BDE 2020 Nr. 101

1.

1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP).

1.2 Die Frist- und Formerfordernisse von Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 VRP sind erfüllt. Nicht ersichtlich ist, wie vom Rekursgegner

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 3/11

geltend gemacht, inwiefern die Fristerstreckung bis am 3. Februar 2020 (nicht erstreckbar) für die Rekursbegründung – der Rekurs ist am 8. Januar 2020 bei der Rekursinstanz eingegangen – unzulässig gewesen sein sollte. Innert der Rekursfrist ist einzig das Rechtsmittel zu erheben. Es entspricht der gängigen Praxis der Rekursinstanz (sowie des Verwaltungsgerichtes) eine weitere Frist – wobei drei Wochen nicht ausserordentlich lange erscheinen – für die Ergänzung bzw. Begründung des Rekus einzuräumen (vgl. VerwGE B 2012/71 vom 1. Mai 2012 Erw. 1.2; Art. 48 Abs. 2 VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.

2. Am 1. Oktober 2017 ist das PBG in Kraft getreten und das Baugesetz vom 6. Juni 1972 (nGS 8, 134; abgekürzt BauG) aufgehoben worden (Art. 172 Bst. a PBG). Der erstinstanzliche Einsprache- und Baubewilligungsentscheid erging am 16. Dezember 2019. Mithin sind vorliegend grundsätzlich die Bestimmungen des PBG anwendbar, sofern sie gemäss Anhang zum Kreisschreiben „Übergangsrechtliche Bestimmungen im PBG“ vom 8. März 2017 (Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2017/I/1) als unmittelbar anwendbar erklärt werden. Im Übrigen gelangen weiterhin das Baugesetz und das entsprechende Baureglement zur Anwendung.

3. Die Rekurrenten beantragen eine Sistierung des Rekursverfahrens.

3.1 Die Sistierung bedeutet eine Abweichung vom Grundsatz einer möglichst beförderlichen Erledigung des Verfahrens und bedarf daher einer Rechtfertigung. Eine Sistierung ist anzuordnen, wenn sie gesetzlich vorgeschrieben oder wenn ein anderes Verfahren anhängig ist, dessen Ausgang von präjudizieller Bedeutung ist. Zulässig ist die Verfahrenssistierung ausserdem, wenn sie aus gewichtigen Gründen geboten erscheint und ihr keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St.Gallen, 2. Aufl., St.Gallen 2003, N 1093).

3.2 Die Rekurrenten bringen selbst keine Begründung für ihren Sistierungsantrag vor. Es ist auch kein Grund ersichtlich, der eine Sistierung rechtfertigen würde. Das Begehren um Sistierung ist deshalb abzuweisen.

4. Weiter verlangen die Rekurrenten einen Augenschein sowie den Beizug der Akten aus dem Verfahren Nr. 003.

4.1 Der Augenschein ist die unmittelbare sinnliche Wahrnehmung von Tatsachen durch die entscheidende Instanz. Er dient dem besseren Verständnis des Sachverhalts. Die Entscheidung, ob eine Besichtigung vor Ort durchzuführen ist, liegt allein im pflichtgemässen Ermessen der urteilenden Instanz. Unbestrittene Tatsachen brauchen nicht

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durch einen Augenschein überprüft zu werden, sofern eine Nachprüfung nicht durch öffentliche Interessen geboten ist (CAVELTI/VÖGELI, a.a.O., N 966).

4.2 Die relevanten tatsächlichen Verhältnisse ergeben sich aus den Verfahrensakten des vorliegenden Verfahrens und den allgemein öffentlich zugänglichen Plänen und Daten wie das Geoportal. Auf einen Augenschein sowie den Beizug der Akten aus dem Verfahren Nr. 003 kann somit verzichtet werden.

5. Die Rekurrenten machen im Zusammenhang mit der Bestandes- und Erweiterungsgarantie geltend, die Rechtswidrigkeit des bestehenden bauvorschriftenwidrigen Gebäudes werde vermehrt. Denn durch den Umbau würde geschlossen an die Grenze gebaut werden, was neu einen unzulässigen Grenzbau darstelle. Weiter liege eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit vor, weil der Gewässerraum noch stärker als bisher verletzt werde. Die vorgesehene Abgrabung liege ausserhalb des umbauten Raums. Die Abgrabung müsse sodann durch eine Stützmauer gesichert werden, welche zusätzlich in den Gewässerraum hineinrage.

Dem hält der Rekursgegner entgegen, mit dem umbauten Raum seien oberirdische Fassaden, Abstützungen und das Dach gemeint (Art. 109 Abs. 2 PBG). Weil der umbaute Raum vorliegend nicht vergrössert werde, greife der Bestandesschutz (Art. 109 Abs. 2 PBG). In Bezug auf das Cheminée-/Gartenzimmer (EG) sei festzuhalten, dass die aufschiebbare Fensterfront lediglich ersetzt und nicht neu gebaut werde. Es finde keine Verstärkung der Rechtswidrigkeit statt. Zudem sei zu beachten, dass eine weitgehende Bestandespriviligierung im vorliegenden Fall greife. Dies sowie das neue Raumplanungsrecht des Bundes – im Sinn einer Siedlungsentwicklung nach innen – spreche gegen eine restriktive Auslegung der Bestimmung. Sodann liege schon heute eine geschlossene Bauweise und damit eine Grenzbaute vor, die keinen Grenzabstand zu beachten habe. Eine zusätzliche Vorschrift werde nicht verletzt. Abschliessend wird draufhingewiesen, dass keine Stützmauer erstellt werde. Eine solche sei nicht in den Plänen ersichtlich.

5.1 Der Gewässerraum wurde im Gebiet des Grundstücks Nr. 001 nach Art. 41b der eidgenössischen Gewässerschutzverordnung (SR 814.201; abgekürzt GSchV) noch nicht festgelegt. Somit sind die Übergangsbestimmungen zur Änderung der Gewässerschutzverordnung vom 4. Mai 2011 anzuwenden. Entlang des Zürichsees gelten die Vorschriften für Anlagen nach Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV in einem Uferstreifen mit einer Breite von 20 m. Unbestritten befindet sich somit das gesamte Gebäude mit der Versicherungs-Nr. 002 heute im übergangsrechtlichen Gewässerraum. Es ist – ebenfalls unbestritten – ursprünglich rechtmässig erstellt worden.

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5.2 Entgegen der früheren Rechtsprechung der Rekursinstanz gilt heute innerhalb der Bauzone für bestehende (ursprünglich rechtmässig erstellte) Bauten und Anlagen innerhalb des Gewässerraums neben der Bestandesgarantie auch die Erweiterungs- und Wiederaufbaugarantie nach Art. 109 f. PBG (vgl. Baudepartement SG, Handbuch der Rechtsabteilung des Baudepartementes zum neuen Planungs- und Baugesetz, S. 134 f., Stand 6. Oktober 2020, Baugesetz/Handbuch_PBG_Rechtsabteilung.html). Es ist daher zu prüfen, ob durch den geplanten Umbau eine Vermehrung oder wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit im Sinn von Art. 109 PBG erfolgt.

5.3 Gemäss Art. 109 PBG sind nach Abs. 1 der Bestand und die Erneuerung von formell rechtmässig erstellten Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzone, die den geltenden Vorschriften oder Plänen widersprechen, gewährleistet. Umbauten, Zweckänderungen und Erweiterungen sind zulässig, soweit dadurch die Rechtswidrigkeit weder vermehrt noch wesentlich verstärkt wird. Keine Verstärkung der Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn Bauten und Anlagen ohne Vergrösserung des umbauten Raums umgebaut oder in ihrem Zweck geändert werden, sowie beim Anbringen einer Wärme- und Schalldämmung (vgl. Art. 109 Abs. 2 PBG). Gemäss Botschaft und Entwurf der Regierung zum Planungs- und Baugesetz vom 11. August 2015 weicht Art. 109 PBG in den zitierten Absätzen im Wesentlichen nicht von der Bestandes- und Erweiterungsgarantie nach Baugesetz ab (vgl. Art. 77bis BauG). Neu werde ergänzend ausdrücklich festgehalten, dass baurechtswidrige Bauten zusätzlich mit einer Wärme- und Schallisolation versehen werden können, auch wenn dies zu einer Verminderung der Abstände oder zur Überschreitung der Höhen-, Längen- oder Dichtevorschriften führen könne. Weitere Neuerungen werden nicht erwähnt (Botschaft und Entwurf der Regierung zum Planungs- und Baugesetz vom 11. August 2015, S. 88). Daraus lässt sich insbesondere schliessen, dass die Verstärkung der Rechtswidrigkeit bei Umbauten durch die etwas andere Formulierung "ohne Vergrösserung des umbauten Raums" materiell nicht neu definiert werden wollte.

5.4

5.4.1 Mit der Bestandes- und Erweiterungsgarantie sollen die Möglichkeiten zur Änderung bestehender baurechtswidriger Bauten und Anlagen gelockert werden und die negativen Folgen der materiellen Rechtswidrigkeit, namentlich eingeschränkte Nutzungsmöglichkeiten, gemildert werden. Eine Vermehrung der Rechtswidrigkeit liegt vor, wenn die Änderung zu einer Verletzung zusätzlicher Vorschriften führt. Eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit liegt demgegenüber vor, wenn eine bereits verletzte Vorschrift in noch stärkerem Mass verletzt wird. Die Wesentlichkeit beurteilt sich dabei nach der Schwere der Verletzung des Schutzzwecks der in Frage stehenden Norm und dem Ausmass der Erweiterung. Unwesentlich ist eine Verstärkung der Rechtswidrigkeit nur, wenn weder der Schutzzweck der Norm erheblich beeinträchtigt, noch die Erweiterung

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des bestehenden rechtswidrigen Teils für sich allein oder zusammen mit dem weiteren Gebäude als bedeutsam bezeichnet werden muss (M.E. LOOSER, in: Bereuter/Frei/Ritter [Hrsg.], Kommentar zum Planungs- und Baugesetz des Kantons St.Gallen, Basel 2020, Art. 109 N 11). Ist die bestehende Rechtswidrigkeit bereits erheblich, kann folglich eine an sich wenig bedeutende Erweiterung dazu führen, dass die Verstärkung der Rechtswidrigkeit insgesamt als wesentlich bezeichnet werden muss (VerwGE B 2010/106 vom 26. Januar 2011 Erw. 5.3.4).

5.4.2 Zur Beurteilung, ob der Umbau zu einer wesentlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit führt, ist auf das zusätzliche Gebäudevolumen im übergangsrechtlichen Gewässerraum abzustellen. Gemäss den eingereichten Plänen bestehen im Erdgeschoss ein Bereich Bad/Küche, ein Zimmer "Essen" (19,7 m2 Bruttogeschossfläche; abgekürzt BGF) sowie ein Zimmer "Wohnen" (24,3 m2 BGF). Im Wohnzimmer werden die Schiebetüre entfernt sowie das Cheminée und die Fensterfront ersetzt. Die Südseite des Wohnzimmers wird zusätzlich isoliert. Die Bruttogeschossfläche des Untergeschosses soll neu gesamthaft 45,1 m2 betragen. Unter dem Esszimmer des Erdgeschosses liegt heute bereits ein Zimmer. Die Grundrisse sind ähnlich, wobei beim Zimmer im Untergeschoss von Die südliche Wand dieses Zimmers soll abgebrochen werden und neu hinzukommen soll durch eine Abgrabung der Bereich unterhalb des Wohnzimmers des Erdgeschosses. Dabei ist von einem identischen Grundriss der beiden übereinanderliegenden Zimmern von Unter- und Erdgeschoss auszugehen (24,3 m2 BGF). Selbst wenn das Wohnzimmer im Erdgeschoss als Bestand in die Berechnung einbezogen wird – wobei vorliegend auch argumentiert werden könnte, die Nutzung intensiviere sich durch die Isolation und die ersetzte Fensterfront (vgl. zur vollständigen Schliessung eines überdachten Stizplatzes VerwGE B 2010/265 vom 3. Mai 2011 Erw. 3.2.4) –, entspricht die Bruttogeschossfläche der Erweiterung im Untergeschoss (Zimmerteil neu UG) im Verhältnis zum bestehenden Teil (Bad/Küche EG, Wohnzimmer EG, Esszimmer EG und Zimmerteil bestehend UG) innerhalb des übergangsrechtlichen Gewässerabstands einem Plus von etwas mehr als 25 Prozent. Entgegen der Ansicht des Rekursgegners, der Vorinstanz und des AREG kann es dabei keine Rolle spielen, dass der Fussabdruck des Gebäudes nicht vergrössert wird und sich das Zimmer im Untergeschoss befindet. Das Untergeschoss ist zum umbauten Raum zu zählen, denn auch dieser Bereich ist für den Gewässerschutz von Bedeutung. Zudem besteht bei Untergeschossen grundsätzlich eine grössere Hochwassergefahr. Damit ist klar, dass durch den geplanten Umbau eine wesentliche Verstärkung der Rechtswidrigkeit erfolgt, denn es wird einerseits der Schutzzweck der Norm erheblich beeinträchtigt, andererseits muss die Erweiterung des bestehenden rechtswidrigen Teils für sich allein oder zusammen mit dem weiteren

Gebäude als bedeutsam bezeichnet werden. Ohnehin befindet sich

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das gesamte Gebäude im übergangsrechtlichen Gewässerabstand, weshalb die bestehende Rechtswidrigkeit sehr erheblich ist. Folglich würde selbst eine an sich wenig bedeutende Erweiterung bereits zu einer widerrechtlichen Verstärkung der Rechtswidrigkeit führen. Der Rekurs ist in diesem Punkt gutzuheissen.

Zimmerteil Bad/Küche (neu) (bestehend)

Zimmerteil Wohnzimmer Esszimmer (bestehend) (bestehend) (bestehend)

Baueingabe, Untergeschoss (UG) Baueingabe, Erdgeschoss (EG)

5.5 Der Vollständigkeit halber sei darauf hinzuweisen, dass bereits heute eine Grenzbaute im Sinn von Art. 13 Abs. 2 des Baureglements der Stadt Z.___ vom 9. März 2011 (abgekürzt BauR) besteht. Denn das "Cheminéezimmer" bzw. Wohnzimmer im Erdgeschoss ist heute schon gedeckt und ist allseitig geschlossen. Kommt hinzu, dass nicht zwingend die ganze Gebäudelänge bündig mit der Baute auf dem Nachbarsgrundstück sein muss, um unter den Begriff der "geschlossenen Bauweise" gemäss Art. 13 Abs. 2 BauR zu fallen. Demnach wären keine Grenzabstandsvorschriften einzuhalten. Sodann würde sich die bestehende Gebäudelänge von 27,20 m, welche gemäss heutigem Baureglement der Stadt Z.___ unzulässige wäre (vgl. Art. 8 BauR, wonach die maximale Gebäudelänge in der DK2 20 m beträgt), durch den Umbau nicht verändern. Folglich würden keine zusätzlichen Rechtsnormen verletzt werden und es läge keine Vermehrung der Rechtswidrigkeit vor. Dies kann jedoch vorliegend offenbleiben, da ohnehin die Verstärkung der Rechtswidrigkeit bejaht wurde.

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6. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Umbau die Rechtswidrigkeit verstärkt und nicht unter die Bestandes- und Erweiterungsgarantie fällt. Die angefochtene Baubewilligung und der Einspracheentscheid der Bau- und Umweltkommission Z.___ vom 16. Dezember 2019 samt Teilverfügung des AREG vom 5. September 2019 sind deshalb aufzuheben. Der Rekurs erweist sich als begründet und ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen.

7.

7.1 Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Die Entscheidgebühr beträgt Fr. 3'000.– (Nr. 20.13.01 des Gebührentarifs für die Kantons- und Gemeindeverwaltung, sGS 821.5). Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten dem Rekursgegner zu überbinden.

7.2 Der von den Rekurrenten am 20. Januar 2020 geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ist zurückzuerstatten.

8. Die Rekurrenten und der Rekursgegner stellen je ein Begehren um Ersatz der ausseramtlichen Kosten.

8.1 Im Rekursverfahren werden ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie auf Grund der Sach- und Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen (Art. 98 Abs. 2 VRP). Die ausseramtliche Entschädigung wird den am Verfahren Beteiligten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 98bis VRP). Die Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272) finden sachgemäss Anwendung

Nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte haben grundsätzlich mangels eines besonderen Aufwands keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung (Art. 98ter VRP in Verbindung mit Art. 95 Abs. 3 Bst. c ZPO; vgl. dazu und zum Folgenden: VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 4.3 ff., zusammengefasst in: Baudepartement SG, Juristische Mitteilungen 2014/I/6). Dass ihnen gleichwohl ersatzfähige Kosten für Umtriebe erwachsen, ist ungewöhnlich und bedarf deshalb einer besonderen Begründung. Eine Umtriebsentschädigung erfolgt somit nur ausnahmsweise, insbesondere wenn es sich um eine komplizierte Sache mit hohem Streitwert handelt, wenn der getätigte Aufwand erheblich ist und zwischen dem betrieblichen Aufwand und dem Ergebnis der Interessenwahrung ein vernünftiges Verhältnis besteht. Nicht anwaltlich vertretenen Personen spricht das Baudepartement lediglich eine Umtriebsentschädigung ohne Bezugnahme auf den Anwalts- oder einen anderen Branchentarif zu, und zwar praxisgemäss in der Höhe von Fr. 300.– bis Fr. 500.– (vgl. auch hierzu VerwGE B 2013/178 vom 12. Februar 2014 Erw. 5, insbesondere Erw. 5.1 mit Hinweisen).

Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 101/2020), Seite 9/11

8.2 Die Rekurrenten obsiegen mit ihren Anträgen. Sie sind nicht anwaltlich vertreten, denn ihr Rechtsvertreter verfügt nicht über das Anwaltspatent. Vorschriften über die Bemessung der Entschädigung bei Vertretungen durch Personen, die nicht über das Anwalts- oder Rechtsagentenpatent verfügen, aber im Rahmen von Art. 12 Bst. d des Anwaltsgesetztes (sGS 963.70) zur entgeltlichen Vertretung berechtigt sind, gibt es keine. Entsprechend den obigen Ausführungen ist folglich auch ihnen lediglich eine Umtriebsentschädigung zuzusprechen (vgl. R. HIRT, Die Regelung der Kosten nach st.gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Lachen/St.Gallen 2004, S. 198 f.; VerwGE vom 13. September 2005 i.S. B.C.; Baudepartement SG, Juristische Mitteilung 2005/III/25). Diese ausseramtliche Entschädigung ist ermessensweise auf Fr. 500.– festzulegen; sie ist vom Rekursgegner zu bezahlen.

8.3 Da der Rekursgegner mit seinen Anträgen unterliegt, hat er von vornherein keinen Anspruch auf eine ausseramtliche Entschädigung. Sein Begehren ist deshalb abzuweisen.