Denner/Pick Pay

1. Am 14. September 2005 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission die vollständige Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben ein. Demgemäss beabsichtigt die Denner AG (nachfolgend: Denner), die Pick Pay-Filialen der Rewe Schweiz AG zu übernehmen.

2. Die Denner mit Sitz in Zürich gehört zur Denner-Gruppe, welche im Besitz der Rast Holding SA ist. Die Denner-Gruppe ist ein in der Schweiz tätiger Detailhandelskonzern. Nebst Denner, die ein Discountsortiment im Food- und Near Food-Bereich anbietet, besitzt die Denner-Gruppe das Spielwarengeschäft Franz Carl Weber AG. Denner betreibt heute 320 Discount-Filialen und beliefert 284 Satelliten, das heisst selbstständige Franchisenehmer, in der ganzen Schweiz.

3. Die Rewe Schweiz AG mit Sitz in Egerkingen ist eine Tochtergesellschaft der Rewe-Gruppe in Köln. Sie hat im Jahr 2005 mit den affiliierten Gesellschaften Bon appétit Betriebs AG, Pick Pay Betriebs AG, Rewe (Switzerland) Strategischer Einkauf AG und e-tail holding ag fusioniert. Dabei änderte sie ihre Firma von Usego AG in Rewe Schweiz AG (nachfolgend: Rewe). Eines der zentralen Geschäftsfeldern der Rewe-Gruppe ist die Gastronomieversorgung (transGourmet Holding AG). Zur Rewe gehören die Pick Pay-Filialen sowie auch die im Franchising-System betriebenen Verkaufsgeschäfte von Pick Fresh und Partner von Pick Fresh.

4. Die Pick Pay Betriebs AG (nachfolgend: Pick Pay) ist ein im schweizerischen Detailhandel tätiges Unternehmen, welches sich als Markenartikel-Discounter bezeichnet. In den 146 Pick Pay-Filialen wird vor allem ein Food- und Near Food-Sortiment angeboten.

5. Beim Zusammenschlussvorhaben handelt es sich um eine Aktivenübernahme von sämtlichen 146 Pick Pay-Filialen sowie des Logistikzentrums in Egerkingen. Nach der Übernahme treten diese Geschäftsstellen unter dem Logo Denner auf. Die Marke Pick Pay wird aufgegeben. Nicht übernommen werden die unter den Marken "Pick Fresh" und "Partner von Pick Fresh"

zusammengefassten Franchisenehmer. Die 75 Franchiseverträge tritt Rewe an die Westschweizer La Valaisanne Holding SA ab. Nach der Transaktion wird Denner in der Schweiz an über 700 Standorten vertreten sein.

6. Ziel des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens ist die Steigerung der Profitabilität von Denner, die sich aufgrund von Synergieeffekten in der Logistik und einer gestärkten Stellung gegenüber den Lieferanten ergeben soll. 1 Der Erwerb des Filialnetzes von Pick Pay soll Denner zudem ermöglichen, ihre Marktanteile in den Bereichen Food und Near Food zumindest zu halten oder wenn möglich zu vergrössern. Weiter ist der Zusammenschluss in den Kontext der kürzlich erfolgten beziehungsweise erwarteten Markteintritte der deutschen Discounter Aldi beziehungsweise Lidl zu stellen.

7. Das vorgesehene Zusammenschlussvorhaben ist mit zwei Nebenabreden ("ancillary restraints") verbunden. Diese betreffen zum einen ein Konkurrenzverbot zulasten von Rewe mit Bezug auf das Lebensmittel-Discountgeschäft in der Schweiz und zum anderen eine Vereinbarung zwischen Migros und Denner betreffend die Übernahme der Mietverträge der Pick Pay-Filialen. Diese Nebenabreden werden in Abschnitt D wettbewerbsrechtlich beurteilt.

B Meldepflicht

8. Gemäss Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) gilt als Unternehmenszusammenschluss jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen.

9. Im vorliegenden Fall handelt es sich um einen Kontrollerwerb über einen Teil eines anderen Unternehmens. Denner wird die Aktiven von 146 Pick Pay-Filialen und des Logistikzentrums Egerkingen übernehmen. Diese Transaktion umfasst die Übertragung

1 Vgl. Denner übernimmt Pick Pay, Medienmitteilung von Denner vom 5. September 2005, www.denner.ch.

der Mietverträge beziehungsweise der Leasingverträge, die Übernahme des Personals sowie den Kauf der Ladeneinrichtungen und Warenvorräte. Die übernommenen Aktiven sind als Unternehmensteil von Pick Pay zu qualifizieren, da dieser als selbstständige wirtschaftliche Einheit auf dem Markt funktionieren könnte.

10. Als beteiligte Unternehmen gelten die Denner-Gruppe und die übernommenen Pick Pay-Filialen. Wie der Tabelle 1 zu entnehmen ist, erzielten die beteiligten Unternehmen im Geschäftsjahr 2004 in der Schweiz einen gemeinsamen Umsatz von über CHF 500 Mio. Damit sind die Umsatzschwellen nach Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe a KG überschritten.

11. Tabelle 1 illustriert ferner, dass die zwei beteiligten Unternehmen in der Schweiz im Jahr 2004 je einen Umsatz von über CHF 100 Mio. erzielten. Somit ist auch der Schwellenwert gemäss Artikel 9 Absatz 1 Buchstabe b KG überschritten. Folglich ist das Zusammenschlussvorhaben meldepflichtig.

Tabelle 1: Umsätze in der Schweiz im Jahr 2004

Denner AG

CHF 1'843,2 Mio.

Pick Pay Betriebs AG (ohne Umsätze der Pick Pay Partner)

CHF 635 Mio.

Total

CHF 2'478,2 Mio.

C Beurteilung

C.1 Relevante Märkte

C.1.1 Sachlich relevante Märkte

12. In sachlicher Hinsicht umfasst der relevante Markt alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszwecks als austauschbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen [VKU; SR 251.4]). Nachfolgend werden zunächst der Absatzmarkt und anschliessend die Beschaffungsmärkte bestimmt.

13. Beim sachlich relevanten Markt gilt es zu unterscheiden zwischen 2

- dem Absatzmarkt, auf dem die Detailhändler den Endverbrauchern als Anbieter gegenüberstehen, und

- den Beschaffungsmärkten, auf denen die Detailhändler den Lieferanten als Nachfrager gegenüberstehen.

14. Zwischen dem Absatzmarkt und den Beschaffungsmärkten bestehen enge Interdependenzen. So ist das Verhalten der Akteure auf den Beschaffungsmärkten abhängig von der Nachfrage der Endkonsumenten auf dem Absatzmarkt. Die Bedürfnisse des Endkonsumenten wirken sich somit über den Detailhandel auf die Hersteller aus. 3

C.1.1.1 Absatzmarkt

15. Die Marktabgrenzung lässt sich anhand der Typen von Einkaufsläden vornehmen, in welchen die Konsumenten ihre Einkäufe tätigen. Diese sich am europäischen Recht orientierende Marktabgrenzung 4 stellt massgeblich auf das Verhalten der Konsumenten sowie auf das Angebot der von verschiedenen Akteuren angebotenen Waren des täglichen Bedarfs ab. Seit dem Fall Coop/Waro (RPW 2003/3, S. 559 ff.) betrachtet die Weko nicht mehr einzelne Produktgruppen als die sachlich relevanten Märkte. Vielmehr besteht der sachlich relevante Markt aus einem Sortiment, welches aus einer Vielzahl von Produktgruppen gebildet wird, die gemeinsam den täglichen Bedarf der Konsumenten abdecken. Ein solches Angebot besteht aus Food, Near Food und Non Food Produkten, wobei der Schwerpunkt im Bereich der Food-Produkte (insbesondere auf Frischprodukten) liegt. Dementsprechend gehören diejenigen Verkaufspunkte zum (Lebensmittel-)Detailhandel, deren Angebote mindestens zu einem Drittel aus Lebensmitteln bestehen. 5 Wie im Fall Coop/Waro werden der Spezialhandel (Metzgereien, Bäckereien etc.), die Tankstellen- und die Bahnhofshops vom vorliegenden Absatzmarkt ausgeschlossen.

16. Im Fall Coop/Waro hat die Weko die Frage, ob Discountmärkte und Warenhäuser in den relevanten Markt mit einzubeziehen sind, offen gelassen. 6 Hingegen wurden die Denner-Satelliten zum Detailhandelsmarkt gezählt. Würde im vorliegenden Fall ein separater Discountmarkt definiert werden, müsste diese Unterscheidung wiederum vorgenommen werden. Die Denner-Satelliten sind im Gegensatz zu den Denner-Filialen selbstständige Franchisenehmer und Vollversorger. Das Sortiment der Denner-Satelliten besteht aus 1'500 Discount- und maximal 4'700 Zusatzartikeln, die von Direktlieferanten bezogen und nicht zu Discountpreisen angeboten werden.

17. Die Gründe, weshalb die Discounter im Fall Coop/Waro nicht explizit zum klassischen Detailhandelsmarkt gezählt wurden, sind die folgenden:

- Die Discounter führen kein oder lediglich ein kleines Sortiment an Frischprodukten. Somit verfügen die Discounter aus Sicht der Konsumenten nicht über ein ausreichendes Angebot zur Deckung des täglichen Bedarfs.

- Die durchschnittliche Zahl der angebotenen Artikel ist in Discountgeschäften relativ gering.

2 Vgl. Migros/Globus, RPW 1997/3, S. 364 ff.; Coop/Epa, RPW 2002/3, S. 505 ff.; Coop/Waro, RPW 2003/3, S. 559 ff.; CoopForte, RPW 2005/1, S. 146 ff. Siehe in der EU: Rewe/Meinl EU IV/M.1221; Carrefour/Promodes EU IV/M 1684.

3 Vgl. CoopForte, RPW 2005/1, S. 150, Rz. 26.

4 Vgl. Rewe/Meinl EU IV/M.1221, REWA/Billa EU IV/M.803; Ahold/ Superdiplo EU Comp/M.2161; Carrefour/Promodes EU IV/M.1684.

5 Vgl. CoopForte, RPW 2005/1, S. 150, Rz. 28.

6 Vgl. Coop/Waro, RPW 2003/3, S. 566 f., Rz. 34.

- Die Discounter bieten verglichen mit dem klassischen Detailhandel nur geringe Serviceleistungen an.

18. Ein zusätzlicher Parameter, welcher einen hypothetischen Discountmarkt vom klassischen Detailhandel unterscheidet, ist der Preis. Gemäss Ansicht der Parteien ist dies sogar das zentrale Merkmal eines hypothetischen Discountmarkts.

19. In einem hypothetischen Discountmarkt kann unterschieden werden zwischen so genannten Hard- und Softdiscountern. Als Harddiscounter werden Anbieter mit einem stark limitierten Sortiment, nur wenigen Frischprodukten und äusserst tiefen Preisen bezeichnet. Die Harddiscounter bieten im Vergleich zu den Softdiscountern ein kleineres Sortiment zu tieferen Preisen an. Aldi und Lidl führen ein Sortiment von rund 700 Artikeln, welche sie zu Tiefstpreisen anbieten.

7 Der Preisunterschied der Schweizer Discounter Denner und Pick Pay ist im Vergleich zum klassischen Detailhandel nicht so gross wie beispielsweise in Deutschland. Weiter verfügen Denner respektive Pick Pay über Sortimentsgrössen von 1'500 beziehungsweise 3'500 Artikel. Dementsprechend gelten Denner und Pick Pay als Softdiscounter während sich Aldi und Lidl in Deutschland als Harddiscounter qualifizieren.

8 Im Gegensatz zu Discountgeschäften werden in grossen Supermärkten, so genannten Hypermärkten, mehr als 5'000 Artikel angeboten. 9

20. Im Folgenden wird dargelegt, weshalb der Discountmarkt zum sachlich relevanten Markt des Detailhandels gehört: Definiert man den Discountmarkt als einen separaten Markt aufgrund der tiefen Preise, müssten auch Tiefpreis-Produktlinien von Detailhändlern wie M-Budget und Prix Garantie sowie allenfalls günstige Eigenmarken derselben zum Discountmarkt gezählt werden. Dementsprechend gibt Coop an, dass sich der unmittelbare Wettbewerb zwischen Coop und den Discountern in der Schweiz durch die Einführung der Dauertiefstpreislinie Prix Garantie weiter verschärft habe. Nebst Migros und Coop führen auch Carrefour, Spar und Volg Tiefpreis-Produktlinien. Migros, Coop und Spar erzielen mit diesen rund 3% des Umsatzes. Die Tiefpreis-Produktlinien umfassen bei Carrefour und Migros ungefähr 400, bei Coop rund 300 und bei Spar bis Ende 2005 200 Artikel des täglichen Bedarfs in allen Warengruppen der jeweiligen Sortimente. Bezüglich der Tiefpreis-Produktlinien ist hervorzugeben, dass diese grosse Wachstumsraten verzeichnen. Von 1996 bis 2004 ist der Migros-Umsatz mit M-Budget beispielsweise von CHF 50 Mio. auf CHF 288 Mio. angestiegen. 10

21. Betreffend der Eigenmarken ist festzuhalten, dass der Eigenmarkenanteil im Schweizer Lebensmittelmarkt rund 40% beträgt. Wertmässig teilen sich Migros und Coop 94% der Eigenmarken (Migros 67%, Coop 27%). Während die Migros 77% des Lebensmittelumsatzes mit Eigenmarken erzielt, beträgt diese Grösse bei Coop 33%. 11

22. Allerdings ist eine Abgrenzung des Discountmarktes hinsichtlich des Preises insofern schwierig vorzunehmen, als bei Preisvergleichen je nach ausgewähltem Warenkorb andere Unternehmen am besten abschneiden. Beispielsweise ist Pick Pay gemäss Preisvergleichen im K-Tipp teurer als Migros und teilweise, je nach gewähltem Warenkorb, teurer als Coop. Ferner ist Denner bei diesen Preisvergleichen stets unter den drei günstigsten Anbietern, wird aber gelegentlich von Carrefour, Migros und Spar auf den zweiten oder dritten Platz verdrängt. 12 Auch ist der Preisunterschied der Schweizer Discounter im Vergleich zum klassischen Detailhandel nicht so gross wie in anderen Ländern (vgl. Rz. 18). Ferner hat die Weko im Fall Coop-Forte im Schweizer Detailhandel eine allgemeine Tendenz zur Tiefpreispolitik festgestellt, welche durch Werbung und Zeitungsinserate angeheizt wird. 13

23. Gemäss Ansicht der Parteien trifft eine allfällige Abgrenzung des Discountmarkts aufgrund des kleinen oder nicht vorhandenen Sortiments von Frischprodukten insofern nicht mehr zu, als dass Denner wieder, und in zunehmenden Ausmass, Frischprodukte (Früchte und Gemüse) anbietet.

24. Ferner ist die Definition eines separaten Discountmarkts aufgrund der relativ geringen Anzahl Artikel im Sortiment von Discountern insofern schwierig vorzunehmen, als die Sortimentsgrössen der Discounter beträchtliche Unterschiede aufweisen (vgl. Rz. 18).

25. Aufgrund des geringeren Sortiments und des kleinen Angebots an Frischprodukten in Discountläden kann geschlossen werden, dass ein Einkauf in einem klassischen Supermarkt nur beschränkt mit einem Einkauf in einem Discountgeschäft substituierbar ist. Umgekehrt gilt dies jedoch nicht. Aus Sicht des Kunden ist der Einkauf in einem Discountmarkt durch den Einkauf im Supermarkt gut substituierbar, insbesondere aufgrund der Aktionen und der Einführung der Tiefpreis-Produktlinien der klassischen Detailhändler. Somit liegt mit Sicherheit eine einseitige beziehungsweise asymmetrische Substituierbarkeit vor.

26. Anzumerken bleibt, dass die Discounter gemäss Angaben der klassischen Detailhändler keine eigene Kundengruppe ansprechen. Ihres Erachtens existiert der Discountkunde nicht. Die heutigen Konsumenten sind sowohl preisorientierte Schnäppchenjäger mit

7 Vgl. PETER KELLER, Aldi und Lidl erhöhen Druck auf Arbeitsplätze im Detailhandel, NZZ am Sonntag, 29. September 2005, S. 41.

8 Vgl. Gret Heer, Aldi bringt kein Wachstum, Handelszeitung, 25. Mai 2005.

9 Vgl. Coop/Waro, RPW 2003/3, S. 568, Rz. 37.

10 Vgl. THOMAS HOCHREUTENER Studie Marken/Eigenmarken, IHA-GfK AG, Hergiswil, 12. September 2005. 11 a.a.O.

12 Vgl. K-Tipp, 6. April 2005, S. 4 f.; K-Tipp, 26. Januar 2005, S. 12 ff.; K-Tipp, 22. September 2004, S. 4 ff.

13 Vgl. CoopForte, RPW 2005/1, S. 153, Rz. 49.

Discountpräferenz als auch Konsumenten mit hohen Ansprüchen an Auswahl, Qualität und Sortimentsvielfalt. Demgemäss würden mit den Tiefpreis-Produktlinien auch sämtliche Kundengruppen visiert. Aufgrund der nicht klar zuordenbaren Käuferschaft erfolge mit den Tiefpreis-Produktlinien eine Konkurrenzierung des gesamten Detailhandels.

27. Weiter wirkte sich der kürzlich erfolgte Markteintritt des deutschen Discounters Aldi bereits im Vorfeld auf die Preis- und Sortimentspolitik der klassischen Detailhändler aus. Dasselbe gilt für den heute noch erwarteten Markteintritt von Lidl. Dies legt nahe, dass die Einkäufe in Discountläden und in Supermärkten aus Sicht der Konsumenten substituierbar sind.

28. Aufgrund der genannten Argumente gehören die Discounter zum sachlich relevanten Markt des Detailhandels. Diese Ansicht wird sowohl von den Parteien als auch von den befragten Konkurrenten geteilt.

C.1.1.2 Beschaffungsmärkte

29. Auf der Beschaffungsseite bilden die Lieferanten von Detailhandels-Produkten die Marktgegenseite. Der Detailhandel ist in der Regel nicht der einzige Absatzkanal, der den Herstellern von Detailhandels-produkten zur Verfügung steht. Andere mögliche Absatzkanäle sind zum Beispiel spezialisierte Teilsortimentsanbieter (Spezialhandel wie z.B. Bäckereien, Drogerien, Kioske etc.), sonstiger Grosshandel, die Gastronomie, der Export, der Direktvertrieb und der E-Commerce.

30. Diese verschiedenen Vertriebswege unterscheiden sich auf mehrfache Weise, unter anderem hinsichtlich der durchschnittlichen Qualität der Produkte, der Preise, der Grösse der Verkaufsfläche, der Erreichbarkeit, der Ausprägung des angebotenen Sortiments und der Verkaufsatmosphäre. Der grösste Unterschied zwischen den einzelnen Absatzkanälen besteht darin, dass je nach Vertriebsnetz meist nur bestimmte Kundengruppen (wie z.B. private Konsumenten oder Gastronomiebetriebe) bedient werden können. Für den Hersteller sind die verschiedenen Absatzwege folglich nicht ohne weiteres austauschbar. 14 Deshalb muss für die Abgrenzung der Beschaffungsmärkte die Substituierbarkeit dieser Absatzkanäle sowie die Angebotsumstellungsflexibilität der Hersteller beurteilt werden.

31. Seitens des Detailhandels besteht eine Nachfrage nach einem Gesamtsortiment, da sich die Nachfrage seiner Kunden ebenfalls auf ein gesamtes Sortiment richtet. Im Normalfall ist es für den Detailhändler aber nicht möglich, das Gesamtsortiment komplett von ein- und demselben Hersteller zu beziehen. Deshalb kann nicht von einem einheitlichen Beschaffungsmarkt für den Detailhandel ausgegangen werden. Vielmehr sind nach Produktgruppen verschiedene Märkte zu unterscheiden. 15 Es kann davon ausgegangen werden, dass ebenso viele Märkte existieren, wie es Produktgruppen gibt. Auf jedem dieser Märkte stehen die Lieferanten zueinander im Wettbewerb.

32. Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes sind im Wesentlichen folgende (nicht abschliessende) Produktgruppen zu unterscheiden: 16

- Milchprodukte/Eier

- Brot/Backwaren

- Fleisch

- Tiefkühlprodukte

- Traiteur/Convenience (frisch und gekühlt)

- Gemüse/Salate

- Obst/Früchte

- Konserven/Saucen

- Suppen/Kochzutaten

- Grundnahrungsmittel/Backzutaten

- Warmgetränke/Cerealien (Getreide)

- Süsswaren/Backwaren

- Snacks/Apéro

- Tiernahrung/Tierbedarf

- alkoholische Getränke

- Erfrischungsgetränke

- Körperpflege/Kosmetik

- Wasch-/Reinigungsmittel

- Papier-/Hygieneprodukte

- Raucherwaren

- andere Produkte (sonstige)

33. Für jede dieser Produktgruppen sollen vorliegend die Distributionsleistungen des Detailhandels den sachlich relevanten Markt bilden. Darunter werden die Leistungen verstanden, welche es den Lieferanten ermöglichen, mit ihren Produkten in eine Produktgruppe aufgenommen zu werden und durch diese Aufnahme ins Sortiment des Detailhändlers an die Konsumenten zu gelangen. Im Rahmen der Untersuchung CoopForte wurde offen gelassen, ob die Absatzkanäle Gastronomie, Spitäler, Spezialgeschäfte (inkl. Tankstellen) und Export ebenfalls Teil des relevanten Marktes sind. 17 Dies kann auch im vorliegenden Fall offen gelassen werden, da unten dargelegt wird, dass das Zusammenschlussvorhaben keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt.

14 Vgl. CoopForte, RPW 2005/1, S. 151, Rz. 37.

15 Vgl. CoopForte, RPW 2005/1, S. 151, Rz. 32; Coop/Waro, RPW 2003/3, S. 569, Rz. 42; Rewe/Meinl EU IV/M.1221; REWA/Billa EU IV/M.803; Ahold/Superdiplo EU Comp/M.2161; Carrefour/Promodes EU IV/M.1684.

16 Vgl. Coop/Waro, RPW 2003/3, S. 569, Rz. 43.

17 Vgl. CoopForte, RPW 2005/1, S. 151, Rz. 38.

C.1.2 Räumlich relevante Märkte

34. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

C.1.2.1 Absatzmarkt

35. In geografischer Hinsicht spielt sich der Wettbewerb gemäss schweizerischer 18 und europäischer Rechtsprechung 19 auf zwei Ebenen ab, nämlich einerseits auf der lokalen Ebene zwischen den jeweiligen Verkaufsläden und andererseits auf der nationalen Ebene zwischen den verschiedenen Detailhandelsketten. Beide Ebenen sind im Rahmen einer wettbewerbsrechtlichen Analyse des Detailhandelsmarktes in Betracht zu ziehen.

36. Aus Sicht der Nachfrager ist der geografisch relevante Markt lokal, da die Transaktionskosten in einem begrenzten Gebiet gering ausfallen und es sich infolgedessen für die Nachfrager lohnt, den Weg zu einem Verkaufspunkt auf sich zu nehmen. Typischerweise bevorzugt ein Nachfrager bei Gütern des täglichen Gebrauchs einen Verkaufspunkt in der näheren Umgebung; oft sogar den Nächstgelegenen. In geografischer Hinsicht ergibt sich damit ein Marktkreis mit dem nächstgelegenen Verkaufspunkt als Zentrum. Die Weko definierte die Marktkreise mit einem Radius von 20 Autofahrminuten. 20

37. Obwohl der relevante Markt aus Sicht der Nachfrager lokal ist, soll die wettbewerbsrechtliche Analyse im Detailhandel aus den folgenden Gründen in einem grösseren als nur dem lokalen Zusammenhang beurteilt werden:

- Einerseits gibt es im besiedelten Gebiet für Güter des täglichen Gebrauchs dichte und flächendeckende Vertriebsnetze. Dadurch entsteht eine Substitutionskette, die den lokalen Wettbewerb auf die gesamte Schweiz ausdehnt.

- Andererseits werden die wettbewerblichen Entscheide der marktführenden Unternehmen Coop und Migros zentral gefasst und koordiniert. Auch Denner betreibt landesweit eine weitgehend einheitliche Preis- und Sortimentspolitik. Deshalb wirkt sich der nationale Wettbewerb auch auf der lokalen Ebene aus.

C.1.2.2 Beschaffungsmärkte

38. Beschaffungsseitig weist der relevante Markt mindestens nationale Dimensionen auf. Insbesondere bei Produkten, die nicht rasch verderben und die nicht besonderen nationalen Konsumgewohnheiten unterliegen, könnte der räumlich relevante Markt grösser sein als die Schweiz. 21

C.2 Betroffene Märkte

39. Gemäss Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt oder sich der Marktanteil in der Schweiz

von einem der beteiligten Unternehmen auf 30% oder mehr beläuft. Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann in der Regel von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. Diesfalls erübrigt sich grundsätzlich eine nähere Prüfung.

40. Unten wird dargelegt, dass die Beschaffungsmärkte alkoholische Getränke und Raucherwaren betroffene Märkte gemäss Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU sind.

C.2.1 Absatzmarkt

41. Auf dem (Lebensmittel-)Detailhandelsmarkt hielt Denner im Jahr 2004 einen nationalen Marktanteil von [<5]% und Pick Pay (inklusive Partner) einen von [<5]%. Insgesamt ergibt sich durch den Zusammenschluss ein gemeinsamer Marktanteil von [<10]%.

42. Selbst wenn bei der geografischen Marktabgrenzung lokale Märkte zugrunde gelegt würden, würde im vorliegenden Fall keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt werden, da an Standorten, wo der Zusammenschluss zu Überschneidungen der Denner- und der Pick Pay-Filialen führt, stets auch Verkaufspunkte von Coop, Manor und/oder Migros in Kombination mit Volg oder Weinhandelsgeschäften vorhanden sind beziehungsweise mit Auto innerhalb von 20 Minuten erreicht werden können.

43. Folglich liegt kein betroffener Markt im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU vor. Dennoch sollen im Folgenden einige Bemerkungen über die Wettbewerbssituation im Schweizer Detailhandelsmarkt angebracht werden.

44. Die wichtigsten Wettbewerber von Denner, das heisst Migros und Coop, hielten im Jahr 2004 Marktanteile von ca. 35% und ca. 32%. 22 Somit liegt der Marktanteil von Denner im Detailhandel weit hinter den grössten Marktteilnehmern. Mit dem geplanten Zusammenschluss wird die Position von Denner als dritte Kraft gestärkt.

45. Aufgrund der Stärkung der Position von Denner sind die befragten Konkurrenten der Ansicht, dass sich der Wettbewerb im Detailhandelsmarkt durch das Zusammenschlussvorhaben intensivieren wird. Insgesamt zeichnet sich der Schweizer Detailhandelsmarkt bereits heute durch eine ausgeprägte Wettbewerbsdynamik aus. 23 Diese wird insbesondere auch durch den im Oktober 2005 erfolgten Markteintritt von Aldi und den erwarteten Markteintritt von Lidl verstärkt. Derjenige von Lidl wird von den Parteien auf das Jahr 2007 geschätzt.

18 Vgl. Coop/EPA, RPW 2002/3, S. 511; Coop/Waro, RPW 2003/3, S. 571. 19 Z.B. Rewe/Meinl EU IV/M.1221, Rewe/Billa EU IV/M.803, Ahold/ Superdiplo EU Comp/M.2161, Carrefour/Promodes EU IV/M.1684.

20 Vgl. Coop/EPA, RPW 2002/3, S. 511; Coop/Waro, RPW 2003/3, S. 572.

21 Vgl. TransGourmet Holding AG, RPW 2005/2, S. 344, Rz. 34.

22 Vgl. IHA-GfK Gesamtwarenkorberhebung per Dezember 2004.

23 Vgl. CoopForte, RPW 2005/1, S. 152, Rz. 46.

C.2.2 Beschaffungsmärkte

46. Präzise Daten in Bezug auf die Beschaffungsmärkte sind schwierig zu erlangen. Im Fall Coop/Waro betrachtete die Weko die Marktanteile der verschiedenen Detailhändler auf den einzelnen Beschaffungsmärkten als annähernd so gross wie die Marktanteile auf den entsprechenden Absatzmärkten, ohne jedoch gewisse Abweichungen auszuschliessen.

24 Dieser Ansatz wird auch im vorliegenden Fall verfolgt. Allerdings sind die daraus resultierenden Marktanteile auf den Beschaffungsmärkten als Höchstwerte zu interpretieren, da nicht auszuschliessen ist, dass die Beschaffungsmärkte ein grösseres geografisches Gebiet als die Schweiz umfassen und den Lieferanten grundsätzlich neben dem Detailhandel andere Absatzkanäle zur Verfügung stehen. Ferner wurde durch den Markteintritt von Aldi ein zusätzlicher Absatzkanal geschaffen. Auch könnte der erwartete Markteintritt von Lidl inskünftig eine weitere Absatzalternative generieren.

47. Im vorliegenden Fall sind die Beschaffungsmärkte alkoholische Getränke und Raucherwaren betroffene Märkte. Eine Befragung der Lieferanten im Fall Coop/Waro (RPW 2003/3, S. 591, Rz. 30) ergab, dass ein Marktanteil von Coop in einer Produktgruppe von mehr als 30% als Indiz für eine wirtschaftliche Abhängigkeit des auf dem betreffenden Markt tätigen Lieferanten gedeutet wird. In der nachfolgenden Analyse der betroffenen Beschaffungsmärkte wird dieser Aussage Rechnung getragen.

48. Die Marktanteilsadditionen in den anderen Produktgruppen-Märkten liegen lediglich zwischen [<1]% im Bereich Frischprodukte und [<5]% im Produktgruppenmarkt Erfrischungsgetränke. 25 Unter den wichtigsten Lieferanten von Denner und Pick Pay in den Bereichen Food und Near Food befinden sich zudem zahlreiche angebotsmächtige Unternehmen wie beispielsweise Nestlé, Masterfoods, Procter&Gamble und Beiersdorf. Durch das vorliegende Zusammenschlussvorhaben wird die Verhandlungsposition von Denner gegenüber diesen Lieferanten gestärkt.

49. Trotzdem geben Promarca und die befragten Hersteller von Markenartikeln an, dass ihre Position durch die geplante Transaktion tendenziell geschwächt werde, da Denner im Vergleich zu Pick Pay stärker auf Eigenmarken setze und ein schmaleres Sortiment anbiete. Insofern würde die Markenartikelindustrie einen interessanten Absatzkanal verlieren. Allerdings gilt anzumerken, dass Denner durch die geplante Transaktion zusätzliche Kapazitäten schafft und eine bessere geografische Abdeckung erzielt.

C.2.2.1 Alkoholische Getränke

50. Der Markt für alkoholische Getränke ist ein Markt mit einigen wenigen grossen Anbietern wie Diwisa, Diageo, Bataillard und Caves Garnier, aber auch zahlreichen kleinen Anbietern. Gemäss Angaben der Vereinigung Schweizer Weinhandel und des Schweizerischen Spirituosenverbands werden ca. 35% der Nachfrage in der Schweiz durch ausländische Lieferanten befriedigt. Allerdings würden die Schweizer Lieferanten lediglich 1% des Umsatzes über den Exportkanal

erzielen. Dementsprechend gibt die grosse Mehrheit der Lieferanten an, dass ihr Absatzgebiet national ist.

51. Auf dem Beschaffungsmarkt für alkoholische Getränke hält Denner einen Marktanteil von ungefähr [10-20]% und Pick Pay einen solchen von ungefähr [10-20]%. Somit wird der gemeinsame Marktanteil nach dem Zusammenschluss ca. [25-35]% betragen. Dieser Marktanteil ist erstens insofern zu relativieren, als der Marktanteil von Pick Pay auch das Beschaffungsvolumen von Pick Pay umfasst, das über die nicht zu übernehmenden Pick Pay-Partner abgesetzt wird. Die Parteien schätzen den Anteil der Pick Pay-Partner am jährlichen Beschaffungsvolumen von Pick Pay auf 20%. Folglich beträgt der kombinierte Marktanteil von Denner und der Pick Pay-Filialen nach dem Zusammenschluss rund [20-30]%. Zweitens werden die Umsätze des Grosshandels, der Gastronomiebelieferung und des Direktvertriebs nicht zum Beschaffungsmarkt für alkoholische Getränke gezählt. Gemäss Angaben des Marktforschungsinstituts IHA-GfK AG erzielen die Lieferanten von alkoholischen Getränken mehr als die Hälfte des Umsatzes ausserhalb des Detailhandels. Die Vereinigung Schweizer Weinhandel und der Schweizerische Spirituosenverband schätzen, dass die Lieferanten von alkoholischen Getränken in der Schweiz 60% über den Absatzkanal Detailhandel, 15% über die Gastronomie, 15% über den Fachhandel, 9% durch den Direktverkauf und, wie bereits erwähnt, 1% durch Exporte absetzen.

52. Hinsichtlich des Einflusses des vorliegenden Zusammenschlussvorhabens auf die Lieferanten von alkoholischen Getränken gilt es zu unterscheiden zwischen den Lieferanten, die bisher nur Denner belieferten und jenen, die sowohl Denner als auch Pick Pay oder gar nur Pick Pay als Kunden hatten. Für die erste Gruppe von Lieferanten dürfte sich der vorliegende Zusammenschluss positiv auswirken, da sich ihre Distributionsmöglichkeiten dadurch erhöhen.

53. Die zweite Gruppe von Lieferanten gab mehrheitlich an, dass ihre Position gegenüber Denner durch das geplante Zusammenschlussvorhaben geschwächt wird. Insbesondere werden ein höherer Preisdruck und tiefere Margen erwartet. Zudem wird befürchtet, dass gewisse Produkte ausgelistet werden und somit die Angebotsvielfalt reduziert wird, da das Sortiment von Denner im Vergleich zu Pick Pay kleiner ist. Ein Lieferant fand jedoch, dass seine Position unverändert bleibe, da der Pick Pay-Kanal faktisch nicht verloren gehe, sondern lediglich in den Denner-Kanal transferiert würde. Falls Pick Pay am Markt nicht mehr überleben könne, wäre ein Zusammenschluss mit Denner die beste Lösung. Im Gegensatz dazu befürchten insbesondere die Weinimporteure, durch den Zusammenschluss einen Absatzkanal zu verlieren, da Denner im Gegensatz zu Pick Pay vor allem direkt importiert.

24 Vgl. Coop/Waro, RPW 2003/3, S. 591, Rz. 128.

25 Vgl. Gesamtwarenkorberhebung der IHA-GfK per Dezember 2004.

54. Tatsächlich erzielen ungefähr zwei Drittel der befragten Lieferanten mehr als 30% ihres Umsatzes im Detailhandel mit Denner und Pick Pay. Wie oben erwähnt, gilt dies als Indiz für eine wirtschaftliche Abhängigkeit dieser Lieferanten (vgl. Rz. 47).

55. Weiter gilt festzuhalten, dass sich mit der vorliegenden Transaktion der zweit- und der drittgrösste Abnehmer von alkoholischen Getränken im Detailhandel zusammenschliessen. Nach dem Zusammenschluss dürfte über den Absatzkanal Denner ungefähr dasselbe Volumen abgesetzt werden wie über den Coop-Kanal.

56. Somit wird der Zusammenschluss die Situation auf dem Beschaffungsmarkt für alkoholische Getränke beeinflussen. Die folgenden Gründe sprechen aber gegen eine Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung von Denner auf dem Beschaffungsmarkt für alkoholische Getränke:

- Erstens stellt der Coop-Kanal für die Lieferanten von alkoholischen Getränken mit einem Marktanteil von ungefähr 30% eine gleichwertige Absatzalternative dar.

26 Nebst Coop und Denner stehen den Lieferanten auch andere Absatzkanäle im Detailhandel wie beispielsweise Carrefour und Spar zur Verfügung. Ferner wurde durch den Markteintritt von Aldi ein zusätzlicher Absatzkanal für alkoholische Getränke geschaffen. Auch könnte der erwartete Markteintritt von Lidl inskünftig eine weitere Absatzalternative generieren.

- Zweitens wird sich die befürchtete Reduktion der Angebotsvielfalt bei einem funktionierenden Wettbewerb zwischen den Detailhändlern nicht realisieren können, solange diese von den Konsumenten tatsächlich nachgefragt wird. Vorstellbar ist, dass beispielsweise Coop alkoholische Getränke, die infolge des Zusammenschlusses ausgelistet werden, in ihr Sortiment aufnehmen wird, sofern diese Produkte auf dem Absatzmarkt in einem genügenden Umfang nachgefragt werden.

- Drittens wurde im Fall Coop/Waro festgehalten, dass die Gastronomie für Lieferanten von alkoholischen Getränken einen alternativen Absatzkanal ausserhalb des (Lebensmittels-)Detailhandels darstellt.

27 Tatsächlich beliefert die grosse Mehrheit der befragten Lieferanten auch die Gastronomie. In einigen Fällen wird rund die Hälfte des Volumens über diesen Vertriebskanal abgesetzt. Nebst der Gastronomie sind Fachgeschäfte, der Direktvertrieb und der Export (vgl. Rz. 51), aber auch die Convenience-Shops (inklusive Tankstellen-Shops) und der E-Commerce alternative Absatzkanäle ausserhalb des Detailhandels.

- Viertens sind einige Anbieter von alkoholischen Getränken international tätige Unternehmen, die aufgrund von bekannten Marken, insbesondere im Bereich der Spirituosen, eine nicht zu unterschätzende Verhandlungsmacht gegenüber Denner einnehmen dürften. Dasselbe gilt für die grossen Anbieter der Branche wie Diwisa und Caves Garnier. Zudem sind die Bedenken der befragten Lieferanten insofern zu relativieren, als sie hinsichtlich ihrer Position gegenüber Denner und Pick Pay im Vergleich zu anderen Detailhändlern keinen wesentlichen Unterschied konstatieren. Es handle sich hierbei um eine typische Beziehung zwischen Lieferanten und Grossverteiler.

- Fünftens bleibt betreffend einer allfälligen wirtschaftlichen Abhängigkeit von einzelnen Lieferanten anzumerken, dass Sortimentsumstellungen und damit die Beendigung von Lieferbeziehungen im Bereich der alkoholischen Getränke gemäss Angaben der Parteien de facto nur langfristig vorgenommen werden können. Beispielsweise wären Weinbestellungen für das Weihnachtsgeschäft 2006 für die Pick Pay-Filialen bereits vorgenommen worden. Selbst wenn einzelne der bisherigen Pick Pay-Lieferanten im Rahmen der Ausrichtung des Sortiments in den Pick Pay-Filialen auf das Denner-Sortiment nicht mehr berücksichtigt werden sollten, würde und könnte eine solche Auflösung der Lieferbeziehungen von Seiten von Denner nicht kurzfristig erfolgen, da Bestellungen über Zeiträume von mehr als 12 Monaten nicht unüblich seien. Die Dauer dieser Fristen im Falle einer allfälligen Nichtaufrechterhaltung einer Lieferbeziehung sollte es den Lieferanten ermöglichen, andere Absatzkanäle zu erschliessen.

57. Trotz der genannten Gründe, die gegen eine Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung sprechen, kann nicht ausgeschlossen werden, dass einzelne Lieferanten durch das Zusammenschlussvorhaben in eine individuelle Abhängigkeit zu Denner geraten. Um dieser wettbewerbsrechtlichen Problematik Rechnung zu tragen, erklärte sich Denner damit einverstanden, dass das Sekretariat der Weko nach Vorliegen der Unbedenklichkeitsbescheinigung denjenigen Lieferanten von alkoholischen Getränken von Pick Pay-Filialen und Denner, bei welchen aufgrund des Vorprüfungsverfahrens sowie der Akten des Zusammenschlussvorhabens eine individuelle Abhängigkeit nicht ausgeschlossen werden kann, oder welche sich aus eigenem Antrieb wegen allfälligen individuellen Abhängigkeiten von Denner beim Sekretariat der Weko melden, innerhalb der nächsten zwei Monate, das heisst bis zum 15. Dezember 2005, ein Schreiben mit folgendem Inhalt übermittelt:

"An [Lieferant]

Sehr geehrte Damen und Herren

Bezugnehmend auf die von der Wettbewerbskommission am 14. Oktober 2005 genehmigte Übernahme der Pick Pay-Filialen durch Denner AG kann nicht ausgeschlossen werden, dass einzelne Lieferanten von alkoholischen Getränken in eine individuelle Abhängigkeit von Denner AG gera-

26 Vgl. Verteileranteile alkoholhaltige Getränke in der Schweiz 2003/2004, IHA-GfK AG, Hergiswil.

27 Vgl. Coop/Waro, RPW 2003/3, S. 593, Rz. 137.

ten. Sollten Sie der Auffassung sein, dass die nachfolgenden Kriterien für die Annahme einer unverschuldeten individuellen Abhängigkeit in Ihrem Fall zutreffen, haben Sie die Möglichkeit, dies dem Sekretariat der Wettbewerbskommission bis zum 31. Dezember 2005 glaubhaft darzulegen. Sofern eine Prüfung durch das Sekretariat der Wettbewerbskommission ergibt, dass eine individuelle Abhängigkeit nicht ausgeschlossen werden kann, wird das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit Ihrer Zustimmung Denner AG kontaktieren, damit Denner AG mit Ihnen eine individuelle Lösung finden kann.

Eine individuelle Abhängigkeit kann nur dann vorliegen, wenn entweder die Kriterien A.1 bis A.3 oder die Kriterien B.1 bis B.3 jeweils kumulativ erfüllt sind:

A: KRITERIEN INSBESONDERE FÜR LIEFERANTEN VON MARKENPRODUKTEN

A.1 Sie erzielen auf dem Detailhandelsmarkt mehr als 30% Ihres Umsatzes mit Denner und Pick Pay.

A.2 Ihre Verhandlungsmacht gegenüber Denner ist nicht ausreichend, um zu verhindern, dass Denner ihre Bedingungen einseitig durchsetzen kann. Dies ist insbesondere der Fall, wenn

- Sie kein wichtiger Akteur auf dem Markt sind;

- Sie Ihre Produkte nicht exportieren können;

- Sie keine bekannten Produkte (führende Marken) oder kein schwer ersetzbares Produktsortiment anbieten.

A.3 Sie haben nebst Denner keine alternativen Absatzkanäle innerhalb und ausserhalb des Detailhandels. Mit anderen Worten ist Ihre Existenz gefährdet, wenn Sie den Absatzkanal Denner innerhalb eines Jahres verlieren.

B: KRITERIEN INSBESONDERE FÜR LIEFERANTEN VON EIGENMARKEN

B.1 Sie haben für die Absatzkanäle Denner und Pick Pay spezifische Investitionen getätigt, beispielsweise im Zusammenhang mit den Eigenmarken der Detailhändler.

B.2 Sie haben mit Denner und Pick Pay keine exklusiven und/oder langfristigen Verträge abgeschlossen, die Ihnen erlauben, allfällige spezifische Investitionen zu amortisieren.

B.3 Die Umstellungskosten auf andere Märkte oder Absatzkanäle sind so hoch, dass eine Umstellung die wirtschaftliche Existenz Ihres Unternehmens gefährden würde.

Sind die Bedingungen für eine wirtschaftliche Abhängigkeit erfüllt, müssen Sie zudem darlegen können, dass Ihre Abhängigkeit keine Konsequenz einer strategischen Entscheidung von Ihnen ist, die sich im Nachhinein als unvorteilhaft erwies, beziehungsweise dass diese Abhängigkeit

ohne Ihr Selbstverschulden aufgrund bestimmter Marktgegebenheiten entstanden ist.

Wir möchten Sie darauf hinweisen, dass sämtliche Informationen, die Sie dem Sekretariat der Weko mitteilen, als Geschäftsgeheimnisse behandelt werden.

Mit freundlichen Grüssen

WETTBEWERBSKOMMISSION SEKRETARIAT"

Denner sichert dem Sekretariat der Weko zu, mit denjenigen Lieferanten, welche aufgrund des oben umschriebenen Verfahrens vom Sekretariat der Wettbewerbskommission nach vorgenommener Prüfung als von Denner individuell abhängig erachtet werden, eine individuelle Lösung zu suchen. Eine derartige Lösung kann grundsätzlich darin bestehen, entweder die Lieferbeziehung mit dem individuell abhängigen Lieferanten für einen Zeitraum von längstens 12 Monaten ab Closing der Transaktion zu markt- und branchenüblichen Konditionen aufrechtzuerhalten oder dem Lieferanten während eines Zeitraums von längstens 12 Monaten ab Closing der Transaktion bei einer Abnahmeverpflichtung zu markt- und branchenüblichen Konditionen für die bisher während des Jahres 2004 an Pick Pay-Filialen gelieferten Mengen zu helfen, die Produktion im Rahmen der bestehenden Denner Kompetenz- oder Eigenmarken an die Bedarfssituation auf der Absatzseite und die spezifischen Qualitätsanforderungen von Denner anzupassen.

Eine Pflicht zur Aufrechterhaltung beziehungsweise zur Abnahme besteht maximal im Umfang der Liefermenge des Jahres 2004 für die Pick Pay-Filialen unter Berücksichtigung der Tatsache, dass auf die Pick Pay-Filialen ca. 80% der für Pick Pay (inkl. Partner) gelieferten Menge entfielen. Die Pflicht zur Aufrechterhaltung beziehungsweise zur Abnahme steht unter der Bedingung, dass die Produkte den erwähnten Qualitätsanforderungen von Denner entsprechen, dass Liefertermine und bestellte Liefermengen exakt eingehalten werden, dass die Weiterführung des Lieferverhältnisses beziehungsweise die Abnahmeverpflichtung für Denner wirtschaftlich zumutbar ist und Denner platzmässig über die nötigen Ressourcen verfügt. Im gegenseitigen Einverständnis können Denner und der jeweilige individuell abhängige Lieferant jederzeit von der getroffenen individuellen Lösung abweichen.

C.2.2.2 Raucherwaren

58. In der Produktgruppe Raucherwaren erreichen Denner respektive Pick Pay gemäss Angaben der Parteien einen Marktanteil von ca. [10-20]% respektive [0-10]% des schweizerischen Marktvolumens (inklusive den Detailhandel, die Gastronomiebelieferung und den Grosshandel). Innerhalb des Detailhandels betragen diese Werte [<35]% respektive [<10]%.

59. Die Antworten der befragten Lieferanten von Raucherwaren können in zwei Gruppen eingeteilt werden. Während die erste Gruppe die Lieferanten von "braunen Waren" (Tabak, Zigarren etc.) umfasst, besteht die zweite Gruppe aus den Zigarettenproduzenten. Gemäss der ersten Gruppe von Lieferanten erhöht das Zusammenschlussvorhaben die Nachfragemacht von Denner zwar tendenziell. Allerdings wird dadurch kein wesentlicher Einfluss auf ihre wettbewerbliche Position auf dem Markt erwartet.

60. Hingegen befürchten die Zigarettenhersteller, dass Denner die erhöhte Nachfragemacht ausspielen wird, um bessere Konditionen zu erzwingen. Jedoch haben die Zigarettenproduzenten Philip Morris SA (PM), Britisch American Tobacco SA (BAT) und Japan Tobacco International AG (JTI) starke Marken wie Marlboro (PM), Parisienne (BAT) und Camel (JTI) in ihrem Portfolio. Aufgrund der hohen Markentreue der Zigarettenkunden sind die Detailhändler auf das Führen von Produkten von allen drei Herstellern angewiesen. Die Zigarettenproduzenten werden deshalb weiterhin eine starke Marktgegenseite bilden, die ein unabhängiges Verhalten seitens von Denner verhindern kann.

D Nebenabreden ("ancillary restraints")

61. Wettbewerbsbeschränkende Abreden, die mit der Durchführung eines Zusammenschlussvorhabens unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, werden als Nebenabreden ("ancillary restraints") bezeichnet. 28 Eine allfällige Unbedenklichkeitserklärung eines Zusammenschlusses erfasst auch diese Nebenabreden.

62. Hingegen werden Abreden, welche die kumulativen Bedingungen der Unmittelbarkeit und der Notwendigkeit nicht erfüllen und somit keine Nebenabreden darstellen, von der Unbedenklichkeitserklärung nicht abgedeckt. Sie bedürfen einer separaten Prüfung im Rahmen der entsprechenden kartellrechtlichen Verfahren.

63. Nachfolgend sollen das im Übernahmevertrag zwischen Denner und Rewe enthaltene befristete Konkurrenzverbot sowie die Vereinbarung zwischen Denner und Migros betreffend die Übernahme der Mietverträge der Pick Pay-Filialen wettbewerbsrechtlich gewürdigt werden.

D.1 Befristetes Konkurrenzverbot

64. Rewe hat sich verpflichtet, während einer Dauer von drei Jahren ab Datum des Closing Memorandums kein Discountgeschäft in der Schweiz zu betreiben oder sich an einem entsprechenden Schweizer Discountgeschäft direkt oder indirekt zu beteiligen. 29

65. Konkurrenzverbote, die dem Veräusserer im Zusammenhang mit der Übertragung eines Unternehmens oder Unternehmensteils auferlegt werden, stellen sicher, dass der Erwerber den vollständigen Wert des übertragenen Vermögens erhält, zu dem in der Regel sowohl materielle als auch immaterielle Werte wie der Geschäftswert (Goodwill) des Unternehmens oder das Know-how des Veräusserers zählen. Werden nur materielle Vermögenswerte übertragen, können Wettbewerbsverbote nicht als notwendig und somit nicht als Nebenabreden angesehen werden.

66. Folglich sind Konkurrenzverbote nur dann als Nebenabreden zu qualifizieren, wenn immaterielle Vermögenswerte übertragen werden. Sie sind aber nur dann gerechtfertigt, wenn sie im Hinblick auf ihre Geltungsdauer sowie ihren räumlichen und sachlichen Geltungsbereich nicht über das zur Erreichung dieses Ziels erforderliche Mass hinausgehen.

67. In sachlicher Hinsicht beschränkt sich das vorliegende Konkurrenzverbot auf den Bereich des Discountgeschäfts und betrifft nicht den ganzen (Lebensmittel-)Detailhandel. In räumlicher Hinsicht beschränkt sich das Konkurrenzverbot auf das Gebiet, in dem die zu veräussernden Pick Pay-Filialen tätig sind (Schweiz). Deshalb scheint das Konkurrenzverbot sachlich und räumlich gerechtfertigt zu sein.

68. In zeitlicher Hinsicht wird eine Geltungsdauer von drei Jahren in der Regel als verhältnismässig beurteilt. Die EU-Kommission geht davon aus, dass im Zusammenhang mit der Übernahme eines Unternehmens beziehungsweise Unternehmensteils Konkurrenzverbote bis zu drei Jahren gerechtfertigt sind, wenn sowohl der Geschäftswert (Goodwill) als auch Know-how übertragen werden. Hingegen verkürzt sich dieser Zeitraum auf höchstens zwei Jahre, wenn nur der Geschäftswert transferiert wird. 30 Im vorliegenden Fall werden aus den folgenden Gründen sowohl der Geschäftswert als auch Know-how übertragen: Mit der Übernahme der Pick Pay-Filialen werden das Personal mit den für den Betrieb der Filialen erforderlichen Kenntnissen (Know-how) und die Kunden der Filialen übernommen (Goodwill). Weiter werden vertrauliche Kontakte und Informationen betreffend den Beschaffungsmärkten transferiert (Goodwill und Know-how). Somit ist das vereinbarte Konkurrenzverbot gerechtfertigt.

D.2 Vereinbarung zwischen Migros und Denner

69. Die Migros als Vermieterin von 72 der 146 zu übernehmenden Pick Pay-Filialen hat mit Denner eine Vereinbarung betreffend die zu übernehmenden Mietverhältnisse abgeschlossen.

70. Verschiedene Mietverträge zwischen Migros und Pick Pay enthielten bisher unterschiedliche Angaben zur Sortimentsgestaltung, um die Komplementarität der Sortimente der Pick Pay-Filialen und der Migros sicherzustellen. In der vorliegenden Vereinbarung zwischen Denner und Migros ist eine Vereinheitlichung dieser Verträge geplant. Demgemäss soll Denner inskünftig in den von der Migros gemieteten Pick Pay-Filialen kein Frischgemüse und -obst anbieten. Gemäss Angaben der Parteien ist die Vereinheitlichung der Angaben zur Sortimentsgestaltung für Denner aus wirtschaftlichen Gründen zwingend notwendig, da Denner nur zwei Geschäftsstellentypen

28 Vgl. RPW 2000/2, S. 247 f. 29 Vgl. Ziffer 6.13 Übernahmevertrag.

30 Vgl. Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind, ABl. C 56, 5.03.2005, S. 27 ff., Ziffer 20.

führt: einerseits Geschäfte mit einem Grundsortiment und einem beschränkten Angebot an frischem Gemüse und Obst und andererseits Geschäfte mit einem Grundsortiment ohne Frischgemüse und -obst.

71. Nebst diesen Angaben zur Sortimentsgestaltung umfasst die Vereinbarung insbesondere auch Bestimmungen zur ausserordentlichen Kündigung. [...]

72. [...]

73. Im Folgenden sollen zunächst die Bestimmungen zum ausserordentlichen Kündigungsrecht und anschliessend die Sortimentsbeschränkung betreffend das Verbot des Verkaufs von Frischgemüse und -obst wettbewerbsrechtlich gewürdigt werden.

74. Die ausserordentlichen Kündigungsgründe betreffen signifikante Änderungen im Aktionariat sowie der Geschäftsstrategien der Vertragsparteien. Die Realisierung der Kündigungsgründe würde fundamentale Elemente der Vertragsbasis tangieren. Diese Klauseln dürften deshalb als wichtige Gründe gemäss OR 263 zu qualifizieren sein. Gemäss Artikel 263 Absatz 1 OR bedarf es zur Übertragung der Geschäftsräumlichkeiten auf einen neuen Mieter der Zustimmung der Vermieterin, wobei die Zustimmung aus wichtigen Gründen verweigert werden darf. Diese Kündigungsgründe sind deshalb als unproblematisch zu betrachten.

75. Anzumerken bleibt, dass die Parteien den Hintergrund sowie Ziel und Zweck des ausserordentlichen Kündigungsgrundes von Seiten Migros bei einer Sortimentsveränderung im Umfang von mehr als [...]% wie folgt erläutern: Insbesondere Vermieter von Gewerbeflächen haben ein Interesse daran, dass das Mietobjekt nicht für von ihnen nicht vorgesehene Zwecke genutzt wird. Die Umschreibung eines Mietzwecks gehört zum zentralen Vertragsinhalt von Mietverträgen. Mit der vorliegenden Klausel wird sichergestellt, dass der Vermieter dann, wenn das Sortiment in den von Migros gemieteten Flächen erheblich (im Umfang von mehr als [...]%) verändert wird, das Mietverhältnis ausserordentlich kündigen kann. Damit wird verhindert, dass in den gemieteten Filialen eine Umnutzung der Flächen zu einem komplett anderen als dem vertraglich vereinbarten Zweck erfolgt.

76. Zum Verbot des Verkaufs von Frischobst und -gemüse in den von Migros gemieteten Filialen ist aus wettbewerbsrechtlicher Sicht Folgendes anzumerken: Mit dieser Regelung werden für ungefähr [...] Filialen die bisher bestehenden Sortimentsangaben gelockert. In diesen unproblematischen Fällen ist die Sortimentsabsprache nicht als Nebenabrede, sondern als eine Rechtsnachfolge mit geminderten Pflichten für den Mieter zu qualifizieren.

77. Für die restlichen rund [...] Filialen gab es bisher keine Sortimentsbeschränkung. Gemäss Denner ist die Ausdehnung der Sortimentsbeschränkung auf diese Filialen notwendig, um zu gewährleisten, dass die von

der Migros gemieteten Filialen einem Geschäftsstellentyp von Denner entsprechen. Für Denner bringe diese Gleichbehandlung insbesondere für die Integration der bisherigen Pick Pay-Filialen administrative Vereinfachungen mit sich.

78. Gemäss Ansicht der Weko bezweckt und/oder bewirkt diese Klausel eine Wettbewerbsbeschränkung zwischen direkten Konkurrenten. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht ist nachvollziehbar, dass die Zustimmung der Migros betreffend die Übertragung der Mietverträge eine entscheidende Rolle für das Zustandekommen der Transaktion war. Vermutungsweise wäre Denner nicht dazu bereit gewesen, nur die Pick Pay-Standorte, die nicht in Migros Liegenschaften eingemietet sind, zu übernehmen. Somit ist die Bedingung der Unmittelbarkeit der Abrede erfüllt. Vor dem Hintergrund, dass es bisher für rund [...] Filialen von Pick Pay keine Sortimentsbeschränkung gab, ist fraglich, ob die Notwendigkeit der Sortimentsbeschränkung gegeben ist.

79. Diese Frage kann aber im vorliegenden Fall offen gelassen werden, da die Sortimentsbeschränkung den Wettbewerb aus den folgenden Gründen nicht erheblich beeinträchtigt: Denner verfügt nach dem Zusammenschluss über insgesamt 757 Filialen in der Schweiz. Die Sortimentsvorgaben gelten aber nur für 72 Filialen. Des Weiteren existieren in der Schweiz insgesamt rund 5'678 Detailhandels-Verkaufspunkte. Somit sind durch die vorliegende Abrede nur 1,27% des Marktes betroffen. Weiter bietet Denner im Vergleich zu Migros, wenn überhaupt, ein wesentlich kleineres Sortiment an frischem Obst und Gemüse an. Insofern fungiert Denner in diesem Bereich ohnehin nicht als gewichtiger Konkurrent von Migros.

E Ergebnis

80. Im vorliegenden Fall sind die Beschaffungsmärkte für alkoholische Getränke und für Raucherwaren im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU betroffen. Jedoch wird aus den oben genannten Gründen durch das Zusammenschlussvorhaben keine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt. Zudem trägt Denner der wettbewerbsrechtlichen Problematik von allfälligen individuellen Abhängigkeiten der Lieferanten von alkoholischen Produkten durch die in Randziffer 57 dargelegten Zusicherung Rechnung. Daher sind die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Artikel 10 KG nicht gegeben. Die Unbedenklichkeitserklärung des vorliegenden Zusammenschlusses erfasst auch die in Abschnitt D analysierten Nebenabreden.

81. Ferner wird auf Artikel 38 Absatz1 Buchstabe a KG hingewiesen, gemäss dem die Weko die Prüfung eines Zusammenschlusses trotz Ablauf der Frist von Artikel 32 Absatz 1 KG beschliessen kann, wenn die beteiligten Unternehmen unrichtige Angaben gemacht haben.