RPW 2023/3 S. 606
Google News
Rubrum
Schlussbericht des Sekretariats der WEKO vom 25. April 2023 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Google News wegen allenfalls unzulässiger Verhaltensweise gemäss Art. 7 KG
A Verfahren
A.1 Gegenstand
1. Der Verein Churfirsten-Medien, Neu St. Johann, zeigt den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch Google Switzerland GmbH (nachfolgend: Google) im Bereich Nachrichtensuchmaschinen (oder auch Nachrichten-Aggregatoren genannt) an.
2. Gemäss Anzeige seien unter Google News keine Artikel des vom Verein Churfirsten-Medien betriebenen News-Portals toggenburg24.ch (nachfolgend beide zusammen: Toggenburg24) zu finden. Dies obwohl der RSS-Feed von Toggenburg24 korrekt sei und die Google Publisher Publikation aufgeschaltet sei. Im Gegensatz dazu würden praktisch alle Artikel der Mitbewerber und Mitbewerberinnen auf Google News angezeigt. Durch diese Nichtlistung bei Google News entstehe Toggenburg24 ein direkter Nachteil gegenüber der Konkurrenz. Dies sei eine Diskriminierung gegenüber der direkten Konkurrenz. Dadurch entgingen Toggenburg24 hohe Werbeeinnahmen. Als Onlinemedium sei Toggenburg24 auf diese Werbeeinnahmen angewiesen. Andernfalls habe Toggenburg24 niemals die Chance, Investitionen zu tätigen, geschweige denn Profite zu erzielen.
3. Aufgrund der Anzeige stellt sich die Frage, ob Anhaltspunkte bestehen, dass Google im Bereich der Nachrichtensuchmaschinen über eine marktbeherrschende Stellung verfügt und diese missbraucht. Als etwaige Missbräuche stehen die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen und die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen im Vordergrund.
A.2 Verfahrensgeschichte
4. Am 28. Februar 2022 reichte Toggenburg24 per Kontaktformular eine Anzeige gegen Google ein (nachfolgend: Anzeige 1).
5. Mit Schreiben vom 1. März 2022 erhielt Toggenburg24 eine Eingangsbestätigung ihrer Anzeige. Zusammen mit dieser Eingangsbestätigung ersuchte das Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) um Einreichung von Kopien der Korrespondenz zwischen Toggenburg24 und Google, insb. in Bezug auf die Weigerung von Google zur Auflistung und der zugehörigen Begründung).
6. Mit Schreiben vom 7. März 2022 sendete Toggenburg24 dem Sekretariat Korrespondenz zwischen Toggenburg24 und Google zu und machte weitere Ausführungen zu den Ereignissen.
7. Das Sekretariat stellte Google mit Schreiben vom 8. März 2022 im Rahmen einer Marktbeobachtung die Anzeige von Toggenburg24 zur Stellungnahme zu. Mit gleichem Schreiben ersuchte das Sekretariat Google um Beantwortung verschiedener Fragen im Zusammenhang mit der Anzeige. Das Auskunftsbegehren an Google erhielt Toggenburg24 gleichentags zur Kenntnis.
8. Mit Schreiben vom 6. Mai 2022 nahm Google Stellung zur Anzeige von Toggenburg24 und reichte seine Antworten auf die Fragen im Schreiben vom 8. März 2022 ein (nachfolgend: Auskunft 1).
9. Aufgrund zusätzlichen Klärungsbedarfs nach der Auskunft 1 ersuchte das Sekretariat Google mit Schreiben vom 12. Mai 2022 um Beantwortung eines zweiten Auskunftsbegehrens. Das Sekretariat informierte Toggenburg24 gleichentags über das zweite Auskunftsbegehren an Google.
10. Mit Schreiben vom 3. Juni 2022 reichte Google seine Antworten auf das zweite Auskunftsbegehren vom 12. Mai 2022 ein (nachfolgend: Auskunft 2).
11. Mit Schreiben vom 22. Juni 2022 teilte das Sekretariat Google und Toggenburg24 mit, dass zunächst die weitere Entwicklung abzuwarten ist und daher zu diesem Zeitpunkt vorläufig noch kein Verfahren eröffnet wird. Jedoch behielt sich das Sekretariat weitere Abklärungen und die Eröffnung eines Verfahrens vor, sollte sich an der Situation betreffend Toggenburg24 bis Ende 2022 keine Änderung ergeben.
12. Mit Schreiben vom 27. Dezember 2022 reichte Toggenburg24 erneut Anzeige ein, dass Google News weiterhin keine Beiträge von Toggenburg24 aufliste (nachfolgend: Anzeige 2).
13. Das Sekretariat teilte Google mit Schreiben vom 24. Januar 2023 die Eröffnung einer Vorabklärung in dieser Sache mit und sendete Google ein drittes Auskunftsbegehren zur Sachverhaltsermittlung zu. Gleichentags informierte das Sekretariat Toggenburg24 über die Eröffnung der Vorabklärung.
14. Mit Schreiben vom 8. Februar 2023 reichte Google seine Antworten auf das dritte Auskunftsbegehren vom 24. Januar 2023 ein (nachfolgend: Auskunft 3).
B
Sachverhalt
B.1 Google News
15. Aufgrund der Anzeige von Toggenburg24 betrifft die vorliegende Vorabklärung die Auflistung und Ausgabe von Nachrichten und Meldungen unter Google News.
16. Google News ist gemäss Auskunft 3 ein Dienst von Google LLC. Google LLC ist ein Tochterunternehmen der Google-Gruppe. Konzernmuttergesellschaft ist Alphabet Inc. mit Sitz in Mountain View, Kalifornien,
USA.1 Die folgenden Ausführungen beruhen grösstenteils auf Angaben von Google im Rahmen von Auskunftsbegehren oder auf öffentlich verfügbaren Informationen von Google.
17. Mit Google News erhielten Nutzer und Nutzerinnen Zugriff auf qualitativ hochwertige Nachrichten. Nutzer und Nutzerinnen könnten Google News per Android- und iOS-App und im Browser nutzen, um Artikel zu finden, die sie interessierten.2 Google ordne Nachrichten über aktuelle Probleme und Ereignisse und erleichtere den Zugriff darauf.3
18. Sinn und Zweck von Google News sei es, Nutzern und Nutzerinnen die Möglichkeit zu geben, sich umfassend über aktuelle Ereignisse und Nachrichten zu informieren. Mit News-Funktionen in der Google Suche erhielten Nutzer und Nutzerinnen Zugriff auf ausgewählte Nachrichteninhalte wie Top-Meldungen, Artikel und Videos aus der ganzen Welt.4 Das Ziel von Google News sei es, journalistische Originalinhalte zu fordern sowie Nutzern und Nutzerinnen Suchergebnisse zu unterschiedlichen Perspektiven aufzuzeigen.5
19. In der Google News-Suche könnten Ergebnisse von zahlreichen Verlagen und Webpublishern aufgerufen werden. Wenn Nutzer und Nutzerinnen nach einem Thema suchten, das gerade in den Nachrichten sei, würden Meldungen und Artikel automatisch basierend auf Faktoren wie Relevanz, Prominenz und der Verlässlichkeit des Verlags oder Webpublishers präsentiert. Diese Ergebnisse seien nicht personalisiert. Suchbegriffe könnten aber weiter eingegrenzt werden, um zusätzliche Informationen zu finden.6
20. Google News biete Nutzern und Nutzerinnen folgende Möglichkeiten:7
- sich über das aktuelle Zeitgeschehen und Nachrichten aus aller Welt informieren und verschiedene Inhalte unterschiedlicher Verlage und Webpublisher nutzen,
- bestimmte Nachrichtenanbieter und Themen abonnieren,
- Artikel als Lesezeichen speichern und teilen,
- Inhalte im Bereich «Für mich» personalisieren.
21. Damit die Nachrichtenartikel von Verlagen, News-Sites oder anderen Herausgebern und Herausgeberinnen in den Ergebnissen erscheinen würden, müssten die Artikel von Google auffindbar sein und in seinen Index aufgenommen werden. Technisch könne dies entweder durch Crawling geschehen oder dadurch, dass der Verlag Google einen Feed zur Verfügung stelle. In beiden Fällen stelle Google technische Spezifikationen und Anleitungen zur Verfügung.8 Allerdings akzeptiere Google News keine Zahlungen zur Beschleunigung der Aufnahme oder zur Verbesserung von Darstellung und Ranking einer Webseite in den Suchergebnissen von Google News.9
22. Beim Crawling würden Softwareprogramme, so genannte «Crawler» oder «Bots», auf eine Webseite zugreifen und übermittelten Informationen über die Webseite zur Indexierung an Google. Google biete Anleitungen zu technischen Massnahmen, die Verlage ergreifen
könnten, um ihre Webseite für das Crawling zu optimieren und so die Wahrscheinlichkeit zu erhöhen, dass ihre Webseite von Google entdeckt werde.10
23. Verlage könnten ihre Inhalte auch über Feeds im Google News-Modul im Publisher Center einreichen und verwalten, damit sie die Reihenfolge ihrer Artikel auf ihrer Google News-Seite besser kontrollieren könnten. Die Bereitstellung eines Feeds sei eine Option und keine notwendige Bedingung für das Erscheinen in Google News und garantiere nicht, dass ein Inhalt in Google News erscheine oder ein Ranking erhalte.11
24. In Bezug auf inhaltliche Voraussetzungen, um auf Google News zu erscheinen, müssten Verlage die allgemeinen Inhaltsrichtlinien von Google Search und die speziellen Richtlinien von Google News einhalten. Diese allgemeinen und speziellen Richtlinien seien im Publisher Help Center dargelegt.12 Die allgemeinen Inhaltsrichtlinien von Google gälten für alle Inhalte, die über die Google Suche dargestellt würden, einschliesslich Webergebnissen. Webergebnisse seien Webseiten, Bilder, Videos, Nachrichteninhalte oder anderer Content, den Google im Internet findet. Diese von Google entwickelten Inhaltsrichtlinien für die Google Suche seien das Ergebnis einer sorgfältigen Abwägung zwischen den realistischen Bedenken (z. B. gefährliche Inhalte oder manipulierte Medien) einerseits, die es in Bezug auf Inhalte gebe, und andererseits der grundlegenden Funktion einer Suchmaschine, die den Zugriff auf Informationen ermöglichen müsse.13
25. Die speziellen Google News-Richtlinien seien funktionsspezifische Richtlinien in Bezug auf Werbung und gesponserte Inhalte, irreführende Inhalte und Transparenz. Zum Beispiel sei es unzulässig, gesponserte Inhalte als unabhängige redaktionelle Inhalte zu tarnen oder falsch darzustellen. Oder Nachrichtenquellen sollten bei Google folgende Informationen bieten: eindeutige Daten und Verfasserzeilen, Informationen zu den Redakteuren- und Redakteurinnen, der Publikation und dem Verlag oder Webpublisher, Informationen zum Unternehmen oder Netzwerk sowie Kontaktdaten.14
1 Vgl. <https://abc.xyz/investor/> (6.3.2023).
2 <https://support.google.com/news/publisher-center/answer/10598355 ?hl=de&ref_topic=10630761> (25.1.2023). 3 <https://newsinitiative.withgoogle.com/hownewsworks/de/mission> (26.1.2023).
4 <https://support.google.com/news/publisher-center/answer/10598160 ?hl=de&ref_topic=10630761> (25.1.2023). 5 Vgl. Auskunft 1, Rz 1.1.
6 <https://support.google.com/news/publisher-center/answer/10598160 ?hl=de&ref_topic=10630761> (25.1.2023).
7 <https://support.google.com/news/publisher-center/answer/10598355 ?hl=de&ref_topic=10630761> (25.1.2023). 8 Vgl. Auskunft 1, Rz 1.2. 9 Vgl. Auskunft 1, Rz 1.1. 10 Vgl. Auskunft 1, Rz 1.3. 11 Vgl. Auskunft 1, Rz 1.4 f.
12 Vgl. Auskunft 1, Rz 2.1. 13 <https://support.google.com/websearch/answer/10622781?hl=de> (26.1.2023). 14 <https://support.google.com/news/publisher-center/answer/62040 50> (26.1.2023).
26. Es könnten alle Verlage, die sich an die allgemeinen und speziellen Inhaltsrichtlinien hielten, in Google News erscheinen. Allerdings könnten Verlage nicht direkt beeinflussen, ob sie bei Google News erscheinen würden. Insbesondere akzeptiere Google keine Zahlungen dafür, dass eine Webseite in seinen Suchergebnissen, einschliesslich der Ergebnisse von Google News, erscheine. Ebenso wenig würden kommerzielle Beziehungen, die Google möglicherweise mit einem Verlag unterhalte, bei der Aufnahme oder dem Ranking berücksichtigt.15 Bei der Anzahl angezeigter News-Sites zu einem bestimmten Thema oder aus einer bestimmten Region bestünden seitens Google keine Beschränkungen.16
27. Die Verlage könnten Massnahmen ergreifen, welche die Chancen erhöhten, dass ihre Webseite von Google gefunden und indexiert werde. Verlage könnten Google einen Feed zur Verfügung stellen, um sicherzustellen, dass Google auf ihre Artikel aufmerksam werde. Sie könnten auch Massnahmen zur Optimierung ihrer Webseite ergreifen, um die Chancen zu erhöhen, dass die Crawler von Google ihre Artikel entdeckten.17
28. Nach Aufnahme einer neuen Webseite in den Index von Google richte sich das Erscheinen einer Publikation in den Ergebnissen von Google News nach dem Ranking dieser Publikation. Google News bestimme das Ranking seiner Ergebnisse algorithmisch gestützt auf eine Reihe von Faktoren, darunter Relevanz, Qualität, Prominenz, Verlässlichkeit, Aktualität, Standort und Sprache. Auch wenn eine Publikation für das Erscheinen bei Google News grundsätzlich geeignet sei, bedeute das nicht, dass Artikel dieser Publikation automatisch im Ranking gut platziert würden.18
29. Somit sind anhand dieser Angaben von Google die Tätigkeiten und Dienste von Google News wie bereits erwähnt dem Bereich der Nachrichtensuchmaschinen oder Nachrichten-Aggregatoren («news aggregator») zuzuordnen. Es handelt sich im Allgemeinen um Online-Verbreitung, Hosting, Aggregation und Kuratieren von Nachrichteninhalten.19
B.2 Toggenburg24
30. Gemäss Anzeige sei toggenburg24.ch ein lokales Newsportal aus dem Toggenburg für das Toggenburg. Die Leserschaft betrage ungefähr 12 000 bis 15 000 Leserinnen und Leser pro Monat.20 Toggenburg24 berichte laufend aktuell über das lokale Geschehen aus den zwölf Toggenburger Gemeinden von Kirchberg bis Wildhaus sowie über News aus dem Kanton St. Gallen. Weiter publiziere Toggenburg24 nationale und internationale Nachrichten sowie Sport-News der Schweizer Depeschenagentur «Keystone-SDA». Zudem biete Toggenburg24 weitere Services wie Agenda, Leserschaft-Meinungen oder Dossier über Wahlen.21 Nebst eingekauften Artikeln produziere Toggenburg24 durchschnittlich zwei bis drei eigene Artikel pro Tag, die diese aus zugesandten Medienmitteilungen aufbereitete oder gänzlich selbst erstelle (eigene Recherche).22
31. Betreiberin der Webseite toggenburg24.ch sei der Verein Churfirsten-Medien.23 Der Verein Churfirsten-Medien setze sich für eine Medienvielfalt im Toggenburg ein.24
32. Gemäss Anzeige sei Toggenburg24 ein Mitglied im Portal24-Verbund, zu welchem u. a. auch Linth24, Wil24, Rheintal24, stgallen24, Gossau24, herisau24 und Zürioberland24 gehörten.25 Auf toggenburg.ch gibt Toggenburg24 an, Toggenburg24 gehöre zum Verlag von Portal24 AG und arbeite mit verschiedenen Online-Portalen aus dem Portal24-Verbund zusammen.26
33. Der Verbund von Portal24 bezeichnet sich selber als ein neues Mediensystem in der Schweiz für die lokale Information. Die im 24er-Verbund agierenden lokalen News-Portale informierten die Bevölkerung über das Geschehen vor Ort. Zugleich ermöglichten sie Vereinen, Politik, Verwaltung, Institutionen und Unternehmen in ihrer Region auf einer attraktiven Internet-Plattform zu kommunizieren und gesehen zu werden.27
34. Jedes Portal arbeite auf eigene Rechnung und sei für die lokale Redaktion, den lokalen Werbeverkauf und die Administration zuständig, werde aber in vielen Bereichen zentral unterstützt. Die Portal-Betreiber und - Betreiberinnen müssten sich weder um die Technik ihres Portals noch um dessen Weiterentwicklung kümmern. Rubriken wie Stellen, Trauer oder Agenda betreuten die lokalen Portale auf der gemeinsamen Plattform, womit die lokalen Einträge eine nationale Verbreitung erhielten.28
35. Untereinander arbeiteten die Portal-Betreiber eng zusammen und profitierten von vielen Synergien. So könnten alle Portale mit wenigen Klicks im Büro oder am Handy Berichte, Bilder und Videos von anderen Portalen übernehmen und auf dem eigenen Portal publizieren. Grundsätzlich seien die Portale für die Leserinnen und Leser gratis zugänglich. Es sei jedoch jedem Portal überlassen, als zusätzliche Einnahmequelle seiner Leserschaft freiwillige oder bezahlte Abonnemente anzubieten. Zur Verrechnung von Dienstleistungen an die Kunden und Kundinnen für Stellen- oder Traueranzeigen, freiwillige Abonnemente usw. verfüge jedes Portal über ein system-integriertes Bezahlungstool (Shop) für Kreditkarten, Twint oder Mail-Rechnung.29
36. Die Vernetzung der Portale sowie die Nutzung der gemeinsamen Technik vereinfachten Verlegern die Arbeit massiv und mache jedes Portal um ein Vielfaches attraktiver als dies im Alleingang möglich sei.30
15 Vgl. Auskunft 1, Rz 4.2. 16 Vgl. Auskunft 1, Rz 3.1. 17 Vgl. Auskunft 1, Rz 4.3.
18 Vgl. Auskunft 1, Rz 4.5. 19 OECD, Competition issues concerning news media and digital platforms, OECD Competition Committee Discussion Paper, 2021, 10 f. 20 Vgl. Anzeige 1.
21 <https://toggenburg24.ch/kontakt> (30.1.2023). 22 Vgl. Anzeige 2.
23 Vgl. Anzeige 1; <https://toggenburg24.ch/kontakt> (30.1.2023); <https://www.churfirsten-medien.ch/> (16.3.2023).
24 <https://wil24.ch/articles/86559-toggenburg24-ch-neue-news-plattfo rm-fuers-toggenburg> (30.1.2023); <https://stgallen24.ch/articles/86 495-das-toggenburg-bekommt-ein-eigenes-newsportal> (30.1.2023). 25 Vgl. Anzeige 1.
26 < https://toggenburg24.ch/kontakt > (30.1.2023).
27 <https://www.portal24.ch/de/portal24> (30.1.2023).
28 <https://www.portal24.ch/de/portal24> (30.1.2023).
29 <https://www.portal24.ch/de/portal24> (30.1.2023).
30 <https://www.portal24.ch/de/portal24> (30.1.2023).
37. Zudem ist Toggenburg24 als Mitglied beim Verband Schweizer Online-Medien (nachfolgend: VSOM) aufgeführt.31 Die Gründung des VSOM erfolgte im Jahr 2019.32 Der VSOM vertrete die Interessen der Schweizer Online-Portale und festige deren Bedeutung als demokratierelevante Medien in der Schweiz. Der Verband vernetze seine Mitglieder, sei politisch und gesellschaftlich aktiv und fördere die Zusammenarbeit der Portale in den Bereichen Technik, Marketing und Administration. Der Verband sei Ansprechpartner für Politik, Behörden, Medien, Schulen und Interessierte. Mitglied im VSOM könnten juristische oder natürliche Personen werden, die in der Schweiz aktiv ein Online-Portal/Online-Medium betreiben würden,
- welches mindestens einmal wöchentlich Nachrichten publiziere;
- dessen Nachrichten sich auf die Schweiz oder eine ihrer Regionen beziehen würden;
- das mit seinem Online-Dienst zur politischen und gesellschaftlichen Meinungsbildung der [Schweiz] beitrage und damit demokratierelevant sei;
- das über eine eigene Redaktion verfüge
- und das nicht primär den Zweck habe, den redaktionellen Inhalt einer anderen Mediengattung zu verbreiten.33
38. Beinahe alle dem Portal24-Verbund angeschlossenen Online-Portale sind Mitglied des VSOM (vgl. Tabelle 1).
Tabelle 1: Online-Portale des Portal24-Verbundes und des VSOM34
Online-Portal im Portal24-Verbund Mitglied VSOM Auflistung Artikel in Google News35
glarus24.ch nein Ja ja
goldkueste24.ch ja Ja nein
gossau24.ch ja Ja ja
GRheute.ch nein ja ja
hallowil.ch nein ja ja
herisau24.ch ja ja ja
höfe24.ch ja ja nein
kreuzlingen24.ch ja ja nein
linth24.ch ja ja ja
march24.ch ja ja ja
qultur.ch nein ja ja
regiosport.ch nein ja ja
rheintal24.ch ja ja ja
rorschacherecho.ch nein ja nein
sardona24.ch ja ja nein
schaffhausen24.ch ja ja ja
soaktuell.ch nein ja ja
stgallen24.ch ja ja nein
toggenburg24.ch ja ja nein
uzwil24.ch ja ja ja
vilan24.ch ja ja ja
wil24.ch ja ja ja
zuerich24.ch ja nein nein
zuerioberland24.ch ja ja ja
31 <https://toggenburg24.ch/kontakt> (30.1.2023); <https://www.vsom .ch/mitglieder-vsom/> (30.1.2023).
32 <https://www.vsom.ch/wp-content/uploads/2019/11/Gruendungspro tokoll-VSOM.pdf> (30.1.2023).
33 <https://www.vsom.ch/> (30.1.2023).
34 <https://www.portal24.ch/de/regionen> und <https://www.vsom.ch/ mitglieder-vsom/> (30.1.2023).
35 Stichprobenweise Suche in Google News nach Stichwörtern aus Nachrichtenartikeln auf dem jeweiligen Online-Portal (15.3.2023).
39. Eine stichprobenweise Recherche des Sekretariats zu den am Portal24-Verbund angeschlossenen Portale zeigt, dass von 10 Portal24-Portalen Artikel in Google News erscheinen (vgl. Tabelle 1). Bei einem Total von 17 Online-Portalen listet somit Google News Nachrichtenartikel von ungefähr 60 % der am Verbund angeschlossenen Portale auf.
B.3 Toggenburg24 in Google News
40. Toggenburg24 bringt vor, dass Google News bis im Dezember 2022 keinen einzigen Beitrag von Toggenburg24 aufgeführt habe.36 Toggenburg24 gibt an, dass trotz korrektem RSS-Feed und aufgeschalteter Google Publisher Publikation, unter Google News kein einziger Artikel von Toggenburg24 zu finden sei.37 Die Anmeldung ihrer Webseite im Google Publisher als sogenannte «Publikation» habe Toggenburg24 bereits im September 2021 bei Google eingereicht.38
41. Im Rahmen der Auskunft 1 gab Google an, Toggenburg24 habe ihre Webseite erst vor kurzem im September 2021 eingerichtet. Während Toggenburg24 einen Feed bei Google eingereicht habe, habe es technische Probleme mit dem Feed gegeben. Diese technischen Probleme seien nach dem Verständnis von Google nun behoben. Die Systeme von Google ermittelten automatisch und periodisch neue Webseiten, die bei Google News erscheinen könnten, was eine bestimmte Zeit in Anspruch nehmen könne.39
42. In der Auskunft 2 fasst Google den Status von Toggenburg24 in Google News folgendermassen zusammen: Google habe kein Interesse daran, den Zugang zu Google News für Nachrichtenpublikationen zu blockieren, welche die Mindestanforderungen für die Aufnahme in Google News erfüllen würden. Im Gegenteil, Google habe ein inhärentes Interesse daran, dass Google News seinen Nutzern und Nutzerinnen ein breites und vielfältiges Angebot von Resultaten für Nachrichtenpublikationen bereitstelle. Weder Google News noch Google im Allgemeinen seien Wettbewerber und Wettbewerberinnen von Nachrichtenpublikationen. Google News verweise Nutzer und Nutzerinnen auf Nachrichtenpublikationen weiter. Google tue dies kostenlos, sowohl für Nutzer und Nutzerinnen als auch Verlage.40
43. Eine Webseite müsse in einem ersten Schritt von Google entdeckt werden, um in Google News erscheinen zu können. Dies könne durch Crawling erfolgen oder indem eine Webseite Google einen Feed zur Verfügung stelle. Bei Toggenburg24 habe es anfänglich technische Probleme mit dem Feed gegeben, die aber nach dem Verständnis von Google inzwischen behoben seien.41
44. Nicht jede Webseite, die von Google entdeckt werde, werde auch in Google News aufgenommen. Google News zeige Resultate von Nachrichtenpublikationen an, d. h. von Webseiten, die kontinuierlich originelle Nachrichteninhalte produzierten. Sobald Google eine Webseite entdeckt habe, müssten Googles Systeme daher in einem zweiten Schritt beurteilen, ob die fragliche Webseite eine Nachrichtenpublikation sei und die Qualitätsstandards für die Aufnahme in Google News erfülle.42
45. In der Vergangenheit hätten Verlage einen Antrag zur Aufnahme in Google News stellen müssen, woraufhin Google deren Webseite manuell beurteilt habe. Heute evaluiere Google die Frage, ob eine Webseite die Bedingungen für eine Aufnahme in Google News erfülle automatisch anhand von Algorithmen, ohne dass der Verlag einen Antrag stellen müsse.43
46. Diese Evaluation könne einige Zeit in Anspruch nehmen, da die Algorithmen von Google Daten über die Webseite sammelten und anhand dieser Daten mit einem hinreichenden Mass an Gewissheit zu dem Ergebnis kommen müssten, dass es sich bei der Webseite tatsächlich um eine Nachrichtenpublikation handle und dass die Webseite die Qualitätsstandards für die Aufnahme in Google News konsistent erfülle. Darüber hinaus führten die Systeme von Google diese Evaluation für eine grosse Anzahl neuer Webseiten in allen Ländern weltweit durch, in denen Google News verfügbar sei. Bei einer neuen Website wie toggenburg24.ch könne der Evaluationsprozess deshalb mehrere Monate in Anspruch nehmen.44 Toggenburg24.ch befinde sich derzeit [im Zeitpunkt der Eingabe im Juni 2022] noch in dieser Evaluationsphase.45
47. Der Evaluationsprozess betreffe nicht Toggenburg24 spezifisch. Es handle sich vielmehr um einen Prozess, den jede neue Nachrichtenpublikation durchlaufen müsse, um in Google News erscheinen zu können. Der Evaluationsprozess sei auch unabhängig von den Prozessen des Crawlings oder des Rankings.46
48. Zur Auffindbarkeit von Toggenburg24 durch das Google-Crawling gab Google an, dass grundsätzlich jede Webseite durch Crawling auffindbar sei, sofern die technischen Mindestanforderungen erfüllt seien und die Webseite das Crawling nicht blockiere. Es gebe jedoch keine Garantie dafür, dass eine bestimmte Webseite tatsächlich durch Crawling entdeckt werde.47 Darüber hinaus erscheine eine Webseite nach ihrer Entdeckung durch Google nicht umgehend in Google News. Die Webseite müsse zunächst den algorithmischen Evaluationsprozess von Google durchlaufen, mit dem beurteilt werde, ob es sich bei der Webseite um eine Nachrichtenpublikation handle, welche die erforderlichen Mindestqualitätsstandards erfülle.48
36 Vgl. Anzeige 1 und Anzeige 2. 37 Vgl. Anzeige 1. 38 Vgl. Anzeige 2. 39 Vgl. Auskunft 1, Ziff. 4.4. 40 Vgl. Auskunft 2, Ziff. I. 41 Vgl. Auskunft 2, Ziff. I. 42 Vgl. Auskunft 2, Ziff. I. 43 Vgl. Auskunft 2, Ziff. I. 44 Vgl. Auskunft 2, Ziff. I.
45 Vgl. Auskunft 2, Ziff. I, 2.1.1, 2.2.1 und 4.1. 46 Vgl. Auskunft 2, Ziff. I. 47 Vgl. Auskunft 2, Ziff. 1.1.1. 48 Vgl. Auskunft 2, Ziff. 1.1.2.
49. Zur Frage, ob Toggenburg24 die notwendigen technischen Voraussetzungen erfülle, um vom Google-Crawling gefunden zu werden, liess sich Google zunächst nicht klar vernehmen. Google gab zu dieser Frage in einem ersten Schritt an, Google stelle Webmastern Tools zur Verfügung, mit denen sie feststellen könnten, wie die Crawler von Google ihre Webseite wahrnehmen würden. Webmaster könnten auch ihre gesamte Webseite mithilfe des sogenannten Berichts zur Indexabdeckung überprüfen.49
50. In Bezug auf eine etwaige Unterscheidung beim Auffinden und Anzeigen von Nachrichtenpublikationen von umfangreichen («grossen») und weniger umfangreichen («kleinen») News-Sites identifiziere und zeige Google News grundsätzlich Ergebnisse für «grosse» und «kleine» Nachrichtenpublikationen.50 Die Entdeckung einer Webseite könne entweder durch Crawling erfolgen oder indem die Webseite Google einen Feed zur Verfügung stelle. Das Ranking in Google News werde algorithmisch gestützt auf eine Reihe von Faktoren bestimmt. Diese Faktoren würden auf der Grundlage der Algorithmen von Google ermittelt und gewichtet. Es sei dabei kein einzelner Faktor für sich für das Ranking ausschlaggebend.51
51. Das Ziel von Google ist es letztlich, Nachrichtenartikel zu identifizieren und anzuzeigen, die einerseits dem Interesse des Nutzers und der Nutzerin entsprechen und andererseits eine hohe Qualität aufweisen.52
52. Eine umfassende Nachrichtenpublikation habe – bei sonst gleichen Voraussetzungen – von Natur aus eine höhere Chance, in mehr Ergebnissen zu erscheinen als eine nicht umfassende Publikation. Dies ergebe sich daraus, dass eine umfassende Publikation mehr Themengebiete abdecke, für die ihre Artikel relevant sein könnten. So könne eine umfassende Publikation im Prinzip etwa in den Suchresultaten für Nachrichten über Aussenpolitik, Innenpolitik, Wirtschaft und Finanzen, Sport und gesellschaftliche Ereignisse erscheinen, weil eine solche Publikation regelmässig Artikel enthalte, die für alle diese Themengebiete relevant seien. Im Gegensatz dazu enthalte eine Publikation, die sich beispielsweise auf das Thema Sport spezialisiere, naturgemäss nur Artikel, die für das Themengebiet Sport relevant sein könnten. Dies bedeute jedoch nicht, dass in den Themengebieten, in denen sich eine umfassende und eine nicht umfassende Publikation überschneiden würden (beispielsweise im Themengebiet Sport), die umfassende Publikation im Ranking zwangsläufig vor der nicht umfassenden Publikation aufgeführt werde.53
53. Im Rahmen der Auskunft 3 bekräftigt Google, dass sie kein Interesse daran hätten, den Zugang zu Google News für Nachrichtenpublikationen zu blockieren, die die Mindestvoraussetzungen für die Aufnahme in Google News erfüllten. Im Gegenteil, Google habe ein erhebliches Interesse daran, den Nutzern und Nutzerinnen von Google News eine breite und vielfältige Palette von Nachrichten zu liefern. Sobald Google eine Website entdecke, bei der es sich um eine Nachrichtenseite handeln könnte, bewerte Google algorithmisch, ob die Website als Nachrichtenpublikation eingestuft werden könne und ob sie die Qualitätsstandards erfülle, um in Google News zu erscheinen. Diese Bewertung der Website
https://toggenburg24.ch/ sei noch im Gange und habe bisher nicht dazu geführt, dass diese Website für die Aufnahme in den Google News-Korpus qualifiziert worden sei.54
54. Entgegen der Behauptung des Anzeigers, stelle die fehlende Aufnahme von https://toggenburg24.ch/ in den Google News-Korpus keineswegs ein diskriminierendes Verhalten dar. Die von Google bei seiner Bewertung von Newsanbietern und -anbieterinnen angewandten Kriterien würden für alle potenziellen Nachrichtenseiten gleichermassen gelten. Keine Nachrichtenseite, die die Kriterien von Google erfülle, werde anders behandelt als andere Nachrichtenseiten, die die Kriterien von Google erfüllten. Umgekehrt werde keine Nachrichtenseite, die die Kriterien von Google nicht erfülle, anders behandelt als andere Nachrichtenseiten, die die Kriterien von Google nicht erfüllen würden.55
55. Zu den Fragen des Sekretariats führt Google aus, die Nutzer und Nutzerinnen könnten bei der Suche nach «Toggenburg24» auf Google News (www.news. google.ch) auf die «Source Page» von Toggenburg24 zugreifen und ihr auch folgen. Die Google-News-Source Page von Toggenburg24 biete die aktuellsten Inhalte und präsentiere Links mit Schlagzeilen und Bildern zu zahlreichen auf toggenburg24.ch veröffentlichten Artikeln. Folge ein Nutzer oder eine Nutzerin Toggenburg24, werde ein Link zur Source Page im Reiter «Ich folge» des Nutzers oder der Nutzerin auf Google News angezeigt. Toggenburg24 habe mehrere Feed-Rubriken erstellt («Region», «Bütschwil-Ganterschwil» usw.), was bestätige, dass die technischen Probleme mit dem Toggenburg24-Feed behoben seien. Die Erstellung einer Google-News-Source Page sei jedoch keine Voraussetzung, um in den Ergebnissen der Google-News-Schlagzeilen-Tabs aufgeführt zu werden. Ebenso bedeute die Einrichtung einer Google News-Source Page nicht automatisch, dass Links zu den Websites der Verleger in den Ergebnissen der Google News-Schlagzeilen-Tabs erscheinen würden.56
56. Neben der toggenburg24.ch-Source Page auf Google News würden die auf toggenburg24.ch publizierten Inhalte auch in den allgemeinen Suchergebnisseiten der Google-Suche (www.goggle.ch) erscheinen, wenn nach «toggenburg24» oder mit Suchanfragen gesucht werde, die sich auf toggenburg24.ch publizierte Artikel beziehen würden.57
57. Google verwende Softwareprogramme (sogenannte «Crawler»), um Websites oder Teile davon zu identifizieren, die für die Indexierung relevant seien. Die von Google verwendeten automatisierten Systeme zielten darauf ab, so viele Herausgeber und Herausgeberinnen wie möglich in Google News aufzunehmen. Jedoch werde nicht jede Website, die Google entdecke, in Google
49 Vgl. Auskunft 2, Ziff. 1.2.1. 50 Vgl. Auskunft 2, Ziff. 5.1. 51 Vgl. Auskunft 2, Ziff. 5.2. 52 Vgl. Auskunft 2, Ziff. 5.3. 53 Vgl. Auskunft 2, Ziff. 5.4. 54 Vgl. Auskunft 3, Rz 1 f. 55 Vgl. Auskunft 3, Rz 3. 56 Vgl. Auskunft 3, Rz 4 ff.
57 Vgl. Auskunft 3, Rz 8.
News aufgenommen. Google News zeige nur Ergebnisse für Nachrichtenpublikationen an (d. h. von Websites, die kontinuierlich originäre Nachrichteninhalte produzierten), die die Qualitätsstandards (d. h. ein hohes Mass an Fachwissen, Autorität und Vertrauenswürdigkeit) erfüllen würden, um in Google News zu erscheinen. Dieser Bewertungsprozess werde automatisch auf der Grundlage von Algorithmen durchgeführt. […]58
58. […] Ohne einen zuverlässigen Bewertungsprozess wären die Nutzer und Nutzerinnen einer Flut von nicht nachrichtenbezogenen Inhalten und/oder Inhalten ausgesetzt, die nicht den Qualitätsstandards von Google News entsprächen. Dies würde das Vertrauen der Nutzer und Nutzerinnen in Google News schmälern, was sich nachteilig auf alle Beteiligten auswirken würde.59
59. Google habe die vom News-Algorithmus verarbeiteten Signale zu toggenburg24.ch analysiert. […] Aus diesem Grund würden Links zu Inhalten, die auf toggenburg24.ch publiziert werden, derzeit nicht als Ergebnisse in den Schlagzeilen-Tabs von Google News erscheinen. […]60
60. Die Systeme von Google führten den Bewertungsprozess für eine grosse Anzahl von Websites in der ganzen Welt durch und würden dies auch in Zukunft tun. […].61 Der Bewertungsprozess erfolge algorithmisch, wobei neue und aktualisierte Websites laufend bewertet und dann tranchenweise veröffentlicht würden.62
61. […]63 portal24.ch sei keine Nachrichtenseite, sondern liste lediglich 17 verschiedene Seiten auf. Daher erscheine die Domain portal24.ch selbst nicht in Google News. Die einzelnen Seiten auf portal24.ch könnten in Google News erscheinen, wenn die Algorithmen den Bewertungsprozess abgeschlossen hätten und die jeweiligen Seiten die Qualitätsstandards von Google erfüllen würden. Dies sei z. B. bei wil24.ch der Fall.64
62. Das Ranking in Google News werde algorithmisch auf der Grundlage einer Reihe von Faktoren bestimmt, darunter Relevanz des Inhalts, Prominenz, Autorität, Aktualität, Standort und Sprache. Das Ranking im Feed «Für Sie» auf Google News werde auch durch die Faktoren Interessen, Benutzer- und Benutzerinnenfreundlichkeit und Nutzer- und Nutzerinnenpräferenzen für Themen oder Herausgeber und Herausgeberinnen bestimmt. Diese Faktoren würden anhand der Algorithmen von Google berechnet und gewichtet. Kein einzelner Faktor sei ausschlaggebend.65
63. Die Anforderungen für die Aufnahme einer bestimmten Website in die Ergebnisse der Google News-Schlagzeilen-Tabs und des «News»-Tabs in der Google-Suche seien dieselben. Obwohl beide Ergebnisse im Tab «Nachrichten» der Google-Suche und auf Google News erscheinen würden, seien sie nicht unbedingt identisch. In der Google-Suche müsse ein Nutzer und Nutzerinnen zunächst eine Suchanfrage eingeben, um Ergebnisse zu erhalten, die als Antwort auf die Anfrage angezeigt würden. Bei Google News würden dem Nutzer und der Nutzerin die Ergebnisse auf der Zielseite angezeigt, wie z. B. der Feed «Für Sie», der Nachrichten zu den Interessen des Nutzers und der Nutzerin enthalte, und er könne Suchanfragen eingeben oder sich auf
thematische Tabs wie «Sport» oder «Unterhaltung» beschränken.66
64. Google weist darauf hin, dass im Unterschied zur allgemeinen Google Suche, Google News komplett werbefrei sei.67
65. Hinsichtlich des Sachverhaltes bestehen keine Anhaltspunkte, dass die Angaben von Toggenburg24 und Google unzutreffend wären. Auch wenn keine zusätzlichen Abklärungen erfolgten, wurden insbesondere die Ausführungen von Google bezüglich Bewertungsprozess und nicht erfüllte Mindeststandards durch Toggenburg24 (vgl. Rz 59) auf ihre Plausibilität hin überprüft.
C
Erwägungen
C.1 Geltungsbereich
C.1.1 Persönlicher Geltungsbereich
66. Das Kartellgesetz (KG)68 gilt in persönlicher Hinsicht sowohl für Unternehmen des privaten wie auch für solche des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Als Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).
67. Die vorliegend relevante Google LLC ist eine vollständig kontrollierte Konzerngesellschaft des Google-Konzerns mit Alphabet Inc. als Konzernmuttergesellschaft (vgl. Rz 15). Damit erfüllt der Google-Konzern (nachfolgend: Google) als Ganzes den Unternehmensbegriff von Art. 2 Abs. 1bis KG.
C.1.2 Sachlicher Geltungsbereich
68. In sachlicher Hinsicht erstreckt sich das Kartellgesetz auf das Treffen von Kartell- und anderen Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen (Art. 2 Abs. 1 KG).
69. Ob vorliegend Google Marktmacht ausübt, ist Gegenstand der materiellen Prüfung. Wie die nachfolgenden Ausführungen zeigen, fällt das vorliegend in Frage stehende Verhalten grundsätzlich unter den sachlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes.
C.1.3 Örtlicher Geltungsbereich
70. In räumlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, selbst wenn sie im Ausland verursacht werden (sog. Auswirkungsprinzip; Art. 2 Abs. 2 KG). Auf Ausführungen zum örtlichen Geltungsbereich des Kartellgesetzes kann vorliegend verzichtet werden, da dieser offensichtlich gegeben ist.
58 Vgl. Auskunft 3, Rz 9 f. 59 Vgl. Auskunft 3, Rz 11. 60 Vgl. Auskunft 3, Rz 12. 61 Vgl. Auskunft 3, Rz 16. 62 Vgl. Auskunft 3, Rz 17. 63 Vgl. Auskunft 3, Rz 18. 64 Vgl. Auskunft 3, Rz 19. 65 Vgl. Auskunft 3, Rz 20. 66 Vgl. Auskunft 3, Rz 21 f. 67 Vgl. Auskunft 3, Rz 12.
68 Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251).
C.2 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen
71. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG). In Art. 7 Abs. 2 KG werden solche Verhaltensweisen exemplarisch aufgezählt, wobei im Einzelfall zu prüfen ist, ob eine Verhaltensweise nach Art. 7 Abs. 2 KG eine Behinderung beziehungsweise Benachteiligung im Sinne des Art. 7 Abs. 1 KG darstellt.69
C.2.1 Marktbeherrschende Stellung
72. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Google wird sich von anderen Marktteilnehmenden nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können, wenn sie sich ausreichend starker aktueller und/oder potenzieller Konkurrenz gegenübersieht. Um dies zu prüfen, ist vorab der relevante Markt, auf dem diese marktbeherrschende Stellung gegebenenfalls eingenommen wird, abzugrenzen, bevor in einem zweiten Schritt die Marktstellung ermittelt werden kann.
73. Der vorliegende Schlussbericht beschränkt sich grundsätzlich darauf, grundsätzliche Überlegungen zur Marktabgrenzung aufzuzeigen. Dies nachdem sich zeigen wird, dass keine Anhaltspunkte auf eine unzulässige Verhaltensweise bestehen (vgl. Abschnitt C.2.2).
74. Zur Frage der Marktstellung von Google News kann immerhin erwähnt werden, dass Google selber nur msn.com und yahoo.com als Konkurrenz für Nachrichten-Aggregatoren bzw. News-Crawler-Plattformen angibt. Auch wenn andere Nachrichten-Aggregatoren als Google nicht ausgeschlossen werden können, so ist im Rahmen der summarischen Prüfung von einer nicht zu unterschätzenden Marktposition von Google News auszugehen.
C.2.1.1 Marktabgrenzung
75. Bei der Abgrenzung des relevanten Marktes ist zu bestimmen, welche Waren oder Dienstleistungen für die Marktgegenseite in sachlicher, örtlicher und allenfalls zeitlicher Hinsicht austauschbar sind.70
C.2.1.1.1. Marktgegenseite
76. Für alle drei Aspekte der Marktabgrenzung (sachlich, örtlich, zeitlich) kommt es auf die Sichtweise der Marktgegenseite an.71
77. Ausgangspunkt für die Marktabgrenzung bildet die Anzeige. Dieser zufolge stehen sich der Anzeiger und Google gegenüber, wobei der Anzeiger die Aufnahme seiner Webseite auf die Plattform Google News von Google nachfragt. Die nachgefragte Dienstleistung ist damit zunächst der Zugang zur Plattform Google News. Dieser Zugang wird prima facie vom Anzeiger sowie anderen Medienunternehmen nachgefragt.
78. Für die vorliegende Beurteilung sind daher in einem ersten Schritt Medienunternehmen als relevante Marktgegenseite zu qualifizieren.
C.2.1.1.2. Relevanter Markt
79. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU, der hier analog anzuwenden ist).72
80. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier analog anzuwenden ist).73
81. Massgebend ist also, ob im konkreten Einzelfall aus Sicht der Marktgegenseite Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen.74 Dies hängt davon ab, ob sie von den Betroffenen hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden, also in sachlicher Hinsicht austauschbar sind.75 Entscheidend sind die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite sowie weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit der Waren und Dienstleistungen aus Nachfragersicht.76 Auszugehen ist vom Gegenstand der konkreten Untersuchung.77
82. Im vorliegenden Fall fragt die Marktgegenseite der Medienunternehmen (vgl. Rz 76 ff.) eine Aufnahme ihrer Nachrichtenartikel bzw. News-Sites unter Google News nach. Oder in anderen Worten, Gegenstand vorliegender Vorabklärung ist die Darstellung oder Auflistung einer News-Sites bzw. einer Kurzvorschau ihrer Online-Artikel unter Google News durch Google (vgl. Rz 77 f.). Für die Auflistung von News-Sites und ihrer Online-Artikel durchsucht der News-Algorithmus von Google
69 Vgl. BGE 139 I 72, E. 10.1.2, Publigroupe.
70 Vgl. Art. 11 Abs. 3 der Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4); BGE 139 I 72, 92 E. 9.1, Publigroupe.
71 Vgl. BGE 139 I 72, 92 E. 9.2, Publigroupe; RETO HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich 2005, Rz 281.
72 Vgl. BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1, Publigroupe.
73 Vgl. BGE 139 I 72, 92 E. 9.2.1, Publigroupe; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013, E. 9.2, Gaba; BVGer, B-76333/2009 vom 14.9.2015, E. 302, ADSL II.
74 Vgl. BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1, Publigroupe; BGer,2C.75/2014 vom 28.1.2015, E. 3.2, Hors-Liste Medikamente/Pfizer.
75 Vgl. BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1, Publigroupe; BGE 129 II 18 E. 7.3.1, Buchpreisbindung.
76 Vgl. BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1, Publigroupe; BVGer, B-506/2010 vom 19.12.2013, E. 9, Gaba; BVGer, B-76333/2009 vom 14.9.2015, E. 270, ADSL II.
77 Vgl. BGE 139 I 72, 93 E. 9.2.3.1, Publigroupe; BEAT ZIRLICK/SIMON BANGERTER, in: DIKE Kommentar, Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Zäch et al. (Hrsg.), 2018, (nachfolgend: DIKE KG), Art. 5 N 64.
das Internet und prüft Internetseiten, ob diese als News-Site anzusehen sind. Beurteilt der News-Algorithmus von Google eine Internetseite als News-Site, dann erfolgt eine Indexierung als solche. Von als News-Site indexierten Internetseiten listet Google News dann die Online-Artikel auf (vgl. Rz 57).
83. Aufgrund dieser Ausführungen ist Google mit Google News im Bereich der Nachrichtensuchmaschinen oder Nachrichten-Aggregatoren («news aggregator») tätig. Es handelt sich im Allgemeinen um Online-Verbreitung, Hosting, Aggregation und Kuratieren von Nachrichteninhalten (vgl. Rz 29). Als mögliche Substitute zu Google News kämen für die Medienunternehmen grundsätzlich andere News-Crawler-Plattformen in Frage. Beispielsweise wären dies msn.com und yahoo.com. Letztlich können die Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes sowie die Marktstellung von Google News allerdings offengelassen werden, weil wie nachfolgend gezeigt, keine Anhaltspunkte für ein missbräuchliches Verhalten bestehen.
C.2.2 Unzulässige Verhaltensweisen
84. Gemäss der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen.
85. In Art. 7 Abs. 2 KG hat der Gesetzgeber eine nicht abschliessende Liste von Verhaltensweisen aufgestellt, die das Verbot von Art. 7 Abs. 1 KG veranschaulichen bzw. konkretisieren soll. Die Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG indizieren jedoch nicht per se eine unzulässige Verhaltensweise; es müssen vielmehr immer die Kriterien der Generalklausel von Art. 7 Abs. 1 KG erfüllt sein, damit ein Missbrauch vorliegt.78
86. Als etwaige unzulässige Verhaltensweisen stehen die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG) und die Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG) im Vordergrund (vgl. Rz 3).
C.2.2.1 Etwaige Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG)
87. Der Grundsatz der Vertragsfreiheit gilt auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen: Es ist grundsätzlich frei in der Wahl seiner Geschäftspartner, denn eine beherrschende Stellung schafft keinen generellen Kontrahierungszwang. Im Einzelfall kann die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen aber missbräuchlich sein, namentlich wenn sie darauf abzielt, Konkurrenten vom Markt zu drängen oder ihnen den Marktzugang zu versperren. Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG setzt folgende, kumulativ erfüllte Tatbestandselemente voraus:79
a) Marktbeherrschung;
b) Weigerung Geschäftsbeziehungen zu unterhalten;
c) Eignung zur Wettbewerbsbehinderung;
d) Keine Begründung durch legitime Geschäftsgründe.
88. Gemäss Anzeige verweigert Google die Auflistung von Nachrichtenartikeln von Toggenburg24 in Google News (vgl. Rz 2). Es ist unbestritten, dass Nachrichtenartikel von Toggenburg24 bis heute nicht in Google News erscheinen. Damit kann grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass das Element der Verweigerung gegeben sein dürfte.80
89. Dann muss die potenziell missbräuchliche Verhaltensweise geeignet sein, den Wettbewerb zu behindern. In Bezug auf die Frage der Wettbewerbsbehinderung sind mit Art. 7 Abs. 2 Bst a KG in erster Linie Verhaltensweisen gemeint, die bezwecken, (potenzielle) Konkurrenten in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs zu behindern.81 Namentlich kann eine Verweigerung missbräuchlich sein, wenn sie auf eine Verdrängung von Konkurrenten vom Markt oder gegenüber Konkurrenten auf eine Versperrung des Marktzugangs abzielt (vgl. Rz 87). Aufgrund der vorliegenden Informationen scheinen im vorliegenden Fall Google News und Toggenburg24 keine Konkurrenten auf dem allenfalls beherrschten oder einem zu diesem vor- oder nachgelagerten Markt darzustellen.82 In dieser Hinsicht scheint kein Behinderungsmissbrauch gegenüber Konkurrenz zu bestehen. Damit ist das Tatbestandselement der Eignung zur Wettbewerbsbehinderung zumindest nicht offenkundig gegeben. Die Frage einer etwaigen Wettbewerbsbehinderung zwischen Toggenburg24 und anderen News-Sites wird im vorliegenden Fall unter dem Aspekt der Diskriminierung geprüft. Ob diese Frage unter dem Aspekt der Verweigerung oder der Diskriminierung zu prüfen ist, kann hier offengelassen werden, weil in beiden Fällen legitime Geschäftsgründe ersichtlich sind.
90. Es sind denn auch keine Umstände erkennbar, inwiefern das Verhalten von Google gegenüber Toggenburg24 zu einer Stärkung von Marktmacht auf Kosten eines Konkurrenten oder einer Ausdehnung auf einen benachbarten Markt führen sollte.
91. Weiter erweist sich eine Verhaltensweise erst dann als unzulässig, wenn die Verweigerung missbräuchlich ist, also weder objektiv gerechtfertigt noch auf Effizienzgründe gestützt ist.83 Mit anderen Worten liegt keine unzulässige Verhaltensweise vor, wenn die Verweigerung aus legitimen Gründen erfolgt.
78 Vgl. BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022, E. 9.1.1, Sport im Pay-TV; RPW 2012/3, 467 Rz 71, Erdgas Zentralschweiz AG; Botschaft KG 1995, BBl 1995 468, 570; Botschaft KG 1995, BBl 1995 I 468, 570; RPW 2004/2, 368 Rz 57 Produktebündel „Talk & Surf“.
79 Vgl. BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022, E. 9.2.1, Sport im Pay-TV; BVGer, B-831/2011 vom 18.12.2018 E. 775 ff., Sanktionsverfügung – DCC.
80 Vgl. BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022, E. 9.2.1.1, Sport im Pay-TV.
81 Vgl. DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 77), Art. 7 N 194. 82 Vgl. Auskunft 2, Rz I.
83 Vgl. BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022, E. 9.2.1.1, Sport im Pay-TV.
92. Als legitime Gründe für die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen kommen zunächst allgemeine kaufmännische Grundsätze (z. B. Verlangen der Zahlungsfähigkeit des Vertragspartners oder der Vertragspartnerin) in Betracht. Andere sachliche Gründe sind veränderte Nachfrage, Kosteneinsparungen, administrative Vereinfachungen, Transport- und Vertriebskosten sowie technische Gründe. Aus Effizienzgründen ist eine Rechtfertigung von Geschäftsverweigerungen vor allem gestützt auf investitions- oder innovationsschützenden Überlegungen möglich; andere mögliche Gründe sind ein besseres Preis-/Leistungsverhältnis oder ein grösseres Produktesortiment für die Endkonsumenten und - konsumentinnen. Keine «legitimitate business reasons» können demgegenüber das Ansinnen des Marktbeherrschers darstellen, seine Marktanteile auf Kosten eines Konkurrenten oder einer Konkurrentin beizubehalten (bzw. sogar auszubauen) oder seine Marktmacht auf einen benachbarten Markt auszudehnen, indem entweder Wettbewerber und Wettbewerberinnen aus diesem Markt verdrängt werden oder der Markteintritt potenzieller Wettbewerber und Wettbewerberinnen verhindert wird.84
93. Zu legitimen Geschäftsgründen macht Google geltend, Toggenburg24 erfülle die Mindestvoraussetzung nicht, um als News-Site erkannt zu werden (vgl. Rz 59). Insbesondere […]. Ohne einen zuverlässigen Bewertungsprozess wären die Nutzer und Nutzerinnen einer Flut von nicht nachrichtenbezogenen Inhalten und/oder Inhalten ausgesetzt, die nicht den Qualitätsstandards von Google News entsprächen. Dies würde das Vertrauen der Nutzer und Nutzerinnen in Google News schmälern, was sich nachteilig auf alle Beteiligten auswirken würde.
94. Google News zeige nur Ergebnisse für Nachrichtenpublikationen an (d. h. von Webseiten, die kontinuierlich originäre Nachrichteninhalte produzierten), die die Qualitätsstandards (d. h. ein hohes Mass an Fachwissen, Autorität und Vertrauenswürdigkeit) erfüllen würden, um in Google News zu erscheinen (vgl. Rz 57).
95. Für Toggenburg24 habe Google die vom News-Algorithmus verarbeiteten Signale zu toggenburg24.ch analysiert. […] Diese Analyse zeige, dass Links zu Inhalten, die auf toggenburg24.ch publiziert werden, derzeit nicht als Ergebnisse in den Schlagzeilen-Tabs von Google News erscheinen würden. […]
96. Diese Ausführungen zeigen, dass eine News-Site mit ihren Nachrichtenartikeln einen gewissen Mindeststandard erfüllen muss. Die Setzung eines Mindeststandards erscheint nachvollziehbar, sofern dieser nicht unangemessen ist. Dazu ist festzustellen, dass Nachrichtenartikel von ungefähr 60 % der Portale aus dem Portal24-Verbund auf Google News erscheinen (vgl. Rz 38 f.). Als konkretes Beispiel nennt Google wil24.ch (vgl. Rz 61). Für News-Sites aus dem Portal24-Verbund ist es folglich möglich, bei Google indexiert zu werden, damit ihre Nachrichtenartikel in Google News erscheinen. Damit lassen sich prima facie keine Anhaltspunkte für unangemessen hohe Mindeststandards erkennen.
97. Insgesamt liegen damit nachvollziehbare Gründe für die Nichtlistung von Toggenburg24 auf Google News vor. Es bestehen im Rahmen der vorliegenden summarischen Analyse im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG ungeachtet der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen (insb. der Frage der Marktbeherrschung und der Eignung zur Wettbewerbsbehinderung) keine Anhaltspunkte auf eine missbräuchliche Verweigerung von Geschäftsbeziehungen von Google gegenüber Toggenburg24, welche die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG rechtfertigen würden.
C.2.2.2 Etwaige Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG)
98. Der Tatbestand der Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG ist erfüllt, wenn folgende Tatbestandselemente kumulativ gegeben sind:85
a) Marktbeherrschung;
b) Diskriminierung von Handelspartnern;
c) Eignung zur Wettbewerbsbehinderung;
d) Keine Begründung durch legitime Geschäftsgründe.
99. Gemäss Anzeige seien unter Google News keine Artikel von Toggenburg24 zu finden. Im Gegensatz dazu würden praktisch alle Artikel der Mitbewerber und Mitbewerberinnen auf Google News angezeigt. Dies sei eine Diskriminierung gegenüber der direkten Konkurrenz. Durch diese Nichtlistung bei Google News entstehe Toggenburg24 ein direkter Nachteil gegenüber der Konkurrenz (vgl. Rz 2). Es ist unbestritten, dass Nachrichtenartikel von Toggenburg24 bis heute nicht in Google News erscheinen.
100. Handelspartner sind Personen, die im Verhältnis zum Marktbeherrscher auf einer vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufe stehen und mit diesem im geschäftlichen Kontakt sind.86 Im vorliegenden Fall fragt Toggenburg24 bei Google die Aufnahme seiner Webseite auf die Plattform Google News nach (vgl. Rz 77). Deshalb ist zum Zwecke der vorliegenden Analyse prima facie davon auszugehen, dass Toggenburg24 als Handelspartner von Google zu qualifizieren ist.
101. Diskriminierung bedeutet zunächst eine sachwidrige Benachteiligung des Handelspartners eines beherrschenden Unternehmens, ohne dass ihm adäquate Ausweichmöglichkeiten zur Verfügung stünden. Damit wird dessen Stellung im Wettbewerb auf vor- oder nachgelagerten Märkten beeinträchtigt.87 Diskriminierung bedeutet Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte oder auch Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte. Diskriminierungsgegenstand sind Preis- oder Geschäftsbedingungen; dabei ist der Begriff «sonstige Geschäftsbedingungen» weit zu verstehen.88
84 Vgl. BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022, E. 9.2.1.5, Sport im Pay-TV.
85 Vgl. BVGer, B-4003/2016 vom 10.5.2022, E. 9.3.1, Sport im Pay-TV.
86 Vgl. BGE 139 I 72, 93 E. 10.2.2, Publigroupe.
87 Vgl. BGE 139 I 72, 93 E. 10.2.2, Publigroupe.
88 Vgl. BGE 139 I 72, 93 E. 10.2.3, Publigroupe.
102. In Bezug auf die Ungleichbehandlung ist nicht vorausgesetzt, dass die miteinander verglichenen Sachverhalte identisch sind, vielmehr genügen äquivalente Sachverhalte.89
103. Die Anzeige erblickt eine Ungleichbehandlung im Umstand, dass konkurrierende News-Sites im Gegensatz zu toggenburg24.ch nicht auf Google News gelistet sind. Tatsächlich ist allerdings unbestritten, dass etwa wil24.ch sowie weitere News-Sites des Portal24-Verbundes auf Google News gelistet sind. Gemäss Google erfülle wil24.ch im Gegensatz zu toggenburg24.ch die Mindestvoraussetzungen von Google News (vgl. Rz 59). Die von Google bei seiner Bewertung von Newsanbietern angewandten Kriterien würden für alle potenziellen Nachrichtenseiten gleichermassen gelten. Keine Nachrichtenseite, die die Kriterien von Google erfülle, werde anders behandelt als andere Nachrichtenseiten, die die Kriterien von Google erfüllten. Umgekehrt werde keine Nachrichtenseite, die die Kriterien von Google nicht erfülle, anders behandelt als andere Nachrichtenseiten, die die Kriterien von Google nicht erfüllen würden (vgl. Rz 54).
104. Vorliegend kann dahingestellt bleiben, ob toggenburg24.ch und wil24.ch sowie die weiteren Portal24-News-Sites mit Indexierung für Google News als gleichartige Sachverhalte angesehen werden können. Wie zuvor ausgeführt, ist es grundsätzlich als legitim zu bezeichnen, wenn Google gewisse Mindeststandards für die Listung auf Google News voraussetzt (vgl. Rz 96). Soweit vorliegend überhaupt von einer Ungleichbehandlung bzw. Diskriminierung gesprochen werden könnte, wären für diese prima facie legitime Geschäftsgründe ersichtlich.
105. Damit bestehen im Rahmen der vorliegenden summarischen Analyse im Rahmen einer Vorabklärung gemäss Art. 26 KG ungeachtet der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen (insb. der Frage der Marktbeherrschung und der Eignung zur Wettbewerbsbehinderung) keine Anhaltspunkte auf eine missbräuchliche Diskriminierung von Toggenburg24 durch Google welche die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG rechtfertigen würden.
C.2.2.3 Fazit unzulässige Verhaltensweise
106. Ungeachtet der Frage der marktbeherrschenden Stellung von Google auf einem allenfalls im Bereich der Nachrichtensuchmaschinen abzugrenzenden Markt bestehen keine Anhaltspunkte, dass sich Google gegenüber Toggenburg24 missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a oder b KG verhalten hätte. Es ist grundsätzlich als legitimer Geschäftsgrund anzusehen, wenn Google gewisse Mindestanforderungen an News-Sites für die Listung auf Google News voraussetzt.
C.3 Kosten
107. Vorabklärungen nach Art. 26 KG sind gebührenpflichtig (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG mit ausdrücklichem Verweis auf Art. 26 KG). Nach Art. 2 Abs. 1 Gebührenverordnung KG90 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat. Dieses Verursacherprinzip wird durch das Unterliegerprinzip ergänzt und durchbrochen. Das kommt in Art. 3 Abs. 2 Bst. b GebV-KG zum Ausdruck. Nach dieser Bestimmung haben Beteiligte, die eine Vorabklärung verursacht haben, keine Gebühren zu bezahlen, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt.91
108. Vorliegend kann Google nicht als unterliegend bezeichnet werden. Allerding ist davon auszugehen, dass eine Vorabklärung hätte vermieden werden können, wenn Google die später im Rahmen der Auskunft 3 gemachten Angaben bereits im Rahmen der Marktbeobachtung geliefert hätte, Jedoch kann dieses Verhalten gerade noch nicht als trölerisch qualifiziert werden. Es ist daher trotz des unnötig verursachten Verfahrensaufwandes auf eine Kostenauferlegung zu verzichten.
D Schlussfolgerungen
Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,
1. stellt fest, dass keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt;
2. beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen;
3. teilt den Beteiligten die Einstellung der Vorabklärung mit;
4. beschliesst, diesen Schlussbericht zu publizieren.
89 Vgl. DIKE KG-STÄUBLE/SCHRANER (Fn 77), Art. 7 N 295.
90 Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).
91 Vgl. RPW 2021/1, 130 Rz 248, Dauer-ARGE Graubünden.