CDAP - PE.2010.0116 - 2010-08-31 - 2.******** et A.________ c/Service de l'emploi, Service de la population (SPOP)

1.

A teneur de son art. 2, la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20) s'applique aux étrangers dans la mesure où leur statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (al. 1). Elle n'est en principe applicable ni aux ressortissant des Etats membres de la Communauté européenne ni aux ressortissants des Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (al. 2 et 3).

A.________ étant ressortissant d'un Etat tiers, il est donc soumis aux dispositions de la LEtr .

2.

a) Aux termes de l’art. 18 LEtr, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée que si cela sert les intérêts économiques du pays (let. a), si son employeur a déposé une demande (let. b) et si les conditions fixées aux art. 20 à 25 de la loi sont remplies (let. c).

b) L’art. 18 LEtr ne confère pas de droit à l’étranger d’être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative en Suisse. L’autorité administrative compétente dispose d’un libre pouvoir d’examen en cette matière. En cas de recours, la cognition du tribunal est donc limitée à l’abus et à l’excès du pouvoir d’appréciation de l’autorité intimée, la LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le contrôle du tribunal à l’inopportunité. Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. entre autres ATF 116 V 307, consid. 2).

c) S’agissant des intérêts économiques du pays (art. 18 let. a LEtr), les Directives de l’Office fédéral des Migrations relatives à LEtr, dans leur version du 1er juillet 2010 (ci-après Directives LEtr), précisent ce qui suit :

« 4.3.1. Intérêts économiques du pays

Les ressortissants d’Etats tiers sont admis sur le marché du travail suisse si leur admission sert les intérêts économiques du pays (art. 18 et 19 LEtr). Lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social ».

d) Quant aux conditions d’admission prévues aux 20 à 25 LEtr (art. 18 let. c LEtr), il s’agit tout d’abord de limitations quantitatives (art. 20 LEtr), lesquelles sont fixées aux annexes 1 et 2 de l’Ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA, RS 142.201). Le Canton de Vaud dispose pour l’année 2010 d'un contingent de 118 autorisations de séjour permettant d'exercer une activité lucrative (dont 39 ne sont délivrables qu’à partir du 1er juillet 2010 (cf. art. 20 LEtr, 20 OASA ainsi que son annexe 2 ch. 1 et 4). Le nombre maximum qui est attribué à la Confédération sert au rééquilibrage des besoins de l’économie du marché du travail des cantons (art. 20 al. 2 OASA). S’agissant des autorisations de séjour de courte durée, 315 en sont attribuées au Canton de Vaud (dont 177 à partir du 1er juillet 2010, cf. annexe 1 ch. 1 a et 4 a OASA), tandis que la Confédération en dispose de 4000 (dont 2250 à partir du 1er juillet 2010, cf. annexe ch. 1 b et 4 b OASA). Outre ces critères de limitation quantitatifs, la LEtr pose également des conditions d’admission matérielles pour l’exercice d’une activité lucrative en Suisse. Il s’agit des critères portant sur l’ordre de priorité des travailleurs, sur leurs conditions de rémunération et de travail, ainsi que sur les exigences en matière de qualifications personnelles et de logement (art. 21 à 24 LEtr). Les frontaliers soumis à la LEtr bénéficient d’un régime spécial (art. 25 LEtr).

e) Cette réglementation, dans la mesure où elle laisse à l’autorité de première instance un libre pouvoir d’examen et prévoit des critères de limitation tant quantitatifs que matériels, est comparable à celle qui prévalait sous l’empire des anciennes loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (cf. art. 4 et 16 aLSEE) et ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (art. 7 à 12 aOLE).

3.

a) En l’occurrence, le SDE a rejeté la requête en se fondant sur le caractère restreint du contingent cantonal des autorisations de séjour (ordinaires et de courte durée) et sur le défaut d'intérêt économique de la demande (art. 18 let. a et c et 20 LEtr respectivement). Le SDE, dans sa décision entreprise, ne précise toutefois pas pour quelle raison un permis ne pourrait pas être pris sur le contingent, ni en quoi l’admission de l’étranger ne sert pas les intérêts économiques le pays.

b) Or, de jurisprudence rendue sous l’empire de l’ancienne réglementation et qui demeure valable, l’argument de l’exiguïté du contingent ne constitue pas, en tant que tel, un motif pour rejeter valablement une requête de prise d’emploi, en l’absence de toute indication sur la manière dont sont gérées les unités à disposition (cf. PE.2001.0108 du 7 mai 2001, consid. 8, PE.2000.0593 du 30 avril 2001, consid. 4, PE.2001.0088 du 19 juin 2001 consid. 8, PE.2000.0620 du 19 mars 2001, consid. 8, PE 2000.0314 du 25 septembre 2000, consid. 1 d, et enfin PE.2009.0251 du 29 mars 2010, consid. 4).

Il est vrai que, hormis les critères qui ressortent des art. 21 à 24 LEtr (ordre de priorité, conditions de rémunération, qualifications personnelles et logement), la LEtr ne pose aucun autre critère matériel d’attribution des unités du contingent ni ne définit le cercle de leurs ayants droits, laissant ainsi aux offices de l’emploi un large pouvoir d’appréciation dans l'octroi ou le refus d'unités (cf. art. 96 al. 1 LEtr). Ce libre pouvoir d'appréciation ne signifie cependant pas que les autorités cantonales soient libres d'agir comme bon leur semble. Elles doivent au contraire faire usage de cette liberté de manière consciencieuse, en respectant les principes constitutionnels régissant le droit administratif que sont notamment les principes d'égalité, de la proportionnalité et de l'interdiction de l'arbitraire. Par définition, l'institution d'un contingentement contrevient en elle-même au principe d'égalité en limitant le nombre d'unités annuellement disponibles. Aussi, pour assurer le respect de ce principe, est-ce à l'autorité d'application - le SDE en l'occurrence - de définir des critères d'attribution permettant de tenir compte des caractéristiques propres de chaque demande dans la structure du marché de l'emploi et d'opérer une sélection objective des requérants, et dont la pertinence s'appréciera à l'aune des objectifs de la politique migratoire qui viennent d'être évoqués. De tels critères ne doivent pas en eux-mêmes dénaturer le but et la portée des art. 21 à 24 LEtr ni leur application concrète conduire à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus ou de toute autre manière objectivement insoutenables ou choquants, sous peine de contrevenir à l'interdiction de l'arbitraire garantie par l'art. 9 de la Constitution fédérale (cf. PE.2001.0108 précité).

Il n’échappe pas à la Cour de céans que, dans ce contexte, l’application de cette jurisprudence met en cause la gestion du contingent des unités vaudoises et que cette question se prête mal à un contrôle judiciaire du fait de l’indétermination des normes applicables et de la liberté d’appréciation étendue qu’elles confèrent aux autorités d’application. Mais, comme il a déjà été dit, si le législateur ne lui a certes pas attribué le pouvoir de contrôler l’opportunité des décisions prises en la matière, il lui a néanmoins reconnu le pouvoir d’examiner l’exercice de cette liberté d’appréciation sous l’angle de l’excès et de l’abus de pouvoir. Le tribunal de céans ne peut donc se dispenser d’examiner si, dans un cas concret, l’exercice qu’a fait l’autorité de son pouvoir d’appréciation est précisément arbitraire ou inégal.

Cela étant précisé, c’est donc en vain que l’autorité intimée argue de l’exiguïté du contingent des autorisations annuelles. Une telle proposition, purement déclarative, ne saurait constituer un quelconque critère d'attribution puisqu'elle n'est que la simple constatation des limites que la situation contingentée impose en elle-même à l'autorité. En déplorant cet état, le SDE ne fait rien plus que reconnaître implicitement qu'elle a un devoir de gérer annuellement la délivrance des unités, sans préciser les raisons constitutives de l'admission ou d'un refus d'autorisation. D’ailleurs, si cette simple motivation était suffisante, elle rendrait illusoire toute contestation au niveau du recours, puisque le SDE pourrait, du moment que le nombre de demandes de prise d’emploi est supérieur à celui des permis contingentés, ce qui est en principe le cas, faire valoir cet argument à chaque fois, de sorte que son pouvoir d’appréciation ne pourrait pas être contrôlé.

c) En définitive, le seul critère de répartition invoqué par l'autorité intimée est celui tiré de l'intérêt économique de la demande. Or, à défaut pour l'autorité intimée de préciser en quoi consiste ce critère ni comment elle l'applique concrètement, le tribunal n'est pas à même de vérifier en l'occurrence si la décision attaquée ne viole pas les principes constitutionnels auxquels l'autorité intimée doit se conformer dans la gestion et l'attribution des unités du contingent des autorisations annuelles aux travailleurs étrangers (cf. à ce sujet en particulier PE.2000.0593 du 30 avril 2001, consid. 5, PE.2001.0088 du 19 juin 2001, consid. 8 c et PE.2001.0108 du 7 mai 2001, consid. 8 c). En particulier, vu le manque de motivation de la décision entreprise, on ne sait pas si le SDE a tenu compte des critères tels que dégagés au ch. 4.3.1 des Directives LEtr relatifs à la situation du marché du travail, à l’évolution économique globale, ainsi qu’à la capacité de l’étranger de s’intégrer. Aussi, en l'état, la motivation de la décision attaquée, ne permet-elle manifestement pas au tribunal de céans d'examiner si l'exercice qu'a fait l'autorité de son pouvoir d'appréciation n'est pas arbitraire ou inégal.

d) A noter toutefois que l’employeur 2.******** n’a pas établi, ni même allégué, avoir effectué toutes les recherches possibles pour trouver un candidat sur le marché du travail indigène.

e) Cela dit, la demande subsidiaire tendant à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas d’extrême gravité au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr doit être d’emblée écartée, du moment que le Service de l’emploi n’est pas compétent pour statuer sur une telle requête.

4.

Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée. La cause est renvoyée à l’autorité intimée, cette dernière étant invitée à se conformer aux considérants qui précèdent. Vu le sort du litige, il n’est pas perçu de frais de procédure. Les recourants ayant agi seuls, il ne leur est pas alloué de dépens.