CDAP - PE.2016.0217 - 2017-11-08 - A.________/Service de la population (SPOP)

1.

Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD, de sorte qu'il se justifie d'entrer en matière sur le fond.

2.

a) De nationalité portugaise, le recourant peut se prévaloir de l'Accord entre la Communauté européenne et ses Etats membres, d'une part, et la Confédération suisse, d'autre part, sur la libre circulation des personnes conclu le 21 juin 1999 et entré en vigueur le 1er juin 2002 (ALCP; RS 0.142.112.681). A cet égard, on relèvera que l'autorisation de séjour de l'intéressé a été délivrée par regroupement familial au sens de l'art. 3 annexe I ALCP, découlant de l'autorisation de séjour de son épouse, ressortissante portugaise

b) Le conjoint d'une personne ressortissante d'une partie contractante ayant un droit de séjour et ses descendants ont le droit de s'installer avec elle (art. 7 let. d ALCP et art. 3 al. 1 et 2 annexe I ALCP). En cas de séparation des époux, il y a cependant abus de droit à invoquer l'art. 3 par. 1 annexe I ALCP lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire (ATF 139 II 393 consid. 3.1 p. 395; 130 II 113 consid. 9.5 p. 134). En vertu de l'art. 23 al. 1 de l'ordonnance fédérale du 22 mai 2002 sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, l'Union européenne et ses Etats membres, ainsi qu'entre les Etats membres de l'Association européenne de libre-échange (OLCP; RS 142.203), les autorisations de séjour de courte durée, de séjour et frontalières UE/AELE peuvent être révoquées ou ne pas être prolongées, si les conditions requises pour leur délivrance ne sont plus remplies.

En l'espèce, il n'est pas contesté que le recourant vit séparé de son épouse depuis septembre 2011 et qu'il ne peut ainsi plus se prévaloir de l'art. 3 annexe I ALCP en matière de regroupement familial.

3.

Le recourant fait valoir qu'il aurait la qualité de travailleur au sens de l'art. 6 annexe I ALCP et qu'il pourrait prétendre à une autorisation de séjour à ce titre.

a) L'art. 6 al. 1 annexe I ALCP prévoit que le travailleur salarié ressortissant d’une partie contractante qui occupe un emploi d’une durée égale ou supérieure à un an au service d’un employeur de l’Etat d’accueil reçoit un titre de séjour d’une durée de cinq ans au moins à dater de sa délivrance. Il est automatiquement prolongé pour une durée de cinq ans au moins. Lors du premier renouvellement, sa durée de validité peut être limitée, sans pouvoir être inférieure à un an, lorsque son détenteur se trouve dans une situation de chômage involontaire depuis plus de douze mois consécutifs. Aux termes de l'art. 6 al. 2 annexe I ALCP, le travailleur salarié qui occupe un emploi d’une durée supérieure à trois mois et inférieure à un an au service d’un employeur de l’Etat d’accueil reçoit un titre de séjour d’une durée égale à celle prévue dans le contrat. Le travailleur salarié qui occupe un emploi d’une durée ne dépassant pas trois mois n’a pas besoin d’un titre de séjour. Quant à l'art. 6 al. 6 annexe I ALCP, il précise que le titre de séjour en cours de validité ne peut être retiré au travailleur salarié du seul fait qu’il n’occupe plus d’emploi, soit que l’intéressé ait été frappé d’une incapacité temporaire de travail résultant d’une maladie ou d’un accident, soit qu’il se trouve en situation de chômage involontaire dûment constatée par le bureau de main-d'œuvre compétent.

Selon l'art. 2 par. 1 al. 2 1ère phr. annexe I ALCP, les ressortissants des parties contractantes ont notamment le droit de se rendre dans une autre partie contractante ou d'y rester après la fin d'un emploi d'une durée inférieure à un an pour y chercher un emploi et y séjourner pendant un délai raisonnable, qui peut être de six mois, qui leur permette de prendre connaissance des offres d'emplois correspondant à leurs qualifications professionnelles et de prendre, le cas échéant, les mesures nécessaires aux fins d'être engagés. Le paragraphe 2 1ère phr. de cette disposition précise que les ressortissants des parties contractantes n'exerçant pas d'activité économique dans l'Etat d'accueil et qui ne bénéficient pas d'un droit de séjour en vertu d'autres dispositions du présent accord ont, pour autant qu'ils remplissent les conditions préalables requises dans le chapitre V, un droit de séjour.

D'après l'art. 24 annexe I ALCP, figurant sous le chapitre V intitulé "Personnes n'exerçant pas une activité économique", la personne qui a occupé un emploi d'une durée inférieure à un an sur le territoire d'une partie contractante ne peut y séjourner que si elle prouve, entre autres conditions, qu'elle dispose pour elle-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour (al. 3 renvoyant à l'al. 1); le droit au séjour demeure tant que le bénéficiaire de ce droit répond à ces conditions (al. 8).

b) L’ALCP distingue ainsi entre les personnes intégrées au marché du travail qui perdent leur emploi (art. 6 al. 1 et 6 annexe I ALCP) et les personnes au chômage qui se déplacent sur le territoire d’une partie contractante afin de trouver un emploi (art. 2 par. 1 al. 2 annexe I ALCP). Les premières conservent la qualité de travailleur et les avantages attachés à ce statut; les secondes, auxquelles sont assimilées les personnes qui ont occupé un emploi pour une durée inférieure à un an, ne bénéficient pas du statut de travailleur (Christine Kaddous/Diane Grisel, Libre circulation des personnes et des services, Bâle 2012, p. 893). Dans ce dernier cas (chômage après occupation d'un emploi pendant une durée inférieure à un an), si l'étranger peut poursuivre son séjour pour y chercher un emploi pendant un délai raisonnable (de six mois à une année selon les conditions de l'art. 18 OLCP), il ne jouit pas du statut de travailleur (Alvaro Borghi, La libre circulation des personnes entre la Suisse et l’UE, commentaire article par article de l’accord du 21 juin 1999, Genève/Lugano/Bruxelles 2010, par. 144 et 358 ss) et est dès lors considéré comme une personne n'exerçant pas d'activité économique au sens de l'art. 24 al. 1 er 3 annexe I ALCP. Il doit par conséquent disposer pour lui-même et les membres de sa famille de moyens financiers suffisants pour ne pas devoir faire appel à l'aide sociale pendant leur séjour. L’art. 2 par. 1 al. 2 in fine de l’annexe I à l’ALCP prévoit d’ailleurs expressément la possibilité d’exclure l’aide sociale pendant cette période.

Pour bénéficier de la protection des droits des travailleurs selon l'art. 6 al. 6 annexe I ALCP, il faut en conséquence, selon l'art. 6 al. 1 annexe I ALCP, que le recourant ait exercé "un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil".

Pour juger du statut de travailleur, le critère déterminant est celui de l’intégration au marché du travail (Christine Kaddous/Diane Grisel, op. cit., p. 893). La protection accordée par l’art. 6 al. 6 annexe I ALCP ne concerne en effet que les personnes qui sont intégrées au marché du travail. C’est donc à la lumière de cette notion qu’il faut comprendre la distinction opérée entre d’une part les personnes qui ont exercé « un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an au service d'un employeur de l'Etat d'accueil » et celles qui ne peuvent se prévaloir d’une telle durée. Sous cet angle, la personne qui exerce sur plusieurs années des emplois isolés dans le temps, de durée inférieure à un an, ne remplit pas le critère d’intégration sur le marché de l’emploi. Enfin, les périodes de chômage involontaire, ainsi que celles d’incapacité de travail ne peuvent pas être assimilées à des périodes d’emploi dans le calcul de la durée de l’emploi nécessaire à l’acquisition du statut de travailleur selon l’art. 6 al. 1 annexe I ALCP (sur l'ensemble des éléments précités, cf. arrêts PE.2013.0448 du 14 janvier 2015 consid. 1a; PE.2013.0478 du 4 août 2014 consid. 2; PE.2014.0090 du 10 juin 2014 consid. 3a). La personne qui n'a pas occupé un emploi d'une durée égale ou supérieure à un an ni occupé plusieurs emplois consécutifs d'une durée totale égale ou supérieure à un an n'a ainsi pas acquis le statut de travailleur selon l'art. 6 al. 1 annexe I ALCP (cf. arrêt PE.2013.0478 du 4 août 2014 consid. 2).

Le Tribunal fédéral n'a jamais eu à déterminer à partir de quel moment exact un étranger perdait la qualité de travailleur une fois au chômage involontaire; en revanche, il a déjà jugé que le détenteur d'une autorisation de séjour CE/AELE au chômage involontaire pendant dix-huit mois – durant lesquels la personne était restée inactive et avait touché des indemnités de chômage puis des prestations d'assistance – perdait le statut de travailleur (arrêt TF 2C_390/2013 précité consid. 4.3 et les références).

c) Selon l'art. 4 par. 1 annexe I ALCP, les ressortissants d’une partie contractante et les membres de leur famille ont le droit de demeurer sur le territoire d’une autre partie contractante après la fin de leur activité économique. L'art. 4 par. 2 annexe I ALCP précise que, conformément à l'art. 16 de l'accord, il est fait référence au règlement (CEE) 1251/70 et à la directive 75/34/CEE, "tels qu'en vigueur à la date de la signature de l'accord".

L'art. 2 par. 1 let. b du règlement CEE 1251/70 du 29 juin 1970 relatif au droit des travailleurs de demeurer sur le territoire d'un Etat membre après y avoir occupé un emploi prévoit qu'a le droit de demeurer à titre permanent sur le territoire d'un État membre le travailleur qui, résidant d'une façon continue sur le territoire de cet État depuis plus de deux ans, cesse d'y occuper un emploi salarié à la suite d'une incapacité permanente de travail. Si cette incapacité résulte d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ouvrant droit à une rente entièrement ou partiellement à charge d'une institution de cet État, aucune condition de durée de résidence n'est requise. L'art. 4 par. 2 de ce même règlement précise que les périodes de chômage involontaire, dûment constatées par le bureau de main-d'œuvre compétent, et les absences pour cause de maladie ou accident sont considérées comme périodes d'emploi au sens de l'art. 2 par. 1. L'art. 22 OLCP dispose enfin que les ressortissants de l’UE, de l’AELE ou les membres de leur famille qui ont le droit de demeurer en Suisse selon l’accord sur la libre circulation des personnes ou selon la Convention instituant l’AELE, reçoivent une autorisation de séjour UE/AELE.

Selon les directives et commentaires du Secrétariat d'Etat aux migrations (ci-après: SEM) concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes (Directives OLCP), le droit de demeurer s'interprète comme étant le droit du travailleur de maintenir sa résidence sur le territoire de l'Etat d'accueil lorsqu'il cesse d'y exercer son activité. Les bénéficiaires du droit de demeurer conservent ainsi leurs droits acquis en qualité de travailleur (maintien du droit à l'égalité de traitement avec les nationaux) en vertu de l'ALCP et de ses protocoles bien qu'ils ne bénéficient plus du statut de travailleur. Ce droit de séjour est en principe maintenu, indépendamment du fait que la personne ait bénéficié ou non d'éventuelles prestations de l'aide sociale, et s'étend aux membres de la famille indépendamment de leur nationalité (ch. 10.2.1). Lorsqu'un étranger établit avoir cessé son activité à la suite d'une incapacité de travail et dépose une demande de rente de l'assurance-invalidité, il a en principe droit à la délivrance d'une autorisation de séjour jusqu'à ce que l'office AI statue, du moins lorsqu'il n'est pas invraisemblable que sa demande soit admise. Il importe de vérifier qu'une décision relative à l'incapacité de travail du requérant, et non un simple projet, a été rendue par l'office AI. Ce n'est que sur la base d'une telle décision que le Tribunal cantonal peut examiner si le requérant présente une incapacité permanente de travail au sens de l'art. 2 par. 1 let. b du règlement 1251/70 (cf. TF 2C_587/2013 du 30 octobre 2013 consid. 4.2 et 4.3).

d) En l'espèce, même si le recourant avait acquis le statut de travailleur, dès lors qu'il a exercé plusieurs activités lucratives dépendantes durant une période supérieure à une année entre 2005 et 2006, force est de constater qu'il a perdu cette qualité, ayant bénéficié d'indemnités de chômage de décembre 2006 à juillet 2008, soit durant plus de dix-huit mois consécutifs, et ayant également bénéficié partiellement de l'aide sociale dès 2007. Il ne saurait dès lors se prévaloir de la protection conférée à l'art. 6 al. 6 annexe I ALCP. Cela étant précisé, il reste donc à déterminer si l’intéressé peut se prévaloir de l’art. 2 du règlement CEE 1251/70. Cette disposition est formulée dans les termes suivants:

« 1. A le droit de demeurer à titre permanent sur le territoire d'un État membre:

a) le travailleur qui, au moment où il cesse son activité, a atteint l'âge prévu par la législation de (…) cet État pour faire valoir des droits à une pension de vieillesse et qui y a occupé un emploi pendant les 12 derniers mois au moins et y a résidé d'une façon continue depuis plus de 3 ans.

b) le travailleur qui, résidant d'une façon continue sur le territoire de cet État depuis plus de 2 ans, cesse d'y occuper un emploi salarié à la suite d'une incapacité permanente de travail.

Si cette incapacité résulte d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle ouvrant droit à une rente entièrement ou partiellement à charge d'une institution de cet État, aucune condition de durée de résidence n'est requise.

c) (..)

2.

Les conditions de durée de résidence et d'emploi prévues au paragraphe 1 a) et la condition de durée de résidence prévue au paragraphe 1 b) ne sont pas requises si le conjoint du travailleur est ressortissant de l'État membre en question, ou a perdu la nationalité de cet État à la suite de son mariage avec ce travailleur. »

Le recourant est arrivé en Suisse au mois de mai 2005 avec son épouse et ses trois enfants et il a travaillé régulièrement de 2005 à 2006 en étant autonome financièrement. Il a en outre bénéficié d'indemnités de chômage de décembre 2006 à juillet 2008, soit durant plus de dix-huit mois consécutifs. Mais l'art. 4 par. 2 du même règlement CEE 1251/70 précise que les périodes de chômage involontaire, dûment constatées par le bureau de main-d'œuvre compétent, et les absences pour cause de maladie ou accident sont considérées comme périodes d'emploi au sens de l'art. 2 par. 1. La période d’emploi du recourant selon l’art. 2 par. 1 du règlement CEE 1251/70 s’élève donc à plus de trois ans, soit 38 mois de mai 2005 à juillet 2008, même si un complément de l’aide sociale a pu lui être versé depuis 2007. Le recourant remplit la condition de résidence continue depuis plus de 2 ans au sens de l’art. 2 par. 1 let. b 1er alinéa du règlement CEE 1251/70. Il convient donc de déterminer s’il a cessé d’occuper un emploi salarié à la suite d’une incapacité permanente de travail.

Dans son courrier adressé le 2 avril 2012 au SPOP, il indique avoir eu en 2007 « un très grave problème de santé » qui a nécessité son hospitalisation avec « un problème à la colonne vertébrale » avec un risque de paralysie. Il ressort de la décision de l’office AI du 12 septembre 2014 que l’intéressé souffre de problèmes lombaires depuis 2008 qui l’ont empêché d’exercer son activité habituelle de maçon. L’office AI avait cependant estimé que l’intéressé avait conservé une pleine capacité de travail dans une activité adaptée et avait rendu une décision le 15 mars 2010 lui reconnaissant un degré d’invalidité de 15%. Par la suite, le recourant a connu une aggravation de son état de santé à la suite d’une nouvelle atteinte et a présenté une incapacité de travail totale dans toute activité lucrative du 16 au 30 avril 2012.

Par décision du 12 septembre 2014, l’office AI a octroyé à l’intéressé une demi-rente AI à compter du 1er octobre 2013, lui reconnaissant une capacité de travail de 50% dans une activité adaptée, respectant ses limitations fonctionnelles. Il ressort d’un courrier du 8 juin 2016 du Centre de psychiatrie et psychothérapie ********, qui suit l’intéressé depuis le 5 juin 2014, que celui-ci souffre de divers problèmes psychiques et qu’en particulier ses troubles somatiques, notamment son acuité auditive, se sont péjorés. Il est également fait mention d’une adénopathie qui a été détectée au niveau du cou, nécessitant une biopsie et un examen approfondi, ainsi que d’une capacité respiratoire diminuée due au tabac. Le Dr B.________, psychiatre au Centre des ********, estime ainsi que la capacité de travail de l’intéressé est nulle, que ce soit dans une activité habituelle ou adaptée théorique. Par courrier du 21 juin 2016, l’intéressé a mentionné qu’il avait déposé une demande de rente à 100% auprès de l’Office AI.

Le dossier n’est toutefois pas complet pour déterminer si le recourant rempli ou non les conditions de l’art. 2 par. 1 let. b du règlement CEE 1251/70. Il semble que les problèmes lombaires aient apparu déjà lors de l’hospitalisation de 2007 et depuis 2008 à tout le moins, ces problèmes l’auraient conduit à une incapacité de travail (permanente à raison de 50% en tout cas). Il manque au dossier les informations médicales permettant d’établir ou non le lien entre la cessation d’activité en 2007 et les problèmes de santé (ayant ouvert le droit à une demi-rente depuis 2013 uniquement) n’est toutefois en l’état pas suffisamment établi. Le dossier ne permet pas non plus de savoir si l’incapacité invalidante est la cause de la cessation de l’activité lucrative (ATF 141 I 1 consid. 4 p. 11-13). Le recourant doit en effet être en mesure de prouver qu’il a cessé de travailler à cause d’une incapacité de travail permanente, étant entendu qu’il appartient au SPOP d’élucider les faits et d'administrer les preuves d’office (art. 28 LPA-VD).

Le dossier doit en conséquence être retourné au SPOP pour instruire ce point. A ce stade de la procédure il n’est pas nécessaire d’examiner si le recourant pourrait prétendre à la prolongation de son autorisation de séjour jusqu’à droit connu sur le sort de la demande AI, pour le motif l’office AI ne s’est pas encore prononcé quant à l’octroi d’une rente d’invalidité entière en faveur du recourant.

4.

Il ressort des considérant qui précèdent que le recours doit être partiellement admis et la décision attaquée annulée. Le dossier est retourné au SPOP pour compléter l’instruction dans le sens du considérant qui précède et statuer à nouveau. Au vu de ce résultat, il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice.