CDAP - PE.2011.0415 - 2012-04-12 - X.________Sàrl c/Service de l'emploi

1.

Aux termes de l'art. 11 LEtr :

« 1 Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.

2 Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.

3 En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur ».

Selon l'art. 91 LEtr, un devoir de diligence incombe à l'employeur et au destinataire de services:

« 1 Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes.

2 Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s'assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes ».

L'art. 122 al. 1 et 2 LEtr prévoit ce qui suit lorsqu’un employeur ne respecte pas ses obligations en matière d’engagement de travailleurs étrangers:

« 1 Si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation.

2 L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions.

3 (…) ».

Cette disposition reprend les principes découlant de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE; Message du Conseil fédéral, FF 2002 III 3469, spéc. p. 3588). On peut dès lors se référer à la jurisprudence rendue sous l'ancien droit.

2.

La recourante s’oppose à la sanction prononcée à son encontre en soutenant qu’elle a respecté l’avertissement prononcé par le SDE le 10 août 2010 puisqu’elle a résilié le contrat de travail de Z.________. Elle fait valoir que, en raison du délai légal de licenciement, elle n’a pas pu se séparer immédiatement de ce dernier. Elle rappelle également qu’elle avait recouru contre la décision du SDE du 10 août 2010, ce qui avait retardé le renvoi de l’intéressé. Enfin, elle affirme qu’elle aurait obtenu l’accord du préfet pour procéder comme elle l’a fait.

a) aa) L’absence d’autorisation de travail ne constitue en principe pas un juste motif de résiliation immédiate par l’employeur (Favre/Munoz/Tobler, Le contrat de travail, code annoté, Lausanne 2010, art. 337, no 1.79 et les références citées). Ainsi, sauf circonstances spéciales, dans la mesure où les démarches tendant à la régularisation du travailleur lui incombent, l’employeur est en demeure et reste redevable du salaire jusqu’au terme du délai de résiliation ordinaire sans que le travailleur doive fournir sa prestation conformément à l’art. 324 CO (Carruzzo, Le contrat individuel de travail, commentaires des articles 319 à 341 du code des obligations, Genève 2009, p. 30). Cela étant, les dispositions du droit privé régissant la résiliation du contrat de travail sont indépendantes des dispositions de la LEtr relatives aux autorisations de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative, qui relèvent du droit public. Ainsi, un étranger sans autorisation de travail n’a pas le droit de travailler même s’il est au bénéfice d’un contrat avec un employeur.

bb) En l’occurrence, il n’est pas contesté que la recourante a employé Z.________ jusqu’au 17 décembre 2010. Or, la décision rendue par le SDE le 10 août 2010 mentionnait clairement que si ce n’était pas encore fait, il fallait immédiatement rétablir l’ordre légal et cesser d’occuper la personne concernée. Dans ces circonstances, si l’on peut éventuellement admettre que la recourante pouvait penser qu’elle avait le droit de conserver l’intéressé à son service au bénéfice de l’effet suspensif au recours (cf. courrier du juge instructeur du 26 août 2010, ch. 5), c’est au plus tard à la réception de la décision du 16 septembre 2010 qui a mis fin à la procédure de recours contre la décision du 10 août 2010 qu’elle aurait dû libérer son employé, quitte à lui verser son salaire durant le délai de congé selon les circonstances. Sur ce point, l’argumentation de la recourante ne saurait donc être suivie.

b) La représentante de la recourante affirme avoir obtenu l’accord du préfet pour continuer à faire travailler l’intéressé pendant le délai de résiliation du contrat de travail, sans apporter la preuve de cette affirmation.

aa) Implicitement la recourante se prévaut du principe de la bonne foi. Découlant directement de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le droit à la protection de la bonne foi préserve la confiance légitime que le citoyen met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l’administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées, qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l’administré n’ait pas pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore que l’administré se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n’ait pas changé depuis le moment où l’assurance a été donnée (ATF 131 II 627 consid. 6.1 p. 637 ; 129 I 161 consid. 4.1 p. 170)

bb) En l’occurrence, la question de savoir si le préfet a réellement affirmé à la représentante de la recourante qu’elle pouvait conserver Z.________ à son service pendant le délai de résiliation du contrat de travail souffre de demeurer indécise. En effet, le préfet n’était manifestement pas compétent pour se prononcer sur cette question. A tout le moins, la représentante de la recourante aurait dû effectuer une vérification auprès de l’autorité qui avait rendu la décision, soit le SDE. Une violation du principe de la bonne foi ne saurait dès lors être retenue dans le cas d’espèce.

3.

Compte tenu des éléments qui précèdent, la décision doit être confirmée dans son principe. Reste à examiner si l'infraction commise justifie la sanction administrative prononcée par l'autorité intimée, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de main-d'œuvre étrangère que la recourante serait appelée à formuler pour une durée de trois mois.

a) aa) S’agissant des sanctions, le principe de la proportionnalité impose – en matière administrative – une appréciation différenciée de chaque situation en tenant compte des circonstances concrètes du cas d'espèce (cf. ATF 120 V 481 consid. 4 p. 488 [exclusion des prestations d'une assurance-maladie]; cf. aussi ATF du 6 mars 2002, en les causes 2P.37/2001 et 2A.55/2001, consid. 6.1 à propos d'une amende pénale en raison d'une soustraction d'impôt; Pierre Moor, Droit administratif, vol. II, 2e éd., Berne 2002, p. 117), ce qui correspond à l’obligation que l’on trouve en matière pénale d’apprécier les circonstances subjectives du comportement répréhensible. Pour apprécier si le principe de proportionnalité a été respecté, il y a lieu de tenir compte des critères suivants: la gravité de l'infraction, les conséquences de la sanction pour l'intéressé, le comportement antérieur de l'intéressé et, bien sûr, l'intérêt public en cause (ATF 103 Ib 126 consid. 5 p. 130 [retrait du droit d'importer]).

bb) Dans sa jurisprudence, le Tribunal administratif a rappelé la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'entreprise un avertissement écrit concernant les sanctions qu'elle pourra encourir, surtout s'il s'agit d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé à son encontre un blocage des autorisations. Il a jugé que le principe de la proportionnalité était violé en l'absence d'une telle sommation préalable (arrêts PE.2005.0416 du 28 mars 2006 et PE.2005.0434 du 25 avril 2006). Dans l’arrêt PE.2005.0416, il avait toutefois relevé que la gravité de la faute - cinq travailleurs étrangers en situation irrégulière, dont certains pendant plusieurs années - pouvait justifier sans sommation une sanction de trois à six mois (PE.2005.0416 précité). Parmi les cas jugés plus récemment, on relève la confirmation d’une sanction de 3 mois prononcée dans une affaire GE.2008.0112 du 21 octobre 2008 où la recourante, qui avait déjà reçu une sommation pour avoir employé un ressortissant étranger qui n'était au bénéfice d'aucune autorisation de séjour et de travail, avait commis une nouvelle infraction en employant sans droit deux ressortissants étrangers. Par ATF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 (confirmant GE.2008.0075, GE.2008.0131 du 27 avril 2009), le Tribunal fédéral a pour sa part confirmé une sanction d’une durée de trois mois infligée à une entreprise qui avait été sommée, par courrier du 28 mars 2007, de ne plus commettre d'infractions à la LEtr, qui avait ensuite été condamnée pour de telles infractions à un blocage pour une période deux mois et qui avait persisté à utiliser de la main d'œuvre étrangère sans autorisation de travail ou à tarder à requérir les autorisations utiles auprès de l'autorité compétente (pour deux personnes). Dans un arrêt du 10 août 2010 (PE.2010.0087), le tribunal de céans a examiné le cas d’une société qui, après avoir reçu une sommation le 9 novembre 2006 pour avoir employé un ressortissant étranger sans autorisation puis une ultime sommation le 10 juillet 2007 pour des faits semblables, avait à nouveau employé un étranger sans autorisation. Le tribunal a constaté que la sanction de 12 mois était largement supérieure aux sanctions infligées dans les affaires précédemment tranchées, sans que les faits reprochés n’apparaissent comme manifestement plus graves.

L’autorité n’ayant pas indiqué pour quel motif elle avait prononcé une sanction aussi lourde, le tribunal a considéré que la décision attaquée souffrait d’un défaut de motivation en ce qui concernait la quotité de la sanction infligée, ce qui ne lui permettait pas d’apprécier la proportionnalité de la sanction.

b) En l'espèce, l'autorité intimée a décidé de rejeter toute demande d'admission de travailleurs étrangers formulée par la recourante pendant une durée de trois mois. Cette décision était précédée d’une autre décision rendue le 10 août 2010, par laquelle le SDE avait averti la recourante qu'elle prendrait des sanctions en cas de commission d'une nouvelle infraction au droit des étrangers, tout en lui ordonnant d’immédiatement rétablir l’ordre légal et de cesser d’occuper Z.________. Or, la recourante a continué à occuper l’employé concerné jusqu’au 17 décembre 2010.

Le cas d’espèce est un peu particulier en ce sens que la récidive reprochée ne consiste pas, comme dans la majorité des cas, à avoir engagé une nouvelle fois un étranger sans autorisation. Le comportement reproché ici à la recourante consiste en effet à avoir continué à employer un travailleur sans autorisation malgré une décision qui lui ordonnait de cesser d’occuper cette personne. Cela n’empêche pas de considérer qu’il s’agit bel et bien d’une récidive et qu’une nouvelle sommation ne pouvait pas entrer en ligne de compte. C'est dès lors à juste titre que l'autorité intimée a prononcé un blocage des autorisations à l'encontre de la recourante. Au regard de l'infraction commise, une sanction d'une durée de trois mois n'apparaît pas excessive compte tenu des circonstances.

4.

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la confirmation de la décision attaquée. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice.