Funtauna: weko.admin.ch

RPW 2025/1 S. 95

Digitalparking AG

Rubrum

Rapport final du Secrétariat de la COMCO du 17 juillet 2024 concernant l’enquête préalable selon l’art. 26 LCart en l’affaire Digitalparking AG relative à de prétendues pratiques illicites d’une entreprise en position dominante selon l'art. 7 LCart

A

Faits

A.1 Objet de la procédure

1. L’enquête préalable a trait au domaine des applications de stationnement qui permettent aux utilisateurs de payer le temps de stationnement de leurs véhicules sans argent liquide.1 En Suisse, de nombreuses applications de stationnement sont disponibles et peuvent être téléchargées, par exemple depuis l’« APP-Store » d’Apple Inc. ou le « Google Play Store » d’Alphabet Inc. Les plus répandues sont (par ordre alphabétique) : allPark2, EasyPark3, Park&Pay, Parkingpay, Paybyphone4, Presto-Park5, P+Rail6 et TWINT7.

2. L’enquête préalable a pour objet d’une part, le contrat qui a permis au TCS SA (ci-après : TCS) d’offrir son application de stationnement « Park&Pay » pour l’utilisation des places de parking gérées par Digitalparking AG (ci-après : Digitalparking) et d’autre part, les conditions de son renouvellement.

3. Afin de déterminer s’il existe des indices permettant de dire que Digitalparking aurait abusé de sa position dominante envers le TCS au sens de l’art. 7 de la loi sur les cartels8 (ci-après : LCart), l’enquête préalable examine en particulier :

- si le contrat conclu le 30 septembre 2020 entre les entreprises susmentionnées pouvait constituer une discrimination illicite de partenaires commerciaux en matière de prix (art. 7 al. 2 let. b LCart), et

- si les conditions du renouvellement de ce contrat pouvait constituer une imposition illicite de prix inéquitables (art. 7 al. 2 let. c LCart).

A.2 Historique de la procédure

4. Le 12 mai 20229, sur la base d’une plainte10 reçue du TCS, le Secrétariat de la Commission de la concurrence (ci-après : Secrétariat) a décidé d’ouvrir une observation de marché et a demandé à Digitalparking de prendre position sur les reproches faits à son encontre par le TCS.

5. Le 13 juillet 2022, Digitalparking a fait parvenir sa prise de position.

6. Le 15 décembre 2022, le Secrétariat a décidé d’ouvrir une enquête préalable à l’encontre de Digitalparking et lui a fait parvenir un questionnaire.11 Cette entreprise a répondu le 1er mars 2023, dans le délai prolongé qui lui avait été imparti.12

7. Le 6 juillet 2023, le Secrétariat a rencontré Digitalparking afin que l’entreprise puisse présenter ses activités et expliquer la relation d’affaires avec le TCS. Le 31 août

2023, Digitalparking a fait parvenir un résumé des arguments présentés lors de la rencontre bilatérale.13

8. Le 24 avril 2024, le Secrétariat a demandé à Digitalparking de mettre à jour ses données relatives au nombre de communes pour lesquelles l’entreprise offre ses services de stationnement14, ce que cette entreprise a fait le 28 avril 2024.15

B Faits

B.1 Digitalparking

9. Digitalparking est une entreprise spécialisée dans le domaine du stationnement payant en Suisse.16 Elle offre des produits permettant le paiement du stationnement, soit des parcomètres pour les places « onstreet17 » et des caisses automatiques pour celles « offstreet18 ». Elle offre également des infrastructures sous forme de systèmes de barrières, ainsi que la vente de licences pour les softwares utilisés dans la gestion du stationnement. Digitalparking offre aussi des services comme l’étude de projets, l’entretien et la maintenance des systèmes, la formation du personnel, les services de réparation et une " Help Line" en cas de problèmes rencontrés par les

1 Certaines fonctionnalités supplémentaires sont disponibles suivant les applications, comme la possibilité de rechercher et réserver une place de parking disponible et de prolonger le stationnement.

2 Application pour le paiement du stationnement développée par Novaconcept SA, entreprise basée à Monthey (Suisse).

3 Application pour le paiement du stationnement développée par Easy-Park AB, entreprise basée à Stockholm (Suède). L’application Easy-Park est disponible dans de nombreux pays en Europe ainsi que pour les Etats-Unis, l’Australie et la Nouvelle-Zélande.

4 Application pour le paiement du stationnement appartenant au groupe Volkswagen Financial Services AG.

5 PrestoPark est une marque appartenant à IEM, entreprise francosuisse spécialisée dans les solutions de gestion du stationnement payant.

6 Application de paiement développée par les CFF. Cette application permet de trouver facilement une place de stationnement dans une gare. Depuis peu, elle englobe les places de stationnement P+Rail CFF et celles de dix réseaux partenaires, à savoir le BLS, le RhB, les TPF, le SOB, le MGB, les ÖBB, le RBS, l’AVA, l’AB et la Zentralbahn. 7 TWINT est une application qui permet le paiement auprès de nombreux commerces et de sites Internet. TWINT offre également la possibilité de payer le stationnement.

8 Loi fédérale du 6.10.1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, LCart; RS 251).

9 Cf. courrier du Secrétariat de la Commission de la concurrence du 12.5.2022. 10 Cf. courrier du TCS du 28.4.2022.

11 Cf. courrier du Secrétariat de la Commission de la concurrence du 15.12.2022.

12 Cf. courrier de Digitalparking du 1.3.2023.

13 Cf. courrier électronique de Digitalparking du 31.8.2023.

14 Cf. courrier électronique du Secrétariat du 24.4.2024.

15 Cf. courrier électronique de Digitalparking du 28.4.2024.

16 Cf. <www.digitalparking.ch/fr/entreprise/> (16.7.2024).

17 Places de stationnement situées sur la voie publique.

18 Places de stationnement dont l’accès est géré à l’aide de systèmes de barrières pour les parkings couverts et non-couverts.

utilisateurs. Les systèmes proposés par Digitalparking pour le stationnement sont largement numériques. En particulier, Digitalparking a développé une application de stationnement pour mobile multifonction appelée « Parkingpay19 ».

Illustration 1 : Solutions de stationnement développées par Digitalparking :

Source: Site Internet de Digitalparking.20

10. Digitalparking tire principalement ses revenus des différents services offerts aux exploitants de places de parc (propriétaires privés et collectivités publiques), en prélevant notamment auprès de tous les exploitants susmentionnés, pour les places onstreet et offstreet, une commission de [0-10] % sur le montant payé par l’utilisateur pour le paiement de places de stationnement.

11. Avec les offreurs d’application pour le stationnement, Digitalparking a conclu des contrats avec deux applications de stationnement (EasyPark et P+Rail) ainsi qu’avec la solution de paiement TWINT. Digitalparking ne prélève aucune commission auprès de EasyPark, P+Rail et TWINT. En revanche, cette entreprise verse à TWINT un montant de [0-10] % de la transaction effectuée au moyen de cette application en tant que prestataire de services de paiement.21

B.2 Application de stationnement du TCS et relation d’affaires avec Digitalparking

12. Le TCS est une association qui représente les intérêts des conducteurs et de la mobilité individuelle en général. Il rassemble environ 1,6 million de membres en Suisse.22 En tant que plus grand club de mobilité de Suisse, le TCS propose différentes prestations à ses

membres, réalise des tests et prend position sur des sujets liés à la politique des transports.

13. Le TCS a développé une application pour mobile multifonction qui offre notamment des services en relation avec le stationnement appelée « Park&Pay ». Cette application propose plusieurs fonctionnalités comme la facturation à la minute pour les places de stationnement, le paiement du stationnement. Elle renseigne également les utilisateurs sur les parkings à proximité et leurs conditions tarifaires.

19 Selon le site Internet de Digitalparking, l’application développée serait « la plus répandue en Suisse parmi les applications de stationnement », <www.digitalparking.ch/fr/produit/moyens-de-paiement-electroniques/> (16.7.2024).

20 Cf. <www.digitalparking.ch/fr/> (16.7.2024).

21 Cf. annexe 13, Präsentation: Skizzierung der Geschäftstätigkeit von Digitalparking vom 6.7.2023, p. 4. 22 Cf. <www.tcs.ch/fr/> (16.7.2024).

14. Le 30 septembre 2020, le TCS a conclu un contrat23 avec Digitalparking qui expirait le 31 mars 2022. Conformément à l’art. 3 de ce contrat, Digitalparking prélevait une commission de […] CHF à l’utilisateur de l’application Park&Pay du TCS pour chaque transaction effectuée pour régler un stationnement. La commission de […] CHF était ensuite répartie entre Digitalparking ([…] CHF) et le TCS ([…] CHF).

15. Le 14 septembre 2021, Digitalparking a proposé de nouvelles conditions contractuelles au TCS pour la prolongation du contrat au-delà du 31 mars 2022, date de son expiration. En plus de la commission de Digitalparking de […] CHF pour chaque transaction effectuée avec l’application Park&Pay, Digitalparking demandait au TCS le paiement d'un montant de base mensuel de […] CHF, auquel serait soustrait un montant de 0.75 multiplié par le total des commissions générées mensuellement par les utilisateurs de l’application du TCS.24 Digitalparking a justifié ces nouvelles conditions en expliquant qu’elle cherchait à couvrir les frais occasionnés par l’intégration de l’application Park&Pay du TCS à son système.

16. Le 2 février 2022, le TCS a informé Digitalparking qu’il considérait que ces nouvelles conditions étaient inacceptables et a demandé de les justifier, ainsi qu’une prolongation du contrat au 30 juin 2022.25

17. Le 22 février 2022, Digitalparking a répondu au TCS:

- qu’elle n’était pas obligée de fournir des services qui ne couvrent pas ses coûts ;

- qu’elle s’était efforcée depuis octobre 2020 de chercher des solutions communes avec le TCS afin d’améliorer la présence de l’application Park&Pay sur le marché ;

- que la collaboration avec le TCS ne s’était pas avérée rentable en raison du faible volume généré par les utilisateurs de l’application Park&Pay.26

18. Par conséquent, Digitalparking entendait reporter sur le TCS les coûts liés à l’intégration de l’application Park&Pay dans son système, à savoir 200'000 CHF par année, en prévoyant néanmoins la soustraction du montant de base mensuel d’une partie des recettes générées par l’application du TCS. Digitalparking a en outre précisé qu’elle avait formulé sa nouvelle proposition au TCS en septembre 2021 lorsqu’elle avait informé de la résiliation du contrat.27

C

Considérants

C.1 Champ d’application de la LCart

19. La LCart s’applique aux entreprises de droit privé ou de droit public (art. 2 al. 1 LCart). La notion d’entreprise au sens de la LCart comprend toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1bis LCart). Digitalparking est une entreprise au sens de la LCart.

20. La LCart s’applique notamment aux entreprises qui sont puissantes sur le marché (art. 2 al. 1 LCart). La question de la position de Digitalparking sur le marché, ainsi que l’adéquation de son comportement avec la LCart seront analysées ci-après.

21. La LCart est applicable aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s’ils se sont produits à l’étranger (art. 2 al. 2 LCart). En l’espèce, le TCS reproche à Digitalparking (entreprise active sur le territoire suisse) de ne pas accepter son application de stationnement pour le paiement des places de parking en Suisse. L’état de fait en question entre donc dans le champ d’application territorial de la LCart.

C.2 Pratiques illicites d’entreprises en position dominante

22. Les pratiques d’entreprises en position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux (art. 7 al. 1 LCart). De tels comportements sont énumérés à titre exemplatif à l'art. 7. al. 2 LCart. Il convient d'examiner, au cas par cas, si un comportement au sens de cette disposition constitue une entrave, respectivement un désavantage au sens de l'art. 7. al. 1 LCart.28

C.2.1 Position dominante

23. Par entreprise dominant le marché, on entend une ou plusieurs entreprises qui sont à même, en matière d’offre ou de demande, de se comporter de manière essentiellement indépendante par rapport aux autres participants au marché (art. 4 al. 2 LCart).

24. Pour déterminer si Digitalparking détient une position dominante, il convient tout d’abord de définir le marché relevant.

C.2.1.1 Marché relevant

25. En droit des cartels, la définition du marché relevant se détermine – par analogie avec l'art. 11 al. 3 de l’ordonnance sur le contrôle des concentrations d’entreprises29 – en fonction des produits ou services qui sont substituables, du point de vue matériel et géographique, pour les partenaires potentiels de l’échange.30

C.2.1.1.1 Partenaires potentiels de l’échange

26. Digitalparking met en relation a) les exploitants de places de stationnement et b) les détenteurs de véhicules dont certains utilisent les solutions développées par c) les développeurs d’applications de stationnement:

23 Cf. annexe 4 de la dénonciation du TCS du 28.4.2022.

24 Cf. annexe 5 de la dénonciation du TCS du 28.4.2022. La formule de rémunération demandée par le TCS est: […] CHF – 0.75 x (total des commissions de […] CHF générées mensuellement).

25 Cf. annexe 6 de la dénonciation du TCS du 28.4.2022.

26 Cf. annexe 7 de la dénonciation du TCS du 28.4.2022.

27 Cf. annexe 7 de la dénonciation du TCS du 28.4.2022.

28 Cf. ATF 139 I 72, consid. 10.1.2, Publigroupe.

29 Ordonnance du 17.6.1996 sur le contrôle des concentrations d’entreprises (OCCE; RS 251.4). 30 ATF 139 I 72 consid. 9.1 et les références citées, Publigroupe; ATF 129 II 497 consid. 6.3.1, Entreprises Électriques Fribourgeoises (EEF); TF,2C_113/2017 du 12.2.2020 consid. 5.1, Hallenstadion; ATF 129 II 18 consid. 7.2 et 7.3.1, Buchpreisbindung.

a. Les exploitants de places de stationnement offrent d’une part des espaces pour le stationnement de véhicules en voirie (onstreet) et d’autre part des espaces de stationnement dans des lieux délimités, comme les parkings fermés ou en sous-sols (offstreet), nécessitant l’installation de barrières, de systèmes de reconnaissance de plaques d’immatriculation ainsi que des caisses automatiques.

b. Les détenteurs de véhicules cherchent des places de stationnement où ils peuvent parquer leurs véhicules pour une durée plus ou moins longue. Ils peuvent régler le stationnement avec de l’argent liquide, des cartes bancaires, des solutions de commerce électronique ou des applications de stationnement.

c. Les développeurs d’applications de stationnement mettent à disposition des détenteurs de véhicules des applications leur permettant de payer le temps de stationnement effectif voire dans certains cas de rechercher des places de stationnement, de les réserver et de prolonger le stationnement. Ils sont intéressés de mettre leurs solutions à disposition du plus grand nombre d’exploitants de places de stationnement et du plus grand nombre d’utilisateurs (effet de réseau).

27. Dans le cas d’espèce, les partenaires potentiels de l’échange sont d’une part, Digitalparking et d’autre part, les développeurs d’application de stationnement, comme le TCS avec son application Park&Pay.

C.2.1.1.2 Marché de produits

28. Le marché de produits comprend tous les produits ou services qui sont considérés comme substituables par les partenaires potentiels de l’échange en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE).

29. Dans le cas d’espèce, le marché de produits comprend les systèmes de stationnement, en particulier les interfaces permettant aux développeurs d’applications de stationnement d’offrir leurs services à leurs utilisateurs (p.ex. recherche de places libres, facturation à la minute, paiement à distance, etc.). Il peut être renoncé à une délimitation plus étroite du marché de produits, par exemple en distinguant le stationnement onstreet du stationnement offstreet, dans la mesure où l’enquête préalable n’a pas mis en lumière de comportement abusif de Digitalparking, comme il sera démontré cidessous.

C.2.1.1.3 Marché géographique

30. Le marché géographique comprend le territoire sur lequel les partenaires potentiels de l’échange sont engagés du côté de l’offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le marché de produits (art. 11 al. 3 let. b OCCE).

31. Digitalparking offre ses solutions d’administration des places de stationnement aux communes suisses31 et aux exploitants privés de places de stationnement sur tout le territoire suisse. Le TCS a développé une application qui puisse être utilisée le plus largement possible sur l’ensemble du territoire helvétique. Par conséquent, il cherche à la faire fonctionner sur des systèmes de stationnement qui couvrent, si possible, le plus grand

nombre de places de stationnement dans toute la Suisse.

32. Par conséquent, le marché géographique peut être considéré comme étant national.

C.2.1.1.4 Position de Digitalparking sur le marché relevant

33. En novembre 2022, Digitalparking était active dans le domaine du stationnement dans environ […]32 communes suisses.33 Cette entreprise offrait ses produits et services numériques dans […] des 10 plus grandes communes de Suisse et dans […] des 20 plus grandes, pour le stationnement onstreet administré par lesdites communes34. En avril 2024, le nombre de communes pour lesquelles Digitalparking proposait ses services de stationnement s’élevait à […].35

34. D’autres entreprises offrant des services similaires sont présentes sur tout le territoire suisse. Elles développent des solutions globales de stationnement qui comprennent des équipements pour les places de stationnement, des logiciels et d’autres services annexes. A ce sujet, relevons l’existence des deux entreprises suivantes :

- L’entreprise IEM basée à Genève a été fondée en 1986. Elle offre des solutions pour le stationnement onstreet et offstreet sur le marché suisse et à l’étranger36. En Suisse, elle a installé plus de 10'000 équipements.37 Elle a développé aussi l’application de stationnement Prestopark.

- SKIDATA a été fondée en 1977 en Autriche et est présente sur les quatre continents.38 En 2001, elle a été rachetée par Kudelski Group39. L’entreprise est active dans les domaines du stationnement onstreet et offstreet, de la vente des abonnements de ski, du contrôle d’accès aux enceintes sportives et des infrastructures de chargement pour les véhicules électriques. L’entreprise ne propose pas d’application de

31 Cf. <www.digitalparking.ch/fr/solution/onstreet/>. La grande majorité des contrats liant Digitalparking et les communes aurait suivi des procédures d’appels d’offres publics.

32 Cf. annexe 9 de la prise de position de Digitalparking du 1.3.2023.

33 La Suisse compte au total 2'136 communes au 1.1.2024. Cf. <www.bfs.admin.ch/asset/fr/24065860 > (16.7.2023).

34 Digitalparking proposerait ses services pour le stationnement dans les villes suivantes (classement en fonction de la taille): Zürich, Bâle, Lausanne, Berne, Winterthur, Lucerne, St. Gall, Lugano, Bienne, Bellinzone, Köniz, Fribourg, Coire, Schaffhouse, La Chaux-de-Fonds et Sion. Cf. prise de position de Digitalparking du 1er mars 2023. À noter que la ville de Bâle propose sa propre application appelée: « ParkSmart Basel » qui offre des services similaires aux autres applications disponibles en Suisse.

35 Cf. courrier électronique du 28.4.2024.

36 L’entreprise est présente dans 12 pays et elle a ouvert des succursales en Italie, Norvège et à Singapour. Cf. <www.iemgroup.com/ch-fr/une-societe-suisse/a-propos-iem/> (16.7.2024). 37 Cf. <www.iemgroup.com/ch-fr/une-societe-suisse/references/> (16.7.2024).

38 Cf. <www.skidata.com/fr-ch/references> (16.7.2024).

39 Kudelski Group est une multinationale basée à Cheseaux-sur-Lausanne en Suisse. Elle est spécialisée dans la sécurité digitale ainsi que les solutions numériques pour la télévision payante et les systèmes d'accès sécurisé. Cf. <www.nagra.com>.

stationnement mais a développé une technologie qui permet de régler le stationnement depuis son mobile multifonction, en scannant directement le code QR imprimé sur le ticket de stationnement.40 Le 22 février 2024, Kudelski Group a annoncé son intention de vendre sa filiale SKIDATA.41

35. En résumé, Digitalparking est en mesure d’offrir un nombre important de places de stationnement sur tout le territoire suisse aux détenteurs de véhicules qui souhaitent utiliser les applications de stationnement. En raison des effets de réseau importants qui existent sur ce marché, les développeurs d’application de stationnement sont intéressés à entretenir des relations d’affaires avec Digitalparking qui est un acteur important sur le territoire suisse. La question d’une éventuelle position dominante de Digitalparking sur le marché des systèmes de stationnement peut toutefois être laissée ouverte dans la mesure où l’enquête préalable n’a pas décelé d’indices d’abus, comme il sera démontré dans les paragraphes suivants.

C.2.2 Pratiques illicites

36. Selon l’art. 7 al. 1 LCart, les pratiques d’entreprises ayant une position dominante sont réputées illicites lorsque celles-ci abusent de leur position et entravent ainsi l’accès d’autres entreprises à la concurrence ou son exercice, ou désavantagent les partenaires commerciaux. Le deuxième alinéa de cette disposition donne une liste exemplative de comportements destinée à illustrer ou à concrétiser l’alinéa 1.

37. La double question qui se pose est de savoir si:1) les conditions commerciales contenues dans le contrat initial du 30 septembre 2020 entre Digitalparking et le TCS - différentes de celles offertes aux autres fournisseurs d’applications de stationnement comme EasyPark, TWINT et P+Rail - pouvaient constituer des pratiques illicites au sens de l’art. 7 al. 2 let. b LCart et si 2) les nouvelles conditions commerciales auxquelles était soumis le renouvellement dudit contrat pouvaient constituer des pratiques illicites au sens de l’art. 7 al. 2 let. c LCart.

C.2.2.1 Discrimination en matière de prix ou d'autres conditions commerciales (art. 7 al. 2 let. b LCart)

38. Selon l’art 7 al. 2 let. b LCart, la discrimination de partenaires commerciaux en matière de prix ou d’autres conditions commerciales est considérée comme un comportement illicite de la part d'une entreprise dominante sur le marché si trois conditions soient réunies: 1) l’existence d’une discrimination 2) qui entraîne une restriction à la concurrence et 3) sans être légitimée par des motifs économiques.42 Concernant la discrimination, celle-ci ne doit pas aller aussi loin que le caractère inéquitable selon l’art. 7 al. 2 let. c LCart.43 Ce critère implique que l’entreprise en position dominante traite de façon identique les partenaires commerciaux qui se trouvent dans une situation similaire. Elle n’implique pas l’obligation de traiter l’ensemble des partenaires de la même façon.44 Des distinctions peuvent dès lors être faites en fonction des circonstances particulières de chaque cas et eu égard aux prestations fournies par les partenaires de l’échange.

39. Selon le contrat du 30 septembre 2020 (cf. N 14 s.), Digitalparking prélevait à l’utilisateur de l’application de stationnement du TCS, une commission de […] CHF et rétrocédait […] CHF au TCS lors du règlement d’une taxe de stationnement au moyen de l’application Park&Pay.

40. Aucune commission de ce type n’est en revanche prélevée par Digitalparking à un utilisateur d’une autre application (cf. N 11). Toutefois,

- Digitalparking verse une commission de [0-10] % à TWINT sur le montant du stationnement45, même si Digitalparking ne prélève pas de commission auprès de TWINT lors du règlement de son stationnement au moyen de cette application ;

- Digitalparking […] pour le règlement du stationnement avec l’application P+Rail. Les partenariats de Digitalparking avec l’application P+Rail et le SwissPass ne sont pas explicitement comparables avec ceux des autres partenaires comme TWINT ou EasyPark, car les CFF sont aussi exploitants de parkings et leurs solutions numériques P+Rail et le SwissPass sont compatibles principalement avec leurs propres parkings.

41. Il convient de relever que l’utilisateur de l’application de EasyPark doit s’acquitter d’une commission de 15 % ou au minimum de 0.39 CHF pour le règlement de chaque stationnement.46 Pour les utilisateurs réguliers de cette application, il est possible de souscrire un abonnement mensuel de 4.95 CHF et ne plus devoir s’acquitter de cette commission.47 Cet exemple démontre que la capacité concurrentielle du TCS n’est pas entravée par la commission de […] CHF perçue par Digitalparking auprès des utilisateurs de l’application de stationnement du TCS. En effet, pour un coût de stationnement de 1 CHF, un utilisateur de l’application d’Easypark payera en définitive 1.39 CHF alors que l’utilisateur de l’application du TCS payera […] CHF.

42. En résumé, les conditions contractuelles de Digitalparking sont différentes selon les développeurs d’application. TWINT, avec plus de 5 millions utilisateurs actifs en 202348 et EasyPark, dont l’application de stationnement paraît être la plus utilisée en Europe, détiennent manifestement toutes deux une force de négociation plus importante que le TCS, lequel était un nouvel

40 Le paiement s’effectue avec les solutions de paiements électroniques. Cf. <www.skidata.com/fr-ch/solutions/stationnement-mobilite/ paiement-numerique-et-sur-place> (17.6.2024). 41 Cf. <www.skidata.com/pr-news/the-kudelski-group-and-skidata-is sue-a-strategic-update>. 42 EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI, in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier (éd.), 2e éd. 2012, art. 7 II N 89. 43 CR concurrence-CLERC/KËLLEZI (n. 42), art. 7 II N 88. 44 CR concurrence-CLERC/KËLLEZI (n. 42), art. 7 II N 90.

45 Cf. annexe 10 de la prise de position de Digitalparking du 1.3.2023. p. 1.

46 Cf. annexe 13, Präsentation: Skizzierung der Geschäftstätigkeit von Digitalparking vom 6.7.2023, p. 6.

47 Cf. annexe 13, Präsentation: Skizzierung der Geschäftstätigkeit von Digitalparking vom 6.7.2023, p. 6.

48 Cf. <www.twint.ch/fr/press/twint-590-millions/>.

entrant sur le marché. Digitalparking, étant principalement rémunérée par les exploitants de place de stationnement en fonction du volume des frais payés par les utilisateurs de véhicules automobiles, cette entreprise a un intérêt à travailler prioritairement avec des développeurs d’application représentant un nombre élevé d’utilisateurs actifs, pouvant accroître le volume des taxes de stationnement et générer ainsi un chiffre d’affaires plus important pour cette entreprise. On ne saurait donc exiger d’une entreprise qu’elle offre des conditions identiques à tous ses partenaires commerciaux, alors même que ceux-ci ne lui apportent pas tous les mêmes avantages.

43. Par conséquent, le Secrétariat considère qu’il n’y a pas d’indices pour conclure que le prélèvement d’une commission de […] CHF par Digitalparking auprès de l’utilisateur de l’application Park&Pay du TCS remplirait les conditions de l’art. 7 al. 2 let. b LCart en lien avec l’art. 7 al. 1 LCart.

C.2.2.2 Imposition de prix ou d’autres conditions commerciales inéquitables (art. 7 al. 2 let. c LCart)

44. Selon l'art. 7 al. 2 let. c LCart, l'imposition de prix ou d’autres conditions commerciales inéquitables est considérée comme un comportement illicite de la part d'une entreprise dominante sur le marché s’il n’est pas justifié par des motifs économiques légitimes. Selon la jurisprudence récente, il ne suffit pas qu’il y ait un lien de causalité entre la position dominante et un prix inéquitable. Il faut encore que le prix ait été « imposé », élément essentiel dans l’énoncé de fait légal. Cela implique que les prix soient inéquitables et qu’ils aient été imposés, par exemple lorsque l'entreprise dominante sur le marché utilise ou menace d'utiliser des moyens pour donner du poids dans l’obtention d'un certain prix.49

45. En l’espèce, compte tenu de l’arrivée à échéance du contrat fixée au 31 mars 2022, Digitalparking a transmis le 14 septembre 2021 au TCS une nouvelle proposition de contrat (cf. N 15). Selon cette proposition, Digitalparking demandait un montant de base mensuel de […] CHF, auquel serait soustrait un montant de 0.75 multiplié par le total des commissions générées mensuellement par les utilisateurs de l’application du TCS.

46. Afin d’examiner si les conditions proposées au TCS pour le renouvellement du contrat peuvent être considérées comme inéquitables au sens de la LCart, il y a lieu de rappeler les conditions proposées aux trois autres fournisseurs d’applications (TWINT, P+Rail et EasyPark) avec celles proposées au TCS par Digitalparking, puis d’évaluer si la nouvelle proposition contractuelle de Digitalparking proposée au TCS est abusive au sens de l’art. 7 al. 2 let. c LCart.

47. Le tableau comparatif suivant présente un résumé des commissions prélevées et versées par l’entreprise Digitalparking suivant les différentes applications mobiles pour des taxes de stationnement d’un montant de 1.00 CHF, à savoir :

a. Une commission de [0-10] % prélevée sur le montant payé par l’utilisateur des applications pour le paiement d’une place de stationnement auprès de tous les exploitants de places de stationnement onstreet et offstreet (cf. N 10).

b. Une commission de […] CHF prélevée par transaction effectuée au moyen de l’application du TCS (cf. N 14).

c. Une commission versée à TWINT de [0-10] % de la transaction effectuée au moyen de cette application en tant que prestataire de services de paiement (cf. N 11).

Tableau 1 : Comparatif des revenus obtenus en fonction des différentes applications:

TWINT EasyPark P+Rail TCS

Frais de stationnement 1.000 1.000 1.000 1.000

Commission de Digitalparking [0-10] % […] […] […] […]

Commission par transaction [0-10] % […] […] […] […]

Commission prélevée aux utilisateurs […] […] […] […]

Revenus (CHF) […] […] […] […]

48. Comme le démontre ce tableau, pour des taxes de stationnement se montant à 1.00 CHF, la collaboration avec le TCS serait à première vue la plus lucrative pour Digitalparking par rapport aux autres applications.

49. Cependant, il faut tenir également compte du volume des taxes de stationnement engendré par chaque fournisseur d’application. Par rapport à l’application du TCS, EasyPark enregistrerait un volume des taxes de stationnement en forte hausse, ce qui rendrait cette collaboration profitable pour Digitalparking50. Au cours de la relation contractuelle entre Digitalparking et le TCS, le volume des taxes de stationnement généré était de […] CHF en octobre 2020 et a atteint un sommet à […] CHF en septembre 2021. À titre de comparaison, le volume

des taxes de stationnement généré par EasyPark en octobre 2020 se montait à […] CHF et à […] CHF en septembre 2021.

49 TF,2C_698/2021 du 18.4.2024 consid. 7.5, Swisscom AG et TF,2C_561/2022 du 23.4.2024 consid. 12.2 ss, Swisscom AG.

50 Cf. prise de position de Digitalparking du 31.8.2023, N 7.

50. Au cours de la période du 30 septembre 2020 au 31 mars 2022, la relation contractuelle avec le TCS a généré un volume de taxes de stationnement de […] CHF comparé à un volume de […] CHF généré par l’entreprise EasyPark.

[…]

Graphique du volume des taxes de stationnement généré mensuellement par le TCS et EasyPark (en CHF) pour la période de mars 2020 au 31 mars 2022 (Source : Digitalparking51)

51. Selon une analyse interne de Digitalparking, le volume des taxes de stationnement généré annuellement par l’application du TCS durant la période du 1er septembre 2020 au 31 août 2021 serait de [0-10] % du volume total provenant des différents canaux numériques.52 À titre de comparaison, le volume généré par l’application Parkingpay de Digitalparking était de [50-60] % et celui généré par TWINT de [30-40] %.

52. Les 6 et 14 septembre 2021, Digitalparking a informé dans deux courriers électroniques53 au TCS, six mois avant l’échéance du contrat, que la relation commerciale n’était pas rentable pour Digitalparking, étant donné que le nombre de transactions effectuées avec l’application Park&Pay du TCS était inférieur aux prévisions des deux entreprises. Selon le courrier électronique du 6 septembre 2021, au cours des douze derniers mois de la relation commerciale liant les deux entreprises, l’application du TCS aurait généré […] transactions de la part de […] utilisateurs.54

53. Le 14 septembre 2021, Digitalparking a proposé au TCS de lier la poursuite de la relation d’affaires à une contribution mensuelle se montant à […] CHF, auquel serait soustrait un montant de 0.75 multiplié par le total des commissions générées mensuellement par les utilisateurs de l’application du TCS (cf. N 15). Selon Digitalparking, cette proposition contractuelle aurait permis de couvrir les coûts engagés pour assurer la compatibilité de l’application Park&Pay du TCS avec le système de Digitalparking ainsi que les coûts salariaux estimés à […] CHF55 et les services de « Help Line » de Digitalparking. Cette proposition contractuelle de Digitalparking tenait compte du volume des transactions effectuées avec l’application du TCS mensuellement. De plus, Digitalparking a expliqué au TCS que si le volume des taxes de stationnement réglées avec l’application du TCS augmentait par un facteur 10, alors le TCS n’aurait plus besoin de payer un montant mensuel additionnel.56

54. Il ressort de ce qui précède que l’application du TCS n’a pas connu le développement escompté par Digitalparking durant la période où cette entreprise était liée contractuellement avec le TCS. La nouvelle proposition de Digitalparking liée au renouvellement du contrat a été faite en tenant compte des coûts engendrés par une intégration de l’application du TCS dans le système de Digitalparking. Cette proposition incluait toutefois un système de barème dégressif, afin de faire profiter le TCS de l’éventuel succès à venir de sa propre application. Par ailleurs, cette proposition a été faite initialement le 14 septembre 2021 et le TCS a attendu le 2 février 2022 pour reprendre contact avec Digitalparking. Au vu de ces circonstances, il ne paraît pas pouvoir être considéré que le montant de […] CHF ait été imposé au TCS. En outre, ce montant dégressif paraît avoir été calculé en fonction de critères objectifs, à savoir le fait pour Digitalparking de couvrir les coûts afférents à une intégration de l’application du TCS dans son système.

55. Par conséquent, le Secrétariat considère qu’il n’y a pas d’indice pour conclure que les conditions du renouvellement du contrat proposé par Digitalparking au TCS rempliraient les conditions de l’art. 7 al. 2 let. c LCart en lien avec l’art. 7 al. 1 LCart.

C.2.2.3 Résultat

56. Etant donné les éléments développés ci-dessus, le Secrétariat considère qu’il n’y a pas d’indices d’abus d’une éventuelle position dominante de Digitalparking à l’égard du TCS au sens de l’art. 7 al. 2 let. b et c LCart en lien avec l’art. 7 al. 1 LCart. Partant, il clôt la procédure sans suite.

C.3 Coûts

57. Les enquêtes préalables au sens de l'art. 26 LCart sont soumises à émoluments (art. 53a al. 1 let. a LCart avec renvoi explicite à l'art. 26 LCart). Selon l'art. 2 al. 1 de l'ordonnance sur les émoluments LCart57, est tenu de s’acquitter d’un émolument celui qui occasionne une procédure administrative. Selon l'art. 3 al. 2 let. b OEmol-LCart, les participants qui ont provoqué une enquête préalable ne doivent pas payer d'émoluments si l'enquête préalable ne révèle aucun indice de restriction illicite de la concurrence.58

58. Dans le cas présent, Digitalparking ne doit pas supporter de frais de procédure, car il n’existe pas d’indices de restrictions illicites à la concurrence (art. 3 al.2 let. b OEmol-LCart).

D Conclusions

59. Le Secrétariat se fondant sur les faits dont il a eu connaissance et les considérations qui précèdent :

1. clôt l’enquête préalable sans suite,

2. informe les entreprises participantes de l’issue de cette procédure et

3. publie le présent rapport au recueil Droit et politique de la concurrence (DPC).

51 Cf. prise de position de Digitalparking du 31.8.2023, N 8 ss.

52 Cf. prise de position de Digitalparking du 13.7.2022, N 28.

53 Cf. annexe 7 de la prise de position de Digitalparking du 13.7.2022, p. 1 ss.

54 Cf. annexe 7 de la prise de position de Digitalparking du 13.7.2022, p. 3.

55 Cf. prise de position de Digitalparking du 1.3.2023, N 18.

56 Cf. annexe 7 de la prise de position de Digitalparking du 13.7.2022, p. 1.

57 Ordonnance du 25.2.1988 relative aux émoluments prévus par la loi sur les cartels (Ordonnance sur les émoluments LCart, OEmol-LCart, RS 251.2). 58 DPC 2023/3, 616 N 107, Google News.