhoben werden muss. Die EasyRec-Vereinbarung wurde vom Branchenverband FEA, Coop, Migros, Interdiscount, Fust, Manor, Jumbo, Carrefour und Conforama unterzeichnet. Die Anschlusserklärung zur Teilnahme am Sens-FEA-Entsorgungssystem wird von anderen Herstellern/Importeuren unterzeichnet (z.B. Bauknecht AG und Electrolux). Sie enthält ähnliche Bestimmungen wie die EasyRec-Vereinbarung.

50. Damit vereinbaren die Unterzeichner der genannten Vereinbarungen grundsätzlich die vorgezogenen Recyclinggebühren, welche sie an den Swico beziehungsweise die Sens entrichten, und gleichzeitig, dass sie diese integral überwälzen werden. Es liegt somit ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der Konventionsunterzeichner vor.

51. Durch die Vereinbarungen über Höhe und integrale Überwälzung der vRG auf die Endabnehmer könnte zudem eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt und bewirkt werden, denn die vRG kann von den Konventionsunterzeichnern gemäss den Vertragsbestimmungen nicht selbst ganz oder teilweise

getragen werden, wodurch im Wettbewerb um Endgeräte ein Vorteil erzielt werden könnte.

52. Wegen der unterschiedlichen Formen der Überwälzung der vRG kann gemäss Sens allerdings nicht von einer einheitlichen Handhabung beim Bezug der vRG gegenüber den Konsumentinnen und Konsumenten ausgegangen werden. Während beispielsweise die Fust AG, Interdiscount, Conforama, Coop und Rediffusion den Betrag der vRG neben dem Kaufpreis des Gerätes separat ausweisen würden, erscheine die Höhe der Entsorgungsgebühr bei der Migros, Globus, Jumbo, Manor und Media Markt nicht im Angebot, sei für die Konsumentinnen und Konsumenten somit nicht sichtbar. Bei einer Preisbildung inklusive vRG könne im externen Verhältnis nicht erkannt und überprüft werden, welcher Betrag schlussendlich in die Entsorgung der Güter investiert werde. Da die vRG für den Kunden somit zum Teil nicht ersichtlich sei, könne sie für den Kunden somit auch keinen Entscheidparameter bilden. Ferner könne insbesondere bei den im Markt häufig zu sehenden Preisen nahe an einem runden Betrag (bspw. CHF 19.90) davon ausgegangen werden, dass der Anbieter aufgrund der bei ihm vorhandenen Konkurrenz die vRG zwar abliefere, deswegen den Preis aber nicht erhöhe und damit im Grunde genommen keine Überwälzung stattfinden würde.

53. Ähnliches bringt der Swico vor. Die Feststellung des Sekretariats, wonach der Swico eine Überwälzung der Gebühr an die Konsumenten als zu befolgende Verhaltensweise beziehungsweise faktisch vorgeschriebene Handhabe empfehle, sei nicht zutreffend. Unterzeichner der Swico-Konvention seien Hersteller und Importeure, welche in ihrem Kalkulationsentscheid betreffend einer allfälligen Überwälzung der vRG frei seien. Mit der Richtlinie für den Handel auf der Website des Swico solle - trotz ihrer etwas verunglückten Wortwahl 2 - primär sichergestellt werden, dass die Händler dem jeweiligen Endkunden höchstens die vom Importeur oder Hersteller gemäss vRG-Tabelle berechnete und allenfalls auf den Händlerpreis umgelegte vRG belasten könnten. Es stehe im freien Ermessen eines jeden Unterzeichners der Swico-Konvention, aufgrund seiner eigenen Kalkulations- und Marketingentscheidungen die vRG im Aussenverhältnis gegenüber den Verbrauchern nicht oder nur teilweise auf den Verkaufspreis aufzuschlagen und an die Konsumenten zu überwälzen. Sollten tatsächlich alle Marktteilnehmer die vRG überwälzen, sei dies einzig darauf zurückzuführen, dass auf den betroffenen Märkten ein derart intensiver Preiskampf herrsche, der es dem Marktteilnehmer nicht oder nicht mehr erlaube, auf eine Überwälzung der Entsorgungskosten zu verzichten. Daraus könne aber nicht auf das Vorliegen einer Abrede betreffend die integrale Überwälzung der vRG geschlossen werden.

54. Nach Auffassung der Wettbewerbskommission bleiben die Hersteller/Importeure, aber auch die Händler, selbst nach Unterzeichnung der genannten Vereinbarungen in ihrem Kalkulationsentscheid bezüglich einer allfälligen Überwälzung der vRG frei. Selbst wenn ein Hersteller/Importeur oder Händler

die vRG gemäss Tarifliste im oder separat zum Verkaufspreis ausweist, bedeutet dies nicht, dass er sie tatsächlich integral überwälzt. Zur Illustration dient folgendes Beispiel: Angenommen, die Kosten aller für die Herstellung eines Neugeräts anfallenden Aufwendungen betragen CHF 100.-. Der Verkaufspreis für das Neugerät sei CHF 150.-, das heisst die Marge des Herstellers betrage CHF 50.-. Der Hersteller/ Importeur führe zudem eine vRG von CHF 10.- an die Sens oder den Swico ab. Der Hersteller hat nun zur Verkaufspreisbildung mehrere Möglichkeiten. Er kann den Verkaufspreis auf CHF 160.- erhöhen und bekannt geben, dass im Verkaufspreis eine vRG von CHF 10.- enthalten ist. Oder er kann den Verkaufspreis auf CHF 150.- belassen und die vRG von CHF 10.- separat verrechnen. Zudem könnte er den Verkaufspreis aber auch auf CHF 155.- erhöhen und bekannt geben, im Verkaufspreis sei eine vRG von CHF 10.- enthalten. Oder aber er senkt den Verkaufspreis auf CHF 145.- und weist die vRG von CHF 10.- separat aus. In letzteren beiden Fällen überwälzt der Verkäufer nur die Hälfte der vRG, obwohl er - korrekt - angibt, dass im Verkaufspreis eine vRG von CHF 10.- enthalten ist. Zwar trägt der Käufer in allen geschilderten Fällen sämtliche Kosten des Herstellers; in den letzten beiden Fällen verringert der Hersteller jedoch seine Marge. Welche der erwähnten Varianten der Hersteller wählen wird, ist von den Wettbewerbsverhältnissen auf den Neugerätemärkten abhängig. Wie die Ereignisse zeigen, haben diese Verhältnisse denn auch bereits dazu geführt, dass die "Überwälzung" nicht (mehr) einheitlich gehandhabt wird. Einige Unternehmen weisen die vRG separat aus, andere schliessen sie im Detailpreis ein.

55. Eine Übereinkunft über die Überwälzung eines verhältnismässig geringen Preiselementes bildet keine Preisabsprache, wenn sie auf dem Markt des Endproduktes keine preisharmonisierende Wirkung zeitigt. Eine solche Wirkung liegt im vorliegenden Fall nicht vor. Es bestehen keine Anzeichen dafür, dass auf den Neugerätemärkten kein Wettbewerb herrschen würde. Im Gegenteil sind Innovationen und Produktneueinführungen auf diesen Märkten an der Tagesordnung. Entsprechend häufig sind Produktänderungen, die mit Preisänderungen einhergehen. Ob ein Anbieter von Neugeräten die vRG tatsächlich integral "überwälzt", bleibt seinen Konkurrenten verborgen. Es liegt daher eine - vom öffentlichen Recht erzwungene - Internalisierung eines Kostenfaktors vor, nicht eine Absprache über ein Preiselement. Eine preisharmonisierende Wirkung auf dem Endproduktemarkt fehlt.

2 "Die Handelspartner verrechnen den Endkunden die vorgezogenen Recyclinggebühren (vRG) weiter, welche die Importeure/ Hersteller gemäss vRG-Tabelle belasten" (vgl. z.B. http:// www.swico.ch/filesforweb/d_foto_wegleitung.pdf).

56. Diese Beurteilung wird gestützt durch die Änderung der Preisbekanntgabeverordnung, wonach die vRG ab 1. Juni 2005 im Detailpreis inbegriffen sein müssen. Ab diesem Datum wird es den Händlern zusätzlich erschwert, sogar unmöglich sein zu beobachten, ob ihre Konkurrenten die vRG tatsächlich integral überwälzen.

57. Im Unterschied zum Beispiel zur Buchpreisbindung (vgl. RPW 2002/4, S. 731 ff.), bei welcher wie im vorliegenden Fall ein Bündel gleichlautender Vertikalverträge zu beurteilen war, legen die Swico-Konvention und die Sens-Verträge weder den Endpreis der Produkte der Abredebeteiligten fest, noch kann, wie eben gezeigt, eine integrale und lückenlose Überwälzung der vRG tatsächlich durchgesetzt werden. In der Swico-Konvention und den Sens-Verträgen sind denn auch keine Durchsetzungsinstrumente wie Konventionalstrafen, Nichtbelieferung, Vertragskündigung oder Ähnliches zu finden, welche ergriffen würden, wenn die Vertragspartner die vRG nicht in der gewünschten Weise, das heisst integral, überwälzen würden. Damit fehlt es den Vereinbarungen aber auch an den notwendigen Instrumenten, um eine Wettbewerbsbeschränkung tatsächlich durchsetzen zu können.

58. Nach Auffassung der Wettbewerbskommission wird auch keine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt. Vielmehr ist Zweck der in Frage stehenden Vereinbarungen die Erfüllung der in Artikel 4 und 5 VREG statuierten Rücknahme- und Entsorgungspflicht von Händlern, Herstellern und Importeuren für elektrische und elektronische Geräte. Es ist zudem im Sinne der Artikel 2 und 32 USG, dass den Abfallverursachern die Kosten für die Rückführung und Entsorgung der Altstoffe überwälzt werden.

59. Ferner gibt es nichts dagegen einzuwenden, dass der Swico und die Sens ihre Leistungen den Vertragspartnern in der jeweiligen Gerätekategorie zu denselben Konditionen verkaufen, dies jedenfalls vertraglich so zusichern. Damit ist wie gezeigt über die Art und Weise wie der Preis für diese Leistung (man könnte vom Preis für den Input "Rückführung und Entsorgung" sprechen) in die Kalkulation des Neugerätepreises eines Herstellers/Importeurs einfliesst, nichts vorweggenommen. Es handelt sich bei den vRG, welche an den Swico und die Sens abgeführt werden, grundsätzlich um Finanzierungsbeiträge zum gemeinsamen Einkauf einer Entsorgungsleistung. Insofern geht auch das Vorbringen der Je Met et al. fehl, wonach die Swico- und Sens-Entsorgungssysteme nicht mehr notwendig seien, wenn in der VREG vorgeschrieben würde, dass Händler, Hersteller und Importeure die entsprechenden Geräte kostenlos zurücknehmen müssten. Dass die Geräte kostenlos zurückgenommen werden müssen, heisst nicht, dass auch die Entsorgung derselben automatisch geschieht und zudem gratis ist. Die Entsorgung der Altgeräte, welche zu organisieren ist, was heute grösstenteils durch den Swico und die Sens geschieht, ist grundsätzlich zu vergüten. An dieser Einschätzung ändert sich nichts, selbst wenn die Entsorgung für bestimmte Gerätekategorien "gratis" ist beziehungsweise (zeitweise) sein könnte, sofern diese Geräte Rohstoffe enthalten, welche heute (aber vielleicht gestern noch nicht und morgen bereits nicht mehr) auf dem Markt einen Preis erzielen. Die Entsorgungskosten müssen in die Verkaufspreise einkalkuliert werden. An dieser Tatsache würde sich entgegen der Ansicht der Je Met et al. nichts ändern, auch wenn es die Swico- und Sens-Systeme nicht geben würde.

60. Nicht zuletzt - und wiederum im Unterschied zur Buchpreisbindung, wo die Buchhändler den Sammelrevers unterzeichnen müssen, damit sie überhaupt mit dem notwendigen Büchersortiment beliefert werden - sind im vorliegenden Fall die Hersteller/ Importeure nicht faktisch gezwungen, die Swico- oder Sens-Verträge zu unterzeichnen (und buchstabengetreu einzuhalten), um den für sie notwendigen Input zu erhalten. Die Hersteller/Importeure, aber auch die Händler, können ihrer Rücknahme- und Entsorgungspflicht grundsätzlich selbst nachkommen, das heisst diese Leistung selbst erbringen, oder aber sich dazu eines Dritten bedienen (vgl. auch hinten, B.4.2, 3).

61. Da die Vereinbarungen über die Erhebung und Überwälzung der vRG somit weder eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken noch bewirken, sind sie nicht als Wettbewerbsabreden zu qualifizieren.

B.4 Zulässigkeit der Wettbewerbsabrede über die Marktorganisation

B.4.1 Wettbewerbsabrede

62. Die Vereinbarung zwischen der Sens und dem Swico vom 10. Dezember 2002 statuiert, dass die Sens den gesamten Bereich der VREG-Geräte für ihre Vertragspartner (FEA-Mitglieder, Migros, Coop, Interdiscount, Conforama, Jumbo, Carrefour und Fust) bearbeitet (Ziff. 2 der Vereinbarung) und dass die Sens des Weiteren verantwortlich für die Entsorgung der Haushaltgross- und -kleingeräte ist (Ziff. 3). Ziffer 4 dieser Vereinbarung besagt, dass der Swico verantwortlich ist für die Entsorgung des Produktebereiches der Verbandsmitglieder. Es seien dies: Informatik, Büroelektronik, Telekommunikation, Unterhaltungselektronik, grafische Industrie und Foto mit Ausnahme von Ziffer 2 der Vereinbarung. Ziffer 5 regelt die Finanzierungsfrage. Die Sens besorgt das Inkasso aller erhobenen vRG gemäss den publizierten Tarifen bei ihren Vertragspartnern. Sie überweist danach die vRG für die Geräte der Swico-Kategorien an den Fonds des Swico, abzüglich einer Bearbeitungsgebühr.

63. Daraus leitete das Sekretariat in seiner Vorabklärung Anhaltspunkte ab, wonach der Swico und die Sens im Rahmen des Projektes EasyRec vereinbart hätten, dass der Swico neben der Organisation der bisher bereits zu entsorgenden Geräte (Geräte aus den Bereichen Informatik, Büroelektronik, Telekommunikation und grafischer Industrie) neu auch die Organisation der Entsorgung der Geräte der Unterhaltungselektronik übernimmt. Die Sens dagegen würde die Entsorgung von Haushaltgross- und -kleingeräten, Raumluftbehandlungsgeräten, Elektrowerkzeugen und -installationsmaterial und der elektrischen Gartengeräte organisieren. Somit hätten

sich der Swico und die Sens vermutlich den Markt für die Organisation der Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott aufgeteilt (vgl. RPW 2002/2, S. 265 f., Rz. 78 ff.).

64. Die Sens bringt in ihrer Eingabe vom 30. August 2002 vor, dass zwischen dem Swico und der Sens weder eine Vereinbarung unterzeichnet noch in Teilen oder insgesamt das EasyRec-System, das als Arbeitstitel in der Konzeptphase verwendet worden sei, faktisch eingeführt worden sei. Die beiden von Swico und Sens realisierten Entsorgungssysteme seien zudem alleine wegen ihrer Verschiedenheit in entscheidenden Punkten ohnehin nicht kompatibel und könnten die im Schlussbericht zur Vorabklärung angesprochenen Wirkungen einer unzulässigen Wettbewerbsabrede gar nicht bewirken. Als auffälligste Unterschiede zum Swico-Entsorgungssystem nennt die Sens: Erstens die Auftragsabwicklung mittels EDV (gegenüber manueller Abwicklung bei der Swico), zweitens die Möglichkeit des offenen und für den Recycler (Entsorgungsunternehmen) freien Zugangs zum Abgeber, drittens die Möglichkeit, bestehende Entsorgungsinfrastrukturen zu nutzen (während Swico eine neue Infrastruktur schafft), und viertens hätten die Recycler beim Sens-System die Möglichkeit, beim Abgeber (Hersteller, Importeur, Händler u.a.) ihr Gesamtangebot für die Rücknahme aller Abfallfraktionen anzubieten, was zusätzliche separate Rückfuhrlogistiken unnötig mache.

65. Weiter führt die Sens an, dass

- ihr Entsorgungssystem in der Lage und darauf ausgerichtet sei, sämtliche Kategorien von elektrischen und elektronischen Geräten zu übernehmen und der Entsorgung zuzuführen. Entsprechend der Individualität der angelieferten Güter erfolge auch das Abrechnen der vRG und die Abrechnung für die Entsorgungsleistungen (Sammlung, Transport, Recycling) mit einem hohen Detaillierungsgrad. So seien im Jahr 2001 ca. 40'000 Tonnen Entsorgungsgüter verarbeitet worden, darin enthalten seien auch die vom Swico verarbeiteten Güter.

- die Sens-Vertragspartner, seien es Hersteller/ Importeure (50 Firmen), Grossfachhändler und Warenhäuser (z.B. Fust AG, Manor, Conforama, Jumbo, Carrefour) oder Grossverteiler (Coop, Interdiscount, Migros) im Vertrag mit der Sens unabhängig jeglicher Verpflichtung entscheiden würden, in welchen Gerätekategorien sie Dienstleistungen des Sens-Entsorgungssystems in Anspruch nehmen wollten.

Daraus resultiere für die Sens, dass sie das gesamte Angebot über alle Produktbereiche hinweg anbieten müsse. Somit sei die Sens aufgrund der Nachfrage der Abgeber gezwungen, über ihr Entsorgungssystem vom Inkasso der vRG bis hin zur eigentlichen Entsorgungsleistung für alle Gerätegruppen die entsprechenden Dienstleistungen bereitzustellen. Daraus wiederum ergebe sich zwangsläufig, dass sich die Sens und ihr Entsorgungssystem im Wettbewerb zum Swico und dessen Entsorgungssystem befinde. Die Annahme, wonach zwischen der Sens und dem Swico

eine Vereinbarung respektive ein abgestimmtes Verhalten vorliege, sei somit falsch.

66. Auch der Swico bestreitet, dass eine Wettbewerbsabrede vorliegt. "EasyRec" sei lediglich ein Projektname (im Sinne einer Arbeitsbezeichnung) als Grundlage für den Swico und andere Institutionen für ein theoretisches Modell zur Umsetzung der VREG mit dem Ziel, ein für den Konsumenten transparentes System zu schaffen, welches eine hohe Rücklaufquote garantiere. Aus diesem Grund sei es zu Gesprächen mit der Sens gekommen. Dabei sei das Swico Recycling-System in sämtlichen Aspekten unverändert geblieben und sei im erwähnten "EasyRec"-Modell lediglich als sich aufdrängende Anforderung zur Umsetzung der VREG herangezogen worden. Es gebe daher keine "Dach-EasyRec" und insbesondere keine organisatorische Vereinheitlichung. Infolgedessen würden unter dem Konzept der Sens/FEA weiterhin vom Swico unabhängige Verträge mit Entsorgungs- und Recyclingunternehmen gemäss zwischen Sens/Fea und deren Vertragspartnern vereinbarten Bedingungen bestehen.

67. Der Swico sei somit in keinem Zeitpunkt eine Verpflichtung eingegangen, mit welcher er sich auf eine allfällige zukünftige Erweiterung der Swico-Garantie auf Produkte, die von der Sens oder anderen Institutionen entsorgt werden, verzichten oder sich einschränken würde. Der Swico wäre denn auch theoretisch bereit, Geräte zu entsorgen, die gegenwärtig nicht vom Swico aber von der Sens entsorgt werden, soweit dies mit Bezug auf die Interessen seiner Mitglieder Sinn machen würde. Gegen eine Marktaufteilungsabrede spreche auch der Umstand, dass sich verschiedene Hersteller beziehungsweise Händler sowohl am System des Swico als auch an demjenigen der Sens beteiligen würden. Zudem würden auch Produkte ins Swico-System gelangen, die nicht von diesem System, aber von jenem der Sens erfasst würden.

68. Zu Überschneidungen der beiden Systeme kommt es gemäss Swico vor allem bei Rückgaben an Grossverteiler, die aus Gründen der Praktikabilität und Effizienz die verschiedenen Gerätebereiche bei der Rückgabe in den Läden einheitlich behandeln wollten. Daraus würden sich dann gemischte Paletten, das heisst Paletten mit unterschiedlichen Altgeräten ergeben. Da Sens die Geräte der Grossverteiler zurückführt und rezikliert, legt eine Vereinbarung zwischen der Sens und dem Swico fest, dass die Sens die Abgeltung der Transporteure für die in ihr System gelangenden Altgeräte der Swico-Kategorien dem Swico verrechnet. Die Abgeltung richtet sich dabei nach der für die Sens geltenden Tarifordnung, das heisst der Swico entrichtet für von der Sens zurückgeführte Altwaren unter Umständen höhere Transporttarife als für die im eigenen System zurückgeführte Altware. Gemäss Sens bestätigt gerade diese Vereinbarung, dass es sich beim Swico und der Sens um zwei getrennte Entsorgungssysteme handelt, welche in einem Konkurrenzverhältnis stehen würden.

69. Anlässlich der Anhörung durch die Wettbewerbskommission wiesen der Swico und die Sens erneut

darauf hin, dass es sich bei der besagten Vereinbarung um eine administrative Notwendigkeit wegen der Angleichung der Finanzierungssysteme handle, eine Marktaufteilung dadurch weder bezweckt noch bewirkt werde. In der Tat sprechen in einem System vorgezogener Recyclinggebühren gewichtige Gründe dafür, dass alle Geräte einer bestimmten Gerätekategorie durch einen einzigen Systembetreiber entsorgt werden:

- Falls ein Systembetreiber Verträge nur mit ein paar Herstellern/Importeuren abschliessen möchte, wird er nur deren Geräte entsorgen wollen. Die Geräte fallen jedoch unsortiert bei den Sammelstellen an. Daher müsste das Aussortieren der Geräte nach Marken kostengünstig sein. Gemäss den befragten Importeuren/Herstellern und dem Swico ist es das in den meisten Fällen jedoch nicht. Das Aussortieren nach Art des Geräts dagegen erfolgt bereits heute, da es einfacher, das heisst billiger ist.

- Eine Lösung wie "jeder entsorgt die Geräte der Marken seiner Vertragspartner (angenommen, Aussortieren nach Marken ist nicht zu teuer) sowie anteilsmässig jene Geräte, welche keiner Marke zugeordnet werden können" dürfte schwierig, wenn nicht unmöglich umzusetzen sein, weil die Menge der Neugeräte, welche ein Hersteller im Jahr Xverkauft und für welche er vRGs entrichtet, kaum in Zusammenhang zu bringen ist mit der Menge der Geräte der Marke dieses Herstellers, welche im Jahr X an den Sammelstellen als Altgeräte anfallen. Mit anderen Worten wäre es rein zufällig, wenn Marken jener Hersteller, welche vRG entrichten, heute im selben Verhältnis zu entsorgen wären wie Neugeräte dieser Marken in den Markt gelangen. Im heute praktizierten Umlageverfahren würden konkurrenzierende Systembetreiber daher versuchen, möglichst jene Hersteller als Kunden zu gewinnen, bei welchen (noch) keine oder wenig Altgeräte zu entsorgen sind, welche aber viele Neugeräte auf den Markt bringen. Dagegen würden jene Hersteller gemieden, bei welchen im Verhältnis zum Neugeräteabsatz relativ viele Altgeräte anfallen. Das System wäre daher kaum stabil.

- Zudem können heute ca. 40% der Altgeräte keiner Marke mehr zugeordnet werden. Für diese Geräte müssten die Systembetreiber somit eine gemeinsame Lösung finden, sofern nicht ganze Gerätekategorien einem bestimmten Systembetreiber zugeordnet sind (wie heute im Swico- und Sens-System anzutreffen).

70. Aus diesen Gründen erscheint die heutige Marktsituation als Ergebnis einer wirtschaftlich sinnvollen Organisation des Marktes. Wenn denn überhaupt eine Wettbewerbsabrede vorliegt, so würde es sich nach Auffassung der Wettbewerbskommission um eine Abrede über die Marktorganisation handeln, nicht aber um eine Abrede über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

71. Im vorliegenden Fall kann jedoch offen bleiben, ob es sich tatsächlich um (k)eine Wettbewerbsabrede handelt, denn selbst bei Vorliegen einer Wettbewerbsabrede wäre diese - wie nachfolgend gezeigt wird - zulässig.

B.4.2 Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchtigung

72. Gemäss Artikel 5 Absatz 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren und Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

73. In ihrer Praxis prüfte die Wettbewerbskommission die Frage der Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeeinträchtigung anhand qualitativer und quantitativer Kriterien (vgl. RPW 2001/4, S. 478 ff., auch RPW 2001/2, S. 321 ff.). Unter dem Titel "qualitative Kriterien" wurde untersucht, wie wichtig der von der Abrede betroffene Wettbewerbsparameter für die Konkurrenzverhältnisse ist. Unter dem Titel "quantitative Kriterien" werden die aktuelle und potenzielle Konkurrenz sowie in der Regel die Stellung der Marktgegenseite analysiert.

74. Um festzustellen, ob die Abrede eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirkt oder den wirksamen Wettbewerb beseitigt, ist somit vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

1 Relevanter Markt

75. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU, der hier analog anzuwenden ist).

76. Marktgegenseite sind Hersteller/Importeure und Händler, welche gemäss Artikel 4 und 5 VREG zur Rücknahme und Entsorgung der Altgeräte verpflichtet sind. Sie können die Entsorgung der Altgeräte entweder selbst organisieren oder Dritte wie zum Beispiel die Sens, den Swico oder ein Mitglied des VSMR damit beauftragen. Substituierbar sind für Hersteller/Importeure und Händler somit Leistungen, welche eine VREG-konforme Rückführung und Entsorgung von Elektroschrott gewährleisten. Der sachlich relevante Markt kann somit als Markt für Rückführungs- und Entsorgungssysteme für Elektroschrott bezeichnet werden. 3

3 Ähnlich definiert die EU-Kommission in ihrem Entscheid zu Eco-Emballages SA ein "Geschäft der Systeme für die Übernahme der Verpflichtung zur Rücknahme und Verwertung" (COMP/34.950 Eco-Emballages, Rz. 48; Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 31.8.2001, L 233, S. 37 ff.).

77. In räumlicher Hinsicht ist von einem auf die Schweiz begrenzten Markt auszugehen. Hersteller/Importeure und Händler kaufen die in Frage stehenden Leistungen sämtlich bei in der Schweiz ansässigen Anbietern ein.

2 Qualitative Kriterien

78. Eine Abrede über die Marktorganisation, welche letztlich dazu führt, dass sich zwei potenziell miteinander im Wettbewerb stehende Unternehmen auf das Anbieten bestimmter Waren oder Leistungen (hier Systeme für die Entsorgung bestimmter Gerätekategorien) beschränken, erfüllt die qualitativen Voraussetzungen für eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung.

3 Quantitative Kriterien

79. Ein Hersteller/Importeur, welcher eine Alternative zu den Systembetreibern Swico und Sens, welche die vRG erheben, sucht, wird die Entsorgung der Altgeräte entweder selbst organisieren oder einen anderen Systembetreiber, zum Beispiel ein Mitglied des VSMR beauftragen müssen. Dies wird ein Hersteller/Importeur in der gegenwärtigen Konstellation aber mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht tun, da die Systembetreiber Swico und Sens Altgeräte von Herstellern/Importeuren, welche keine vRG entrichten, aus Kostengründen nicht aussortieren. 4 Ob der neue Artikel 5 Absatz 2 VREG, welcher am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist und besagt, dass Händler, Hersteller und Importeure, welche die Entsorgung der von ihnen verkauften Geräte nicht durch finanzielle Beiträge an eine private Organisation sicherstellen, solche Geräte auf eigene Rechnung der Verwertung zuführen müssen, an dieser Konstellation etwas ändert, bleibt hier dahingestellt.

80. Die meisten Hersteller und Importeure von Neugeräten haben in den letzten Jahren nach und nach die Swico-Konvention oder nun eine Vereinbarung mit der Sens unterzeichnet. Am 8. April 2002 gab es 202 Konventions- oder Vereinbarungsunterzeichner, darunter Unternehmen wie Migros, Coop, Jumbo, 3M (Schweiz) AG, Apple Computer AG, Fust AG, Kodak SA, IBM etc. Die Zahl der Unterzeichner nimmt laufend zu. So hatten per 14. Juni 2002 bereits 210 Unternehmen die Swico-Konvention unterzeichnet, am 17. Oktober 2002 waren es bereits 224 im Jahr 2004 über 300. Nach Angaben des Swico und der Sens decken die Unterzeichner je nach Bereich zwischen 70% bis 90% der Neugerätemärkte ab. Der VSMR spricht von einer "Abdeckung von praktisch 100%". Die aktuelle Konkurrenz, der sich der Swico und die Sens zurzeit ausgesetzt sieht, ist deshalb schwach, wenn nicht gar inexistent.

81. Potenzieller Wettbewerb ist nach Auffassung der Wettbewerbskommission jedoch gegeben. Zum einen besteht potenzieller Wettbewerb um den Markt; zum andern ist auch hinreichend wahrscheinlich, dass in den Markt für die Entsorgung einer bestimmten Gerätekategorie neue Wettbewerber zutreten würden, wenn die Systeme des Swico oder der Sens ineffizient arbeiten würden.

82. In erster Linie kommt ein potenzieller Wettbewerb um den Markt in Frage, denn aus weiter vorne erläuterten Gründen (Aussortieren der Geräte nach Marken teuer, Asymmetrie der Mengen der in einem bestimmten Jahr verkauften und zu entsorgenden Geräte, Unmöglichkeit, einen Teil der Geräte einem bestimmten Hersteller zuzuordnen; vgl. Rz. 69) müsste es einem neuen Systembetreiber in vielen Fällen gelingen, die Entsorgung aller Geräte einer bestimmten Kategorie zu übernehmen.

83. Wettbewerb um den Markt wird es jedoch nur geben beziehungsweise ist nur potenziell vorhanden, wenn die heutigen Vertragspartner des Swico und der Sens ein Interesse daran haben, die Organisation der Entsorgung ihrer Altgeräte effizient zu gestalten und dies laufend zu überprüfen. Ein derartiges Interesse ist nach Auffassung der Wettbewerbskommission dann verstärkt gegeben, wenn die Vertragsunterzeichner die Beiträge, welche sie an die Systembetreiber abgeben, nicht mit Sicherheit auf die nächste Marktstufe, das heisst auf den Handel überwälzen können. Wie weiter vorne gezeigt (vgl. B.3), besteht keine derartige Sicherheit, denn die Wettbewerbsverhältnisse auf Handelsstufe sind derart, dass die Überwälzung der vRG auf die Endabnehmer nur teilweise oder gar nicht gelingt. Der Handel wird daher die vRG möglichst tief halten und entsprechenden Druck auf die Hersteller/Importeure ausüben, 5 welche diesen Druck wiederum auf die Systembetreiber weitergeben. Es besteht daher - im Gegensatz zu den Vorbringen der Je Met et al. und des VSMR - durchaus ein Anreiz, die vRG so tief wie möglich zu halten. Gemäss Aussagen des Swico ist es zudem möglich, ein solches alternatives System in etwa einem Jahr aufzubauen. Auch sind die Hersteller/Importeure nicht mittels langfristiger Verträge an die Sens oder den Swico gebunden. Die Kündigungsfristen betragen sechs Monate. Potenzieller Wettbewerb um den Markt besteht somit.

4 Der Swico spricht in diesem Zusammenhang von der "solidarischen Ausrichtung des SWICO-Systems. Es bedeutet, dass basierend auf der Entscheidung, dass eine bestimmte Geräteart kostenlos entsorgt werden können soll, das Recycling aller Altgeräte dieser Geräteart von den Konventionsunterzeichnern finanziert werden muss, unabhängig von allfälligen Trittbrettfahrern, die sich nicht an der Finanzierung beteiligen oder von Herstellern oder Importeuren, die zwar Geräte auf den Markt gebracht haben, heute aber nicht mehr existieren."

5 Die Hersteller/Importeure haben (auch) andere Gründe geltend gemacht, weshalb sie an einem möglichst tiefen vRG interessiert seien. Angeführt wurden insbesondere die Kontrolle durch Konsumentenorganisationen sowie negative Auswirkungen auf die Reputation der beteiligten Unternehmen.

84. Dass die beschriebenen "Sonderlösungen" für eine oder mehrere Gerätekategorien tatsächlich machbar sind, zeigen die Erfahrungen im Ausland. So wollten Hersteller von Haarpflegeprodukten, ein Branchenverband und ein Entsorger in Deutschland eine Selbstentsorgerlösung zur Rücknahme und Verwertung von Verpackungen der von den Friseuren benutzten Haarpflegeprodukten organisieren, wurden vorerst allerdings durch gewisse Lizenzgeldbestimmungen der Duales System Deutschland AG (DSD) daran gehindert, worauf die EU-Kommission eine Entscheidung zu Gunsten der klagenden Hersteller erliess (vgl. COMP D3/34493 - DSD, Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften vom 21.6.2001, L 166, 1 ff.). Die beanstandeten Lizenzgeldbestimmungen der DSD, wonach das Entgelt geschuldet war, auch wenn die Dienstleistungen der DSD nicht in Anspruch genommen wurden, was "Sonderlösungen" wirtschaftlich unattraktiv machte, existieren in den Systemen des Swico und der Sens nicht (vgl. auch vorne, B.0). Entsorgungsunternehmen wie zum Beispiel die Mitglieder des VSMR sind daher als potenzielle Konkurrenten des Swico und der Sens zu betrachten. Aber auch der Swico und die Sens sind als potenzielle Konkurrentin des jeweils anderen Systembetreibers zu betrachten.

85. Gemäss Aussagen von Vertragsunterzeichnern besteht jedoch nicht nur potenziell Wettbewerb um den Markt, sondern es ist bei vielen Gerätekategorien (insbesondere Haushaltgrossgeräte wie Backöfen, Herde, Kühlschränke) auch denkbar (bzw. wahrscheinlich, sollte das System der Sens oder des Swico als ineffizient betrachtet werden), dass einzelne Hersteller/Importeure eigene Wege gehen werden. So kennt die Electrolux, das heisst die Marken Electrolux, AEG, Therma und Zanussi, bereits heute ein "Systemim-System", welches sie zusammen mit dem Entsorger Ruag aufgebaut hat. Electrolux entsorgt die eigenen Geräte exklusiv bei der Firma Ruag. Gemäss Aussagen von Electrolux ist das Aussortieren der eigenen Geräte in ihrem Fall kein Problem und damit - sollten die Tarife der Sens eines Tages als zu hoch eingestuft werden - auch nicht das Beschreiten eines eigenen Entsorgungswegs. Dem scheint auch der VSMR zuzustimmen, schreibt er doch in seiner Eingabe vom 15. Januar 2004, dass es sich hiebei um Beispiele handle, bei welchen die genannten Unternehmen vorgängig in diesem Bereich weder an das Swiconoch an das Sens-System angebunden waren, sondern von Beginn weg eigene Lösungen schufen. Eigene Lösungen sind demnach möglich. Diese Unternehmen haben sich heute zwar an das Swico- oder Sens-System angeschlossen, könnten aber auch andere Entsorgungswege wählen.

86. Ein solches "System-im-System" mag nicht immer möglich sein, insbesondere dort nicht, wo das Aussortieren der Geräte nach Marken unwirtschaftlich ist oder bei jenen Herstellern/Importeuren, bei welchen relativ wenige Altgeräte anfallen. Dass solche "Systeme-im-System" aber bei Unternehmen wie zum Beispiel Electrolux, dem weltgrössten Hersteller von Küchengeräten, machbar sind, bewirkt bereits einen

starken Wettbewerbsdruck auf die Systembetreiber Swico und Sens.

87. In seiner Eingabe vom 15. Januar 2004 macht der VSMR geltend, dass ein einmal an das Swico-Konzept gebundener Hersteller/Importeur nicht wieder aus diesem System aussteigen werde, weil die Entsorgung einem Dritten in der Praxis nur dann übertragen werden könne, wenn der Drittentsorger seine Dienste gratis anbiete. Dies, weil die Hersteller/Importeure die Entsorgungsgebühren bereits vorgängig bezahlt hätten und bei einer Übertragung der Entsorgungsdienstleistungen für zurück genommene Altgeräte an ein drittes Unternehmen somit doppelt bezahlt werden müsste (ähnlich Je Met et al.). Das Finanzierungssystem des Swico und der Sens ist ein so genanntes Umlageverfahren, das heisst, dass die in einem bestimmten Jahr auf den Neugeräten erhobenen und an den Swico und die Sens abgeführten vRG für die Entsorgung von im selben Jahr anfallenden Altgeräten verwendet werden. Dies bedeutet gleichzeitig, dass die vRG nicht tatsächlich "vorgängig" bezahlt werden, sondern sozusagen zeitgleich zur Deckung der Entsorgungskosten Verwendung finden. Das Finanzierungssystem des Swico und der Sens hindert somit entgegen der Ansicht des VSMR und der Je Met et al. die Hersteller/Importeure nicht an einem Ausstieg aus dem System.

88. Insgesamt besteht nach Auffassung der Wettbewerbskommission somit potenzielle Konkurrenz.

4 Ergebnis

89. Wie gezeigt, gibt es keine aktuelle Konkurrenz, aber potenziellen Wettbewerb. Ob die Intensität des potenziellen Wettbewerbs ausreicht, um eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung zu verhindern, kann aber offen gelassen werden, da sich - wie nachfolgend gezeigt wird (vgl. B.4.4) - die Wettbewerbsabrede aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigt und sie den beteiligten Unternehmen im keinem Fall die Möglichkeit eröffnet, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

B.4.3 Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz

90. Wettbewerbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt, wenn sie:

a. notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen; und

b. den beteiligten Unternehmen in keinem Fall Möglichkeiten eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

91. Aus dem BGE zur Buchpreisbindung geht hervor, dass die in Artikel 5 Absatz 2 Buchstabe a KG aufgezählten Gründe der wirtschaftlichen Effizienz weit zu verstehen sind, zumindest was die Verbesserung von Produkten, Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen und die rationellere Nutzung von Ressourcen anbelangt (vgl. BGE 129 II 18, E.10.3, insbesondere "10.3.2 ... Der Begriff der Verbesserung von Produkten ist weit zu verstehen ... 10.3.3 Ähnliches gilt für den Aspekt der "Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen" und der "rationelleren Nutzung von Ressourcen": ... Zu den Ressourcen gehören auch öffentliche Güter und natürliche Ressourcen ... Es ist deshalb denkbar, die Nutzung des in der Menschheit vorhandenen Wissens als Ressource in diesem Sinne zu verstehen... ").

92. Ob allerdings eine Vereinbarung, welche letztlich bezweckt, ein Umweltschutzziel zu erreichen, ein Effizienzgrund im Sinne des Kartellgesetzes sein kann, ist in der Literatur umstritten (vgl. z.B. WALTER STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in ROLAND VON BÜREN, LUCAS DAVID (Hrsg.), Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2 Kartellrecht, Basel 2000, S. 113). Für HOFFET zum Beispiel war es eindeutig nicht die Meinung des Gesetzgebers, mit dem Effizienzziel "rationellere Nutzung von Ressourcen" eine Kategorie von Rechtfertigungsmöglichkeiten einzuführen, welche die Berücksichtigung allgemein erwünschter, gesellschaftspolitischer Ziele erlauben würde. Aus diesem Grund sei auch die Bezugnahme auf die rationellere Nutzung von öffentlichen Gütern aus dem bundesrätlichen Entwurf gestrichen worden (vgl. FRANZ HOFFET, Art. 5 KG, in ERIC HOMBURGER et al., Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1997, Art. 5, Rz. 104). Für eine etwas weitere Interpretation tritt BORER ein, für welchen durch effiziente Wettbewerbsabreden auch Ergebnisse erzielt (und gerechtfertigt) werden können, die nicht nur einen rein wettbewerbspolitischen Hintergrund haben. "Die Schnittstelle zwischen der Wettbewerbspolitik und anderen im Allgemeininteresse liegenden politischen Aspekten verläuft häufig auf einem breiteren Band als dies die reine Wettbewerbstheorie anzunehmen versucht" (JÜRG BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich, 1998, Art. 5 KG, Rz. 35). Auch STOFFEL schliesst die Berücksichtigung eines solchen Rechtfertigungsgrundes im Rahmen von Artikel 5 KG nicht aus, obwohl er der Meinung ist, dass es in erster Linie Aufgabe des Gesetzgebers sei, die Internalisierung von Umweltbelastungen herbeizuführen (vgl. a.a.O.). Für ZÄCH ist sogar klar, dass umweltverträgliche Produktion wirtschaftlich effizient ist, weil Umweltkosten im Sinne einer Internalisierung externer Kosten zunehmend den Verursachern überlastet würden. Umweltverträglichkeit sei heute als ein wichtiger Wettbewerbsparameter anerkannt (vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, S. 166). Die Wettbewerbskommission schliesst sich der Interpretation des Bundesgerichts an, wonach unter dem Begriff Ressourcen auch öffentliche Güter und natürliche Ressourcen zu verstehen sind, so dass bei der Beurteilung des Effizienzkriteriums auch ökologische Parameter berücksichtigt

werden können. Sie hält dafür, dass Umweltschutzargumente zwar bei der Anwendung von Artikel 5 Absatz 2 KG berücksichtigt werden dürfen, aber es muss dabei ein genügend enger Bezug zum Betrieb (Produktionsverfahren) der an der Abrede beteiligten Unternehmen oder zum in Frage stehenden Produkt

vorliegen. 6 Im vorliegenden Fall braucht aber nicht weiter hierauf eingegangen zu werden, weil die Abrede zur Senkung der Herstellkosten führt.

93. Oben (vgl. B.4.1) wurde gezeigt, dass ein Systembetreiber im Regelfall alle Geräte einer bestimmten Kategorie zurückführen und entsorgen muss, weil a) die Geräte nicht nach Marken sortiert bei den Sammelstellen anfallen, b) kaum ein Zusammenhang herzustellen ist zwischen der Menge Neugeräte eines Herstellers, welche in einem bestimmten Jahr auf den Markt gelangt, und der Menge an Altgeräten des gleichen Herstellers, welche im selben Jahr anfällt, und c) viele Altgeräte keiner Marke mehr zugeordnet werden können. Diese Eigenschaften (und wahrscheinlich andere, z.B. der Netzwerkcharakter der Sammelstellen) erfordern eine grosse Koordination der Systemteilnehmer (Hersteller/Importeure, Handel, andere Sammelstellen, Transporteure, Entsorger). Ein entsprechendes Vertragsgeflecht zwischen den Herstellern/Importeuren und den Gemeindesammelstellen, dem Handel, den Transporteuren und den Entsorgern ist daher notwendig. Es ist offensichtlich, dass die Koordinationskosten am niedrigsten gehalten werden können, wenn nicht jeder Hersteller/Importeur mit jeder oder mehreren Sammelstellen, jedem Transporteur, jedem Entsorger etc. separate Verträge schliesst, sondern wenn eine mit der Koordination beauftragte Stelle (der Systembetreiber) alle diese Vertragsbeziehungen regelt. 7 Dadurch fallen die Transaktionskosten (Kosten der Vertragsanbahnung, - schliessung und -durchsetzung) erheblich, was wiederum erlaubt, die Entsorgungskosten für elektrische und elektronische Geräte zu senken beziehungsweise - im Gesetzeswortlaut - die Herstellungskosten zu senken. Dass eine derartige Koordination notwendig ist, um diese Kostensenkung zu bewirken, bedarf keiner weiteren Erläuterung.

94. Die (virtuelle) Zusammenfassung der Altgeräte einer bestimmten Kategorie bei einem einzigen Systembetreiber erlaubt es zudem, den Entsorgungsunternehmen derart grosse Mengen an Altgeräten zuzuführen, dass die Entsorger ihre Grössenvorteile ausschöpfen können. Dadurch und auch durch die Ausschreibungen, welche der Swico und die Sens durchgeführt haben, konnten die Entsorgungskosten stark gesenkt werden (von CHF 1.80-2.50 pro kg auf ca. CHF -.45 pro kg bzw. von über CHF 2.- auf unter CHF 1.-). Die Koordination der Systemteilnehmer ist somit auch notwendig für diesbezügliche Kostensenkungen.

6 Vgl. Gutachten der Wettbewerbskommission vom 20. Dezember 2004 zum Klimarappenprojekt, Rz. 30 ff. (RPW 2005/1, S. 239 ff.).

7 Angenommen, es gäbe 4 Hersteller/Importeure, 2 Transporteure, 2 Entsorger und 10 Sammelstellen, wären ohne Koordinationsstelle 153 Verträge zu schliessen (n(n-1)/2). Mit Koordinationsstelle sind dagegen nur 18 Verträge notwendig (jeder Teilnehmer schliesst einen Vertrag mit der Koordinationsstelle).

95. Der VSMR erachtet diese Rechtfertigungsgründe in seiner Eingabe vom 15. Januar 2004 als ungenügend und unsubstanziiert, insbesondere fehlten Vergleiche mit der Kostensituation bei funktionierendem Wettbewerb, so zum Beispiel wenn ein System bestünde, bei welchem die Importeure/Hersteller beziehungsweise der Handel bei besseren Angeboten von Entsorgungsbetrieben ohne Probleme wechseln könnten und damit der Wettbewerb auf der Entsorgungsseite wieder spielen würde. Zudem führte der VSMR aus, dass es sich bei den Rechtfertigungsgründen letztlich um eine umweltpolitische Rechtfertigung handle, welche unter dem geltenden Kartellgesetz nicht statthaft sei (ähnlich die Je Met et al.). Zum einen legt - wie gezeigt - der BGE zur Buchpreisbindung nahe, dass der Begriff "rationellere Nutzung von Ressourcen" weit auszulegen ist, zum andern handelt es sich bei einer Senkung der Entsorgungskosten um eine Senkung der Herstellkosten für die Entsorgung eines bestimmten Altstoffs, das heisst bei der Rechtfertigung aus Effizienzgründen wird kein "umweltpolitisches" Argument bemüht. Was den Vorwurf des fehlenden Vergleichs mit einer Situation funktionierenden Wettbewerbs angeht, so ist daran zu erinnern, dass wirksamer potenzieller Aussenwettbewerb besteht (vgl. B.4.2, 3). Zudem spielt der Wettbewerb unter den Entsorgungsunternehmen, nämlich zum Zeitpunkt der Ausschreibungen der Entsorgungsaufträge durch den Swico und die Sens, welche periodisch stattfinden. Die Vorbringen des VSMR vermögen deshalb nicht zu überzeugen.

96. Die Wettbewerbsabrede ist daher durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt.

B.4.4 Keine Möglichkeit, den wirksamen Wettbewerb zu beseitigen

97. Zwischen den an der Abrede beteiligten Unternehmen, das heisst dem Swico und der Sens, gibt es zwar keinen Innenwettbewerb. Wie weiter oben gezeigt (vgl. B.4.2, 3), besteht jedoch wirksamer potenzieller Aussenwettbewerb, welcher verhindert, dass die Abrede den beteiligten Unternehmen die Möglichkeit eröffnet, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen.

B.4.5 Ergebnis

98. Die "Wettbewerbsabrede" über die Marktorganisation ist zulässig.

99. An dieser Stelle ist auf den Einwand des VSMR und der Je Met et al. einzugehen, wonach das Sekretariat in einem als "Zwischenresultate" bezeichneten Verfügungsentwurf vom 16. April 2003 die Systeme des Swico und der Sens als unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen bezeichnet habe, im Antrag an die Wettbewerbskommission vom 23. Oktober 2003 aber zum gegenteiligen Resultat gelange, obwohl weder neue Gegenargumente noch neue Beweismittel hinzugekommen seien. Es trifft zu, dass das Sekretariat dem Swico und der Sens im April 2003 einen Zwischenbericht zukommen liess, in welchem es sich kritisch zu den fraglichen Wettbewerbsabreden äusserte. Hingegen ist die Behauptung, es seien danach keine weiteren Untersuchungshandlungen vorgenommen worden, tatsachenwidrig. Das Sekretariat führte zusätzliche Gespräche mit dem Swico und der Sens, aber auch mit der Industrie, und erlangte Kenntnis von einem Bericht der deutschen Monopolkommission vom Mai 2003 zur Kreislauf- und Abfallwirtschaft. Die dadurch gewonnenen neuen Erkenntnisse führten zu einer anderen Beurteilung des Sachverhalts.

B.5 Marktbeherrschende Stellung

100. In ihrer Praxis klärt die Wettbewerbskommission die Frage, ob ein Unternehmen (oder mehrere gemeinsam) im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 KG marktbeherrschend ist, anhand der Intensität der aktuellen und potenziellen Konkurrenz, deren sich dieses Unternehmen gegenüber sieht (vgl. z.B. RPW 2004/3, S. 787, Rz. 37; so auch die REKO/WEF, vgl. RPW 2004/3, S. 882, E.4.4).

101. Wie vorne (Teil B.4.2, 3) festgestellt wurde, und deshalb hier nicht wiederholt wird, sind der Swico und die Sens im Markt für Rückführungs- und Entsorgungssysteme für Elektroschrott, wenn überhaupt, höchstens schwacher aktueller Konkurrenz ausgesetzt. Die potenzielle Konkurrenz vermag aber zu verhindern, dass der wirksame Wettbewerb beseitigt wird.

102. Dem Kartellgesetz ist zu entnehmen, dass Marktbeherrschung nicht zwingend mit der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs einhergeht. Dies ergibt sich aus Artikel 10 KG, welcher in den Absätzen 1 und 2 zwischen einer marktbeherrschenden Stellung und einer solchen, welche den wirksamen Wettbewerb beseitigen kann, unterscheidet (vgl. zur so qualifizierten Marktbeherrschung auch ROGER ZÄCH, Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, in SIWR, Band V/2 Kartellrecht, Helbing & Lichtenhahn, Basel 2000, S. 166 ff.). Nach Auffassung der Wettbewerbskommission haben der Swico und die Sens auf dem oben genannten Markt aus den erwähnten Gründen eine derart starke Stellung inne, dass sie sich gegenüber den Nachfragern von Entsorgungsleistungen für Elektroschrott wahrscheinlich in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können, das heisst, dass der Swico und die Sens möglicherweise kollektiv marktbeherrschend in Sinne von Artikel 4 Absatz 2 KG sind.

103. Die Wettbewerbskommission ist ferner der Auffassung, dass den Swico- und Sens-Systemen Netzwerkcharakter zukommt. Durch den Aufbau eines Sammelstellennetzes (Einspeiseorte) gelingt es dem Swico und der Sens, eine grosse Menge an Elektroschrott zu poolen und den Entsorgungsunternehmen (Ausspeiseorte) zuzuleiten. Der Swico und die Sens übernehmen in diesem Netz die Funktion der Schaltstelle, welche die verschiedenen Netzteilnehmer miteinander verknüpft und auf diese Weise die bereits beschriebenen Kosteneinsparungen bewirkt (vgl. Rz. 93 ff.). Es ist bekannt, dass Netzwerke wegen Grössen- und anderen Vorteilen häufig eine Tendenz zum

natürlichen Monopol innehaben; 8 damit geht auch ein Diskriminierungspotenzial gegenüber den anderen Marktteilnehmern einher. Der Netzwerkcharakter der Swico- und Sens-Systeme ist ein zusätzlicher Hinweis für eine möglicherweise kollektiv marktbeherrschende Stellung des Swico und der Sens gegenüber den Entsorgungsunternehmen.

C Kosten

104. Gemäss Schlussbestimmung zur Änderung der Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) vom 12. März 2004, in Kraft seit 1. April 2004, gilt bei Verwaltungsverfahren, die beim Inkrafttreten dieser Änderung noch nicht abgeschlossen sind, für die Bemessung der Gebühren und Auslagen für denjenigen Teil der Aufwendungen, der vor dem Inkrafttreten der Änderung erfolgt ist, das bisherige Recht.

105. Sowohl nach der alten wie auch neuen Fassung der KG-Gebührenverordnung ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 aKG-Gebührenverordnung, Art. 2 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Als Verursacher gelten im vorliegenden Fall die Verfügungsadressaten.

106. Gemäss Entscheid des Bundesgerichts im Fall BKW FMB Energie AG (abgedruckt in RPW 2002/3, S. 538 ff.) ist das Verursacherprinzip gemäss Artikel 2

aKG-Gebührenverordnung im Sinne des Unterliegerprinzips zu interpretieren. Demgemäss besteht keine Gebührenpflicht, wenn sich die Anhaltspunkte für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen in der Untersuchung nicht bestätigen. Im vorliegenden Fall sind daher für denjenigen Teil der Aufwendungen, der vor dem Inkrafttreten der Änderung erfolgt ist, keine Gebühren zu sprechen.

107. Gemäss Artikel 3 Absatz 2 Buchstabe c der geltenden KG-Gebührenverordnung bezahlen Beteiligte, die eine Untersuchung verursacht haben, keine Gebühren, sofern sich die zu Beginn vorliegenden Anhaltspunkte nicht erhärten und das Verfahren aus diesem Grund eingestellt wird. Bei diesem Verfahrensausgang sind somit auch für denjenigen Teil der Aufwendungen, der nach dem Inkrafttreten der Änderung erfolgt ist, keine Gebühren zu sprechen.