CDAP - PE.2008.0386 - 2009-08-24 - X.________ et Y.________ SRL/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

1.

La société recourante sollicite l'annulation de la décision de l'autorité intimée, lui interdisant d'offrir en Suisse ses services pour la durée d'une année.

La sanction litigieuse repose sur l'art. 9 al. 2 let. b LDét. Selon cette disposition, l'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7 al. 1 let. d LDét, à savoir l'autorité disposant de la compétence générale pour le contrôle du respect des conditions fixées dans cette loi, est habilitée à prononcer des sanctions. La loi cantonale du 5 juillet 2005 sur l'emploi (LEmp; RSV 822.11) désigne, à son art. 71, le SDE comme autorité compétente.

2.

La LDét a pour objet de régler les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger (art. 1 al. 1 LDét).

Les dispositions topiques de la LDét ont la teneur suivante:

" Art. 1 Objet

1 La présente loi règle les conditions minimales de travail et de salaire applicables aux travailleurs détachés pendant une période limitée en Suisse par un employeur ayant son domicile ou son siège à l’étranger dans le but de:

a. fournir une prestation de travail pour le compte et sous la direction de cet employeur, dans le cadre d’un contrat conclu avec le destinataire de la prestation;

b. travailler dans une filiale ou une entreprise appartenant au groupe de l’employeur.

2 La notion de travailleur est régie par le droit suisse (art. 319 ss CO). Quiconque déclare exercer une activité lucrative indépendante doit, sur demande, le prouver aux organes de contrôle compétents.

Art. 6 Annonce

1 La procédure d’annonce prévue à l’art. 6 de la loi est obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile.

2 Elle est également obligatoire pour tous les travaux, quelle qu’en soit la durée si ces travaux relèvent:

a. de la construction, du génie civil et du second oeuvre;

b. de la restauration;

c. du nettoyage industriel ou domestique;

d. du secteur de la surveillance et de la sécurité;

e. du commerce itinérant selon l'art. 2, al. 1, let. a et b, de la loi fédérale du 23 mars 2001 sur le commerce itinérant.

3 Exceptionnellement et dans les cas d’urgence tels que le dépannage, un accident, une catastrophe naturelle ou un autre événement non prévisible, le travail pourra débuter avant l'expiration du délai de huit jours visé à l'art. 6, al. 3, de la loi, mais au plus tôt le jour de l'annonce.

4 L’annonce doit être faite au moyen d'un formulaire officiel. Elle porte en particulier sur:

a. les nom, prénoms, nationalité, sexe et date de naissance des travailleurs détachés en Suisse ainsi que leur numéro d’enregistrement aux assurances sociales de l’Etat dans lequel l’employeur a son siège;

b. la date du début des travaux et leur durée prévisible;

c. le genre des travaux à exécuter, l'activité exercée en Suisse et la fonction des travailleurs;

d. l’endroit exact où les travailleurs seront occupés;

e. les nom, prénoms et adresse en Suisse ou à l’étranger de la personne de contact qui doit être désignée par l’employeur.

5 Pour les travailleurs détachés non-ressortissants d’un pays de la Communauté européenne ou de l’AELE, l’annonce mentionnera également leur statut de séjour dans le pays de provenance.

6-8 (...)"

Art. 7 Contrôle

1 "…)

2 L’employeur est tenu de remettre aux organes compétents en vertu de l’al. 1 qui les demandent tous les documents attestant du respect des conditions de travail et de salaire des travailleurs détachés. Ces documents doivent être présentés dans une langue officielle.

3 Si les documents nécessaires ne sont pas ou plus disponibles, l’employeur doit établir le respect des dispositions légales à moins qu’il ne puisse démontrer qu’il n’a commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives.

Art. 9 Sanctions

1 (...)

2 L'autorité cantonale compétente en vertu de l'art. 7, al. 1, let. d, peut:

a. en cas d'infraction de peu de gravité à l'art. 2 ou en cas d'infraction aux art. 3 ou 6, prononcer une amende administrative de 5000 francs au plus; l'art. 7 de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif (DPA) est applicable;

b. en cas d’infractions plus graves à l’art. 2, en cas d’infraction visée à l’art. 12, al. 1, ou en cas de non-paiement des amendes entrées en force, interdire à l’employeur concerné d’offrir ses services en Suisse pour une période d’un à cinq ans;

c. mettre tout ou partie des frais de contrôle à la charge de l’employeur fautif. (...) "

Art. 12 Dispositions pénales

1 Sera puni d’une amende de 40 000 francs au plus, à moins qu’il s’agisse d’un délit pour lequel le code pénal prévoit une peine plus lourde:

a. quiconque, en violation de l’obligation de renseigner, aura donné sciemment des renseignements inexacts ou aura refusé de donner des renseignements;

b. quiconque se sera opposé à un contrôle de l’autorité compétente ou l’aura rendu impossible de toute autre manière.

2 Dans les cas de peu de gravité, l’autorité peut renoncer à la poursuite pénale.

3 Sera puni d’une amende de 1 000 000 de francs au plus, à moins qu’il s’agisse d’un crime ou d’un délit pour lequel le code pénal prévoit une peine plus lourde, quiconque de façon systématique et dans un esprit de lucre, en sa qualité d’employeur, n’aura pas garanti à un travailleur les conditions minimales prévues à l’art. 2.

4 Les art. 70 à 72 du code pénal sont applicables."

3.

Se pose tout d'abord la question du degré de l'assujettissement de la société recourante à la LDét.

L'art 4 al. 1 LDét dispose en effet que les prescriptions minimales concernant la rémunération et les vacances ne s’appliquent pas aux travaux de faible ampleur (let. a) et au montage ou à l’installation initiale (let. b), si les travaux durent moins de huit jours et font partie intégrante d’un contrat de fourniture de biens. L'ordonnance du 21 mai 2003 sur les travailleurs détachés en Suisse (ODét, RS 823.201) précise cette disposition. Les travaux de faible ampleur sont ceux qui, par année civile, représentent un maximum de 15 jours ouvrés (art. 3 al. 1 ODét). On obtient le nombre de jours ouvrés déterminant en multipliant le nombre de travailleurs détachés par le nombre de jours que dure la prestation de services sur le territoire suisse (art. 3 al. 2 ODét).

Quant aux travaux de montage ou d’installation initiale au sens de l’art. 4, al. 1, let. b, de la loi, il d'agit de travaux:

"a. qui sont d’une durée inférieure à huit jours;

b. qui font partie intégrante d’un contrat de fourniture de biens; ils doivent, de par leur valeur et leur importance, constituer une prestation accessoire à une prestation principale convenue entre les parties;

c. qui sont indispensables pour la mise en fonction du bien fourni dans le cadre de la prestation principale; et

d. qui sont exécutés par des travailleurs qualifiés ou spécialisés de l’entreprise de fourniture ou par un sous-traitant de celle-ci." (art. 4 ODét)

Selon le Commentaire des mesures d'accompagnement à la libre circulation des personnes, publiée par le Secrétariat d'état à l'économie (SECO) en octobre 2008 (ci-après: Commentaire SECO), page 19, et disponible sur le site internet http://www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00009/00027/02311/index.html?lang=fr, seules les dispositions relatives au salaire et aux vacances ne s'appliquent pas au travaux de faible ampleur ou de montage initial. Par contre, les dispositions relatives à la durée du travail, la sécurité au travail, la protection des femmes enceintes et l'égalité de traitement entre femmes et hommes doivent être respectées. En outre, la loi s'applique globalement à ces travaux, par exemple, les dispositions sur le contrôle, les sanctions ou le droit d'action.

L'art. 6 ODét dispose encore que la procédure d’annonce prévue à l’art. 6 LDét est uniquement obligatoire pour tous les travaux d’une durée supérieure à huit jours par année civile.

En l'espèce, les travailleurs détachés semblent être venus en Suisse pour monter et démonter un stand à l'occasion d'une foire d'exposition. On ignore s'il s'agit d'indépendants, vu l'absence de renseignements fournis. On part toutefois de l'idée qu'il s'agit de travaux de montage, au sens de l'art. 4 LDét. Si l'on ignore le nombre exact de jours qu'ils ont passé en Suisse, il paraît inférieur à 8. Ainsi, si l'entreprise recourante n'était pas soumise, de par les travaux entrepris et de par leur durée, à l'obligation d'annonce, question qui peut rester indécise en l'état, elle demeure en tout cas soumise à la LDét, en particulier au devoir de renseigner prévu à l'art. 7 al. 2 LDét.

4.

a) Malgré les réquisitions de l'autorité intimée des 17 mars et 4 juillet 2008, tendant à la production de documents et sollicitant des renseignements, la recourante n'a pas donné suite. Elle fait valoir que les deux employés étaient arrivés en Suisse le 3 mars 2008 et étaient repartis le lendemain, soit le 4 mars 2008. Tous les documents demandés avaient été envoyés le 1er septembre 2008, mais non par lettre recommandée. Suite à la décision du 3 octobre 2008, elle avait envoyé tous les documents, cette fois, par lettre recommandée. A l'appui de ses allégations, elle a produit un courrier daté du 1er septembre 2008, adressé au SDE, et les documents requis par ce dernier. Elle a notamment remis une copie de la facture aller-retour dans le tunnel du Grand St-Bernard du 3 mars 2008 à 15 h 56 (sens Italie-Suisse) et du 4 mars 2008 à 15 h 32 (sens Suisse-Italie), ainsi qu'une facture d'hôtel pour deux logements dans la nuit du 3 au 4 mars 2008.

Quant à l'autorité intimée, elle a relevé qu'aucune pièce au dossier n'attestait de l'envoi du 1er septembre 2008 et que la recourante avait eu suffisamment de temps, entre la première réquisition du 17 mars et la décision du 3 octobre 2008, pour fournir les documents demandés.

b) En matière administrative, les faits doivent en principe être établis d'office et, dans la mesure où l'on peut raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle procède à cette recherche, les règles sur la répartition du fardeau de la preuve ne s'appliquent pas. Les parties sont toutefois tenues de collaborer à la constatation des faits dans une procédure qu'elles introduisent elles-mêmes. Il n'en demeure pas moins que, lorsque les preuves font défaut, ou si l'on ne peut raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle les recueille, la règle de l'art. 8 CC est applicable par analogie. Pour les faits constitutifs d'un droit, le fardeau de la preuve incombe au requérant. Ces principes doivent être appliqués conformément aux règles de la bonne foi (ATF 112 Ib 65 consid. 3 et les références citées; voir aussi PE.2008.0422 du 23 janvier 2009, consid. 2d où le tribunal a retenu qu'il appartient en première ligne à l'étranger de prouver qu'il possède la nationalité dont il entend tirer un droit à une autorisation de séjour, non pas au SPOP de démontrer qu'il ne dispose pas de cette nationalité).

Par ailleurs, aux termes de l'art. 7 al. 3 LDét, il incombe à l’employeur d'établir qu’il n’a commis aucune faute dans la perte des pièces justificatives.

c) En l'espèce, force est de constater, avec l'autorité intimée, qu'il n'est pas démontré que la recourante avait bien envoyé les documents requis le 1er septembre 2008. Cela étant, même en admettant qu'elle ait transmis les documents à la date précitée, elle aurait déjà été largement au-delà de l'ultime délai de 20 jours imparti par le courrier de l'autorité intimée du 4 juillet 2008, si bien qu'elle a dans tous les cas fait preuve de négligence grave.

Pour le surplus, on relèvera encore que la recourante n'a fourni que des informations sur la présence en Suisse des deux travailleurs détachés les 3 et 4 mars 2008, alors qu'ils ont été contrôlés le 19 février 2008, si bien que les informations et les documents remis, au-delà de tout délai, ne sont que partiels.

On retiendra donc ici que la recourante n'a pas prouvé à satisfaction de droit qu'elle avait satisfait aux obligations lui incombant en vertu de l'art. 7 al. 2 LDét.

5.

Reste à examiner la mesure de la sanction.

a) Selon la jurisprudence du tribunal relative à l'application de la LDét, il ne fait pas de doute que la sanction doit avoir un effet dissuasif. Par exemple, lorsque l'employeur viole l'obligation d'annonce prévue par l'art. 6, des amendes substantielles doivent en principe être infligées dans chaque cas, sous peine de vider de leur contenu les mesures d'accompagnement liées à l'ouverture du marché suisse dans le cadre de la libre circulation des personnes (PE.2007.0290 du 1er novembre 2007; PE.2006.0362 du 30 mars 2007).

Si la violation de l'obligation d'annonce prévue par l'art. 6 LDét peut conduire au prononcé d'une amende administrative de 5'000 fr. au plus (art. 9 al. 2 let. a), les infractions visée à l'art. 12 al. 1 peuvent conduire à interdire à l'employeur d'offrir ses services en Suisse pour une durée de un à cinq ans (art. 9 al. 2 let. b), si bien qu'il apparaît clairement que la volonté du législateur est de punir plus sévèrement celui qui empêche le contrôle que celui qui omet de s'annoncer.

Selon le SECO, la sanction consistant en l'interdiction d'offrir des prestations est la sanction la plus efficace et plus dissuasive car elle est d'application plus facile que les amendes. L'autorité peut soit directement prononcer l'interdiction, soit exiger une nouvelle fois les documents sous menace d'interdiction, si cela paraît indiqué conformément au principe de la proportionnalité. Le principe de la proportionnalité doit être respecté tant pour prononcer l'interdiction que pour déterminer sa durée. L'interdiction d'offrir des services dure entre un et cinq ans (Commentaire SECO pp 45-46).

b) En l'espèce, la recourante n'a pas remis, malgré deux réquisitions, les documents requis par l'autorité intimée, si bien qu'elle a rendu le contrôle de l'autorité intimée impossible (art. 7 al. 2 et 12 al. 1 let. b in fine LDét). Elle avait été par ailleurs clairement avertie des sanctions administratives qu'elle encourrait si elle ne fournissait pas les documents dans les délais (voir courrier du 4 juillet 2008).

Dans la version initiale de la LDét (RO 2003 p. 1370), la sanction présentement litigieuse ("interdire à l'employeur concerné d'offrir ses services en Suisse pour une période de 1 à 5 ans"), à infliger par l'autorité administrative, était déjà prévue à l'art. 9 al. 2 let. b, mais seulement en cas d'infraction "plus grave" à l'art. 2, concernant les conditions minimales de travail et de salaire. Les infractions "de peu de gravité" à cette même disposition était réprimées par l'amende administrative jusqu'à 5'000 fr., selon l'art. 9 al. 2 let. a LDét. Il existait donc une gradation des sanctions administratives et l'interdiction pour un an n'était pas le minimum prévu pour l'infraction concernée. Par ailleurs, le refus de donner des renseignements n'entraînait aucune sanction administrative; il s'agissait uniquement d'une contravention pénale selon l'art. 12 al. 1 let. a LDét, punissable de l'amende jusqu'à 40'000 fr.

Par son message du 1er octobre 2004, le Conseil fédéral a proposé d'ajouter un cas de sanction administrative à l'art. 9 al. 2 let. b LDét, soit celui où "des amendes entrées en force n'ont pas été payées" (FF 2004 6221); il s'agissait en fait de remédier aux difficultés considérables que les autorités rencontraient dans l'encaissement des amendes à acquitter par les entreprises à l'étranger (FF 2004 p. 6202, par. 1.4.1.5). L'Assemblée fédérale a suivi cette proposition; en outre, de sa propre initiative, elle a encore ajouté les "cas d'infraction [visés] à l'art. 12 al. 1", soit notamment le refus de donner des renseignements (arrêté fédéral du 17 décembre 2004; RO 2006 p. 983).

Les travaux parlementaires ne fournissent aucune indication sur la genèse de cette dernière adjonction. Il s'agit, semble-t-il, d'une décision du Conseil des Etats que l'autre conseil a approuvé sans discussion (BOCN 2004 p. 2032). Du texte actuellement en vigueur, il ressort que l'autorité administrative n'a pas la possibilité, dans des cas "de peu de gravité", d'infliger l'amende jusqu'à 5'000 fr. Cependant, les cas de l'art. 12 al. 1 LDét ont en commun qu'ils ont pour effet d'empêcher le contrôle, par cette autorité, du respect de l'art. 2 LDét. On comprend donc que, selon l'appréciation du législateur, ces même cas, y compris le refus de donner des renseignements, correspondent au minimum à une sanction "plus grave" à ce même art. 2 et que le principe de la proportionnalité ne saurait donc justifier une sanction moins sévère qu'une interdiction pour la durée minimum d'un an. Ainsi, il n'est pas douteux que le texte adopté corresponde effectivement à l'intention du législateur. En particulier, l'art. 9 al. 2 let. b ne peut pas être interprété en ce sens que, dans un cas de "peu de gravité", ou lorsque, pour une cause quelconque, la durée minimum d'un an semble trop sévère, l'autorité administrative doive renoncer à réprimer elle-même l'infraction et la dénoncer à l'organe compétent pour infliger l'amende pénale.

En l'espèce, l'autorité intimée a prononcé une interdiction d'un an. Cette peine correspond à la quotité minimum prévue par l'art. 9 al. 2 let. b LDét, si bien qu'elle ne peut qu'être confirmée.

6.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de la recourante. Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens.