Totalrevision der Geldwäschereiverordnung-FINMA, GwV-FINMA

11. Februar 2015

Geldwäschereiverordnung-FINMA (GwV- FINMA)

Erläuterungsbericht zur Totalrevision der GwV- FINMA

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2.1.9 Verantwortung des obersten Geschäftsführungsorgans (Art. 19)

Die ausgeweitete PEP-Definition macht eine Anpassung von Abs. 1 Bst. a erforderlich. Wie bis anhin soll das oberste Geschäftsführungsorgan oder mindestens eines seiner Mitglieder über die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen mit ausländischen politisch exponierten Personen oder ihnen nahestehende Personen befinden. Im Falle von inländischen politisch exponierten Personen, solchen bei zwischenstaatlichen Organisationen oder solchen bei internationalen Sportverbänden, oder den Vorgenannten nahestehenden Personen, soll das oberste Geschäftsführungsorgan nur dann über die Aufnahme einer Geschäftsbeziehung befinden müssen, wenn mindestens ein weiteres Risikokriterium gemäss Art. 13 Abs. 1 hinzutritt, sprich wenn von einer Geschäftsbeziehung mit erhöhtem Risiko auszugehen ist bzw. eine solche vorliegt.

Darauf hinzuweisen bleibt, dass Finanzintermediäre mit einem sehr umfangreichen Vermögensverwaltungsgeschäft und mehrstufigen hierarchischen Strukturen gemäss dem unveränderten Abs. 2 diese Verantwortung der Leitung einer Unternehmenseinheit übertragen können.

2.1.10 Überwachung der Geschäftsbeziehungen und Transaktionen (Art. 20)

Die Umformulierung von Abs. 2 des vormaligen Art. 19 steht in Zusammenhang mit den in Art. 39 neu geregelten Erleichterungen für Fondsleitungen, KAG-Investmentgesellschaften und KAG- Vermögensverwalter (siehe hierzu Ziff. 2.3). Konkret befreit Abs. 2 Fondsleitungen, KAG- Investmentgesellschaften und KAG-Vermögensverwalter grundsätzlich von der Pflicht, ein informatikgestütztes System zur Überwachung von Transaktionen mit erhöhten Risiken zu betreiben. Es handelt sich folglich ebenfalls um eine Erleichterung für besagte Finanzintermediäre.

Die Erleichterung rechtfertigt sich aufgrund der Geschäftstätigkeit der KAG-Institute. Grundsätzlich führt ein KAG-Institut, im Gegensatz zu einer Bank, selbst kaum Transaktionen auf Anweisung von Anlegern eines Fonds durch. Dem Fondsprodukt inhärent sind die Fremdverwaltung und die damit einhergehende fehlende Einflussmöglichkeit des Anlegers (Art. 7 KAG bzw. Art. 5 KKV). Zudem fliessen die Gelder der Anleger beim An- und Verkauf von Fondsanteilen über die Depotbank des Fonds (Art. 73 KAG), welche ihrerseits in der Regel über ein informatikgestütztes Transaktionsmonitoringsystem verfügt.

Umgekehrt besagt die Erweiterung in Abs. 5, dass die FINMA neu auch von einer Fondsleitung, von KAG-Investmentgesellschaften und von KAG-Vermögensverwaltern die Einführung eines informatikgestützten Überwachungssystems verlangen kann, wenn dies zur wirksamen Überwachung notwendig ist. Dies war bisher nur für Versicherungseinrichtungen und DUFI vorgesehen.

2.1.11 Neue Produkte, Geschäftspraktiken und Technologien (Art. 22)

Die Anpassung von Art. 22 (vormaliger Art. 21) resultiert aus der FATF-Empfehlung 15 (new technologies). Der Finanzintermediär ist im Rahmen der Bestimmung angehalten, sich mit Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisiken auseinanderzusetzen, die sich (i) aus der Entwicklung von neuen

Produkten oder Geschäftspraktiken, inkl. neuer Vertriebsmechanismen und (ii) aus der Verwendung von neuen oder weiterentwickelten Technologien sowohl für neue oder bestehende Produkte ergeben können. Die Risikobeurteilung und Einschätzung hat dabei vor der Lancierung eines neuen Produktes, einer neuen Geschäftspraktik oder dem Gebrauch einer neuen oder sich in Entwicklung befindenden neuen Technologie zu erfolgen. Im Rahmen des Risikomanagements ist der Finanzintermediär zudem dazu angehalten, die sich ergebenden Risiken angemessen zu erfassen, zu begrenzen und zu überwachen und ihnen mit darauf ausgerichteten internen Regeln und Prozessen zu begegnen.

2.1.12 Geldwäschereifachstelle (Art. 23)

Gemäss Art. 6 GwG wenden die Finanzintermediäre bei der Umsetzung des Geldwäschereigesetzes einen risikobasierten Ansatz an: Der Finanzintermediär ist verpflichtet, Art und Zweck der vom Vertragspartner gewünschten Geschäftsbeziehung zu identifizieren und den Umfang der einzuholenden Informationen nach dem Risiko auszurichten, das der Vertragspartner darstellt. Der Finanzintermediär teilt seine Kunden in mindestens zwei Kategorien ein, diejenige mit einem normalen Geldwäschereirisiko und diejenige mit einem erhöhten Risiko. Der Finanzintermediär definiert dabei die Kriterien für die Kategorisierung grundsätzlich selber. Eine Ausnahme bilden die ausländischen politisch exponierten Personen und die ausländischen Korrespondenzbanken, welche immer Geschäftsbeziehungen mit erhöhten Risiken darstellen (siehe Art. 13 Abs. 3).

Ausgangspunkt für die Festlegung von Risikokriterien und –kategorien ist eine Risikoanalyse, welche sämtliche Geldwäschereirisiken, denen der Finanzintermediär ausgesetzt ist, identifiziert, erfasst, analysiert und bemisst. Gestützt auf diese Erkenntnisse definiert er seine Massnahmen zur Bewirtschaftung, Steuerung, Kontrolle, Rapportierung und Überwachung dieser Risiken.

Bereits heute initiieren Finanzintermediäre ihren Geldwäscherei-Risikomanagementprozess mit periodischen und systematischen Analysen der Geldwäschereirisiken, denen sie ausgesetzt sind. Der nun in die GwV-FINMA aufgenommene Art. 23 Abs. 3 trägt diesem Umstand Rechnung.

Die Bestimmung sieht vor, dass ein Finanzintermediär unter Berücksichtigung seines Tätigkeitsgebietes und der Art geführter Geschäftsbeziehungen eine Risikoanalyse der damit verbundenen Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisiken erstellt. Als Hilfskriterien soll der Finanzintermediär insbesondere das Domizil der Zielkunden, die geografische Präsenz des Instituts, das Kundensegment und die angebotenen Produkte und Dienstleistungen beiziehen. Im Einzelnen:

1. Sitz oder Wohnsitz der Zielkunden: Kundschaft aus Ländern mit einer hohen Rate an Verbrechen (bspw. Korruption, Drogenhandel, Menschenhandel) sowie Kunden aus sanktionierten Ländern sind für den Schweizer Finanzplatz als erhöhtes Risiko einzustufen. Bei ersterer Gruppierung resultiert die Einstufung daraus, dass die aus einem Verbrechen generierten Vermögenswerte typischerweise zur sicheren Verwahrung ausserhalb des Ursprungslandes platziert werden oder aber zur Verschleierung der Herkunft der Vermögenswerte über die Landesgrenzen hinweg verschoben werden. Ein stabiler und sicherer Finanzplatz, wie die Schweiz ihn bietet, ist für eine solche Kundschaft attraktiv. In Bezug auf die zweite Gruppierung hat ein Finanzintermediär darauf zu achten, dass mit bestimmten, namentlich genannten Personen oder Unternehmen keine Ge-

schäftsbeziehung unterhalten wird oder der Geldfluss in Zusammenhang mit bestimmten Transaktionen nicht zugelassen wird. Geschäftsbeziehungen mit von Sanktionen belegten natürlichen oder juristischen Personen sind gänzlich verboten. Und schliesslich können Sanktionen gegen bestimmte Länder und Regierungen Fragen hinsichtlich der Strafverfolgung in den betroffenen Ländern aufwerfen, womit ein besonderes Augenmerk auf einen allfälligen deliktischen Hintergrund dieser Vermögenswerte zu richten ist. 2. Geografische Präsenz des Instituts: Die Bestimmungen in Bezug auf die Geldwäschereiprävention als auch die angewandte Sorgfalt bei deren Umsetzung weisen länderspezifisch teilweise erhebliche Unterschiede auf. Die Präsenz des Finanzintermediärs im Ausland und die damit verbundene Konfrontation mit einer ausländischen Rechtsordnung, welche allenfalls einen weniger hohen Standard verfolgt als die Schweiz, kann sich auf ein Institut risikoerhöhend auswirken. Es besteht bspw. die Gefahr, dass sich weniger weit gehende Vorgaben der ausländischen Unternehmenseinheit sowie von anderen Finanzinstituten in der jeweiligen Jurisdiktion risikoerhöhend auf die inländische Unternehmenseinheit bzw. die gesamte Gruppe auswirken. 3. Kundensegment: Eine Unterscheidung kann bspw. erfolgen hinsichtlich Privat- und Geschäftskunden. Bei Privatkunden variiert das Risiko je nach Höhe der eingebrachten Vermögenswerte. Das Einbringen von grossen Beträgen ist für eine Person, welche die Absicht hegt, Geld zu waschen, ungleich attraktiver als die Stückelung in viele kleinere Beträge. Ausserdem können unrechtmässig erworbene Vermögenswerte in grossen, legitim erworbenen Vermögen besser verschleiert werden als in kleinen, legitim erworbenen Vermögen. 4. Angebotene Produkte und Dienstleistungen: Nicht alle Produkte eignen sich für Geldwäscherei gleichermassen. Als Beispiel für ein grundsätzlich tiefes Risiko kann das Kreditgeschäft genannt werden. Hier wird der Kunde Zusatzprüfungen, u.a. in Bezug auf seine Bonität unterzogen. Im Interesse des Finanzintermediärs, welcher sich bezüglich Rückzahlung des Kredits eine gewisse

Sicherheit verschaffen will, werden weitergehende Abklärungen getätigt. Dies zeitigt eine risikomindernde Wirkung. Als Beispiel für ein grundsätzlich hohes Risiko kann die Errichtung von Stiftungen, Sitzgesellschaften und Trusts mit Domizil in Offshore-Zentren sowie deren Kontoführung genannt werden. Solche Strukturen sind besonders geeignet, die Nachvollziehbarkeit der Herkunft von Vermögenswerten zu verschleiern. Die Gründe hierfür sind darin zu finden, dass die wirtschaftlich berechtigte Person an den Vermögenswerten nicht gegen aussen aufzutreten hat, die Errichtung zumeist unkompliziert, auf der ganzen Welt und vorzugsweise in Offshore- Domizilen möglich ist und durch die Gründung von mehreren Gesellschaften die schnelle und unkomplizierte Verschiebung auch von grossen Vermögenssummen über die Landesgrenzen hinweg möglich ist.

Durchzuführen und zu erstellen ist die Risikoanalyse von der Geldwäschereifachstelle. Der Umfang der Beurteilung richtet sich nach der Natur und Grösse des Finanzintermediärs. Die Risikoanalyse ist schriftlich festzuhalten, periodisch zu überprüfen und bei Bedarf anzupassen. Die Verabschiedung erfolgt durch den Verwaltungsrat oder das oberste Geschäftsführungsorgan, weil die Erkenntnisse der Risikoanalyse auch für die Risikopolitik und die Festlegung der strategischen Zielmärkte und Kundensegmente relevant ist.

Die Risikoanalyse dient dem Finanzintermediär mitunter dazu, Massnahmen zur Steuerung und Begrenzung der Risiken effizient und ressourcengerecht vorzunehmen und umzusetzen. Dies führt im Idealfall zu einer unterschiedlichen Behandlung von Geschäftsbereichen in denen höhere Risiken ausgemacht wurden und solchen, in denen tiefere Risiken ausgemacht wurden.

Das Erfordernis der Erstellung einer Risikoanalyse ergibt sich aus der FATF-Empfehlung 1 (Assessing risks and applying a risk-based approach). Danach sind sowohl die einzelnen Staaten als auch die Finanzintermediäre dazu angehalten, geeignete Schritte zu unternehmen um die Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisiken zu identifizieren und zu beurteilen.

2.1.13 Interne Weisungen (Art. 25)

Die erste Anpassung des vormaligen Art. 24 betrifft den neu aufgenommenen Abs. 2 Bst. k. Dabei handelt es sich um eine Erweiterung hinsichtlich der Mindestanforderungen an die internen Weisungen. Bislang sehen die internen Weisungen vorwiegend Kriterien und Grundzüge im Sinne von Prinzipien vor (Bst. a bis j). In der Praxis gehen die internen Weisungen in den allermeisten Fällen weit über Prinzipien hinaus und definieren die Aufbau- und Ablauforganisation zur Umsetzung der Sorgfaltspflichten nach GwG bzw. dessen Ausführungsbestimmungen. Diesem Umstand trägt der neue Art. 25 Abs. 2 Bst. k Rechnung und vollzieht somit auch formell das von den Finanzintermediären bereits praktisch Gelebte nach.

Die zweite Anpassung betrifft den neu aufgenommenen Abs. 2 Bst. l. Die neue Bestimmung statuiert dem Finanzintermediär die Pflicht, die betriebsinterne Aufgaben- und Kompetenzverteilung zwischen der Geldwäschereifachstelle und den anderen mit der Wahrnehmung der Sorgfaltspflichten beauftragten Geschäftseinheiten zu regeln und schriftlich festzuhalten. Konkret soll mit der neuen Bestimmung eine klare Regelung bzw. Abgrenzung der Aufgaben und Kompetenzen zwischen der first- und der second line of defense, oder anders ausgedrückt, zwischen den „Frontoffice“-Einheiten, der Geldwäschereifachstelle und/oder weiteren mit der Wahrung der Sorgfaltspflichten beauftragten Unternehmenseinheiten hergestellt werden. Hintergrund der Regelung liegt darin, dass die in Art. 23 und 24 umschriebenen Aufgaben der Geldwäschereifachstelle nicht abschliessend umschrieben sind. Die neue Regelung soll den Finanzintermediär zu einer klaren Aufgabenzuweisung anhalten und letztendlich die internen Verantwortlichkeiten definieren. Vorschriften zur konkreten Ausgestaltung wurden bewusst nicht aufgenommen.

2.1.14 Verhalten bei fehlender Behördenverfügung (Art. 29)

Die Änderung des vormaligen Art. 28 Abs. 1 ergibt sich aufgrund der auf Stufe GwG vorgenommenen Anpassung des Meldesystems, wonach die Meldung gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a GwG an die MROS keine unverzügliche Sperre der gemeldeten Vermögenswerte nach sich zieht. Die Vermögenssperre wird erst durch Mitteilung des Entscheides der MROS ausgelöst, den gemeldeten Fall an die Strafverfolgungsbehörden zu überweisen. Aufgrund der Systemänderung und der Erweiterung der Meldepflicht gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. c GwG gilt es neu unter der Sachüberschrift „Verhalten bei fehlender Behördenverfügung“ verschiedene Konstellationen auseinander zu halten, welche dem Finanzinter-

mediär als Grundlage dafür dienen, ob und in welchem Rahmen er die Geschäftsbeziehung weiterführen kann.

Im Falle von Abs. 1 Bst. a Ziff. 1 und 2 hat der Finanzintermediär keine Sperre der der Meldung zugrundeliegenden Vermögenswerte vorzunehmen. Dies ist der Fall, wenn er eine Meldung nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a GwG gemacht hat und er innert der Frist von maximal zwanzig Arbeitstagen gemäss Art. 23 Abs. 5 GwG von der MROS entweder keine Rückmeldung erhält (Ziff. 1) oder aber eine Mitteilung erhält, wonach die Meldung nicht an eine Strafverfolgungsbehörde weitergeleitet wird (Ziff. 2). Im Falle von Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 hat der Finanzintermediär innert spätestens zwanzig Arbeitstagen nach erfolgter Meldung gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a GwG eine Mitteilung der MROS erhalten, wonach die Meldung an eine Strafverfolgungsbehörde weitergeleitet wurde. Als Folge sperrt der Finanzintermediär die der Meldung zugrunde liegenden Vermögenswerte. Trifft nun aber innert der Frist von fünf Werktagen gemäss Art. 10 Abs. 2 GwG ab dem Zeitpunkt, an dem die MROS dem Finanzintermediär die Weiterleitung der Meldung mitgeteilt hat, keine Verfügung der zuständigen Strafverfolgungsbehörde beim Finanzintermediär ein, so ist die Sperre nicht weiter aufrecht zu halten.

Abs. 1 Bst. b behandelt ausschliesslich die Meldungen nach Art. 9 Abs. 1 Bst. c GwG. Dabei handelt es sich um Daten über terroristische Aktivitäten gestützt auf die Resolution 1373 des UNO- Sicherheitsrates. Die Rückmeldefrist der MROS von zwanzig Werktagen gilt für diese Art von Meldung bis nicht (Umkehrschluss aus Art. 23 Abs. 5 GwG). Gemäss Art. 10 Abs. 1 GwG hat der Finanzintermediär die der Meldung zugrunde liegende Vermögenswerte unverzüglich nach der Meldung zu sperren. Die Sperre fällt dahin, wenn er innerhalb von maximal fünf Arbeitstagen seit der Meldung keine Verfügung von den Strafverfolgungsbehörden erhält.

ter Abs. 1 Bst. c schliesslich behandelt den Fall der Melderechtsmeldung nach Art. 305 Abs. 2 StGB. Auch im Falle einer Melderechtsmeldung teilt die MROS dem Finanzintermediär in jedem Fall mit, ob sie die Meldung an die Strafverfolgungsbehörden weiterleitet oder nicht. An eine Frist ist sie jedoch nicht gebunden. Dennoch gilt es für den Finanzintermediär die Mitteilung der MROS abzuwarten. Im Falle einer Mitteilung der MROS, dass die Meldung an eine Strafverfolgungsbehörde weitergeleitet worden sei, muss der Finanzintermediär die der Meldung zugrunde liegenden Vermögenswerte sperren.

Der neu aufgenommene Abs. 2 steht in Zusammenhang mit den Neuerungen im GwG, die am 1. November 2013 in Kraft getreten sind. Seither verfügt die MROS über mehrere Möglichkeiten, zusätzliche Informationen für ihre Analyse einer eingegangenen Meldung zu erhalten. Gemäss Art. 11a und Art. 30 GwG kann die MROS nun sowohl den meldenden Finanzintermediär, einen dritten Finanzintermediär, der in die Transaktion involviert ist, wie auch ausländische Partnerstellen (sog. Financial Intelligence Units, FIU) angehen, um ihre Analyse zu vervollständigen. Die Anzeigeerstattung gegenüber den zuständigen Strafverfolgungsbehörden hat unter den Voraussetzungen von Art. 23 Abs. 4 GwG nach wie vor unverzüglich zu erfolgen. In gewissen Konstellationen – zu denken ist insbesondere an den Fall, wo die MROS Informationen von ausländischen Partnerstellen anfragt – ist es denkbar, dass die Anzeigeerstattung an die Strafverfolgungsbehörden zeitlich vor dem Erhalt von weiteren, beweiskräftigen Informationen durch die ausländische Partnerstelle erfolgt. Ergeht nun innerhalb der Frist von fünf Arbeitstagen keine Verfügung von Strafverfolgungsbehörden an den Finanzintermediär,

so kann dieser nach eigenem Ermessen entscheiden, ob und in welchem Rahmen er die Geschäftsbeziehung weiterführen will. Da sich die Beweislage nachträglich aufgrund des Erhalts von weiteren Informationen ändern kann, ist es wichtig, dem Finanzintermediär die Pflicht aufzuerlegen, den Rückzug bedeutender Vermögenswerte nur in einer Form zu gestatten, welche es den Strafverfolgungsbehörden erlaubt, die Spur der Vermögenswerte weiterzuverfolgen.

2.1.15 Zweifelhafte Geschäftsbeziehungen und Melderecht (Art. 30)

bis Der vormalige Art. 29 Abs. 1 wird einerseits angepasst, um der Erweiterung von Art. 305 Ziff. 1 StGB Rechnung zu tragen. Andererseits wird mit der Anpassung des Art. 30 zum Ausdruck gebracht, dass das Melderecht auch für Sachverhalte nach Art. 9 Abs. 1 Bst. c GwG gilt, bei denen der erforderliche „Grund zur Annahme“, dass die von der FINMA oder einer SRO weitergeleiteten Daten einer Person oder Organisation den Daten eines Vertragspartners, einer wirtschaftliche berechtigten oder einer zeichnungsberechtigten Person einer Geschäftsbeziehung oder einer Transaktion entsprechen, nicht für eine Meldung nach Art. 9 GwG ausreicht.

2.1.16 Abbruch der Geschäftsbeziehung (Art. 31)

Die Anpassung in Absatz 1 ist rein sprachlicher Natur. Abs. 3 besagt, dass im Falle, da die Voraussetter zungen für die Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 GwG erfüllt sind oder eine Meldung nach Art. 305 Abs. 2 StGB erstattet wird, die Geschäftsbeziehung mit der Vertragspartei nicht abgebrochen werden darf.

2.1.17 Ausführung von Kundenaufträgen (Art. 32)

Der neue Artikel 32 ergibt sich aufgrund des neuen Art. 9a GwG. Nach letzteren Bestimmung hat ein ter Finanzintermediär Kundenaufträge, die nach Art. 9 Abs. 1 Bst. a oder c GwG oder nach Art. 305 Abs. 2 StGB gemeldete Vermögenswerte betreffen, auszuführen. Mit dieser Regel wird das Risiko minimiert, dass der Kunde des Finanzintermediärs Verdacht schöpft, dass eine Meldung erfolgt ist, was den Kunden wiederum zum Versuch verleiten könnte, die betreffenden Vermögenswerte einer allfälligen Einziehung durch die Strafbehörden zu entziehen. Das neue System bringt es jedoch mit sich, dass der (späteren) Weiterverfolgung der Spur der Transaktion, dem sog. Paper Trail, eine grosse Bedeutung beigemessen wird. Ganz allgemein muss bei einem Abbruch einer Geschäftsbeziehung der Paper Trail gewahrt werden. Dies ist z.B. bei einer Kontosaldierung in bar nicht der Fall.

2.2 Banken und Effektenhändler (2. Titel)

Die Anpassungen des 2. Titels stehen in Zusammenhang mit der Loslösung der KAG-Thematik aus dem bisherigen 2. Kapitel und der detaillierten Neuregelung im 3. Titel. Folglich wird der Begriff „Fondsleitungen“ aus dem Gliederungstitel gelöscht. Der Titel lautet neu nur noch: „Besondere Bestimmungen für Banken und Effektenhändler“.

2.2.1 Pflicht zur Identifizierung des Vertragspartners, Feststellung des Kontrollinhabers und der wirtschaftlich berechtigten Person (Art. 34)

Die Sachüberschrift von Art. 34 wird mit dem Begriff bzw. dem Konzept des Kontrollinhabers erweitert und lautet neu: „Pflicht zur Identifizierung des Vertragspartners, Feststellung des Kontrollinhabers und der wirtschaftlich berechtigten Person“. Weiterführende Erläuterungen zum Konzept des Kontrollinhabers finden sich hinten unter Ziff. 2.6.

Abs. 1 erfährt einerseits aufgrund der Neuaufnahme des Konzeptes des Kontrollinhabers einer Ergänzung und andererseits aufgrund der Loslösung der KAG-Thematik aus dem bisherigen 2. Kapitel einer Verkürzung. Zudem wird neu auf die VSB 15 verwiesen.

Die Änderung von Abs. 2 hat ebenfalls mit der Loslösung der KAG-Thematik aus dem bisherigen 2. Kapitel zu tun. Daneben wird der Verweis auf die VSB aktualisiert.

2.2.2 Korrespondenzbankenbeziehungen mit ausländischen Banken (Art. 36)

Der neu eingefügte Abs. 4 des vormaligen Art. 34 bezieht sich auf die Angaben bei Zahlungsaufträgen gemäss Art. 10 GwV-FINMA und soll sicherstellen, dass die durch die Senderbank übermittelten Angaben auch dann bis zur Empfängerbank gelangen, wenn die Zahlung über eine dazwischengeschaltete Bank abgewickelt wird.

2.3 Fondsleitungen, KAG-Investmentgesellschaften und KAG-Vermögensverwalter

(KAG-Institute) (3. Titel)

Hintergrund der Neuregelung auf Stufe GwV-FINMA:

Die im Jahr 2013 erfolgte KAG-Revision brachte eine Anpassung der Formulierung von Art. 2 Abs. 2 bis Bst. b und b GwG mit sich. Dabei zeigte sich, dass Bedarf nach einer klareren Regelung für die unterstellten Institute besteht. Das im Entwurf vorgesehene neue Kapitel mit spezifischen Bestimmungen für KAG-Institute trägt diesem Bedürfnis Rechnung.

GwG-Risiko KAG-Bereich:

Das Geldwäschereirisiko im Bereich Fondsverwaltung kann grundsätzlich als moderat bezeichnet werden. Die erste Phase des Geldwäschereiprozesses besteht im Einschleusen von illegalen Geldern in das legale Finanzsystem. Es finden jedoch keine unmittelbaren Geldflüsse vom Kunden zu Fondsleitungen, KAG-Investmentgesellschaften und KAG-Vermögensverwalter (zusammen: KAG-Institute) statt, sondern die einem KAG-Institut anvertrauten Vermögenswerte werden bei der Depotbank der kollektiven Kapitalanlage über die Bank der Endanleger eingebracht. Eine Kontrolle erfolgt insofern auf verschiedenen Ebenen. Zudem haben die KAG-Institute i.d.R. keinen direkten Kontakt mit den Anlegern. Die Zeichnungen erfolgen oft durch ihrerseits prudentiell beaufsichtigte Banken und Effektenhändler. Es rechtfertigt sich somit, den KAG-Instituten gewisse Erleichterungen zu gewähren. Ausge-

nommen sind Konstellationen mit normalem, i.S.v. nicht reduziertem, Geldwäschereirisiko, z.B. wenn eine Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KGK) direkte Kontakte mit den Endanleger hat, wenn eine Fondsleitung oder ein Vermögensverwalter individuelle Vermögensverwaltung anbietet oder wenn eine Fondsleitung selbst Anteilskonten führt oder von der Depotbank verurkundete nennwertlose Wertpapiere i.S.v. Art. 108 Abs. 2 KKV ausstellen lässt.

Begriff der KAG-Investmentgesellschaften:

Vom Terminus der in Art. 3 Abs. 1 Bst. a erwähnten KAG-Investmentgesellschaften sind die SICAV, die SICAF und die KGK erfasst.

Börsenkotierung:

Wenn Anteile börsenkotierter kollektiver Kapitalanlagen gezeichnet werden, entfallen die statuierten Sorgfaltspflichten. Grund dafür ist, dass der an der Börse stattfindende Handel Transparenzvorschriften untersteht und über Banken und Effektenhändler läuft, welche selbst dem GwG unterstellt sind.

2.3.1 Fondsleitungen und KAG-Investmentgesellschaften (Art. 39)

Sorgfaltspflichten und Schwellenwert:

Die Schwelle für die Identifikation des Zeichners bzw. der Feststellung des Kontrollinhabers und/oder der wirtschaftlich berechtigten Person wird bei CHF 15‘000.- festgesetzt. Diese Schwelle ist im Kontext der Zeichnungsmöglichkeiten für einen Anleger sowie der in Abs. 2 und 3 statuierten Erleichterungen für Fondsleitungen und KAG-Investmentgesellschaften zu betrachten.

Praxisgemäss hat ein Anleger zwei Möglichkeiten, einen Anteil einer kollektiven Kapitalanlage zu zeichnen.

1. Zeichnung via Bank: Zeichnet ein Anleger einen Anteil via Bank, so hat dies gemäss dem im Entwurf implementierten System einzig zur Folge, dass die Fondsleitungen und KAG- Investmentgesellschaften gemäss Abs. 1 die Bank als Zeichner identifizieren müssen, sofern der zu zeichnende Betrag CHF 15‘000.- übersteigt. Der Kontrollinhaber bzw. die wirtschaftlich berechtigte Person dürfte in der Regel nicht festgestellt werden müssen, da die Bank in den meisten Fällen unter die Ausnahme der VSB bezüglich Geschäftsbeziehungen mit angemessen beaufsichtigten Banken und Effektenhändler fällt. Ist aber ausländische Bank keiner angemessenen prudentiellen Aufsicht und keiner angemessenen GwG-Regulierung unterstellt, erhöht sich das Geldwäschereirisiko und die Erleichterung rechtfertigt sich nicht mehr. 2. Ausstellung von nennwertlosen Wertpapieren durch die Depotbank: In dieser, selteneren Konstellation lässt sich der Anleger von der Depotbank verurkundete nennwertlose Wertpapiere i.S.v. Art. 108 Abs. 2 KKV ausstellen. Hier können keine Erleichterungen hinsichtlich der Einhaltung der Sorgfaltspflichten gewährt werden. Dieser Fall ist wie ein Kassageschäft gemäss VSB zu behandeln, so dass Fondsleitungen und KAG-Investmentgesellschaften ab der Schwelle von CHF

15‘000.- den Zeichner identifizieren und den Kontrollinhaber bzw. die wirtschaftlich berechtigte Person feststellen müssen. Gleiches gilt für den Fall, wenn der Anleger direkt bei der Fondsleitung zeichnet.

Beizug der Depotbank für die Erfüllung der Sorgfaltspflichten:

Die in Abs. 3 statuierte Regel trägt dem Grundsatz Rechnung, dass im KAG-Bereich die Depotbanken den direkten Kontakt zum Zeichner haben und nicht die Fondsleitungen bzw. die SICAV und SICAF. Sie sieht insbesondere eine Erleichterung bei der Dokumentationspflicht vor.

2.3.2 Vermögensverwalter von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen (Art. 40)

Einleitend ist zu erwähnen, dass der Anwendungsbereich von Art. 40 nur Vermögensverwalter von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen umfasst. Vermögensverwalter schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen sind von der Einhaltung der formellen Sorgfaltspflichten, sprich der Identifizierung der Vertragspartei, der Feststellung des Kontrollinhabers und der wirtschaftlich berechtigten Person, nach GwG befreit, da das GwG-Risiko in Sachen Verwaltung von schweizerischen kollektiven Kapitalanlagen als niedrig betrachtet werden kann. Erstens ist Auftraggeber des Vermögensverwalters schweizerischer kollektiver Kapitalanlagen die Fondsleitung, d.h. ein prudentiell beaufsichtigter Finanzintermediär. Zweitens finden GwG-Kontrollen bezüglich Anteilsinhaber von Schweizer Fonds auf verschiedenen Ebenen (Fondsleitung, Depotbank, Hausbank des Anlegers und gegebenenfalls Vermögensverwalter des Anlegers) statt.

Gemäss Abs. 1 sind Vermögensverwalter von ausländischen kollektiven Kapitalanlagen von der Einhaltung der formellen Sorgfaltspflichten, sprich der Identifikation der Vertragspartei, der Feststellung des Kontrollinhabers und der wirtschaftlich berechtigten Person, befreit, wenn die ausländische kollektive Kapitalanlage bzw. deren Verwaltungsgesellschaft einer angemessenen prudentiellen Aufsicht und einer angemessenen Regelung in Bezug auf die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung untersteht. Das wäre zum Beispiel anwendbar für die Verwaltung von EU UCITS oder EU AIF. Der Vermögensverwalter ist auch befreit, wenn er nachweisen kann, dass ein anderer prudentiell beaufsichtigter Finanzintermediär angemessene GwG-Regeln anwendet. Dies könnte zum Beispiel der Fall sein, wenn eine prudentiell beaufsichtigte Bank der Custodian oder der Promotor eines Off-shore Fonds ist.

Die in Abs. 2 statuierte Regel ist die analoge Anwendung des Art. 39 Abs. 2 für Vermögensverwalter ausländischer kollektiver Kapitalanlagen, wonach diese unter den genannten Voraussetzungen den Kontrollinhaber bzw. die wirtschaftlich berechtigte Person nicht feststellen müssen.

2.4 DUFI (5. Titel) – Identifizierung der Vertragspartei (Art. 3 GwG) (1. Kapitel)

2.4.1 Erforderliche Angaben (Art. 43)

Die Absätze 3 und 4 des vormaligen Art. 39 werden in einem umformulierten Abs. 3 zusammengeführt. Damit wird ermöglicht, dass analog der E-VSB 15 die Identität derjenigen Person, die im Namen der juristischen Person die Geschäftsbeziehung aufnimmt, auch mittels Echtheitsbestätigung der Unterschrift überprüft wird.

2.4.2 Juristische Personen, Personengesellschaften und Behörden (Art. 45)

Behörden können nicht gleich wie eine natürliche Person oder eine juristische Person identifiziert werden. Abs. 3 stellt klar, wie ein DUFI eine Behörde als Vertragspartei zu identifizieren hat.

Unter dem Begriff der schweizerischen Behörden sind der Bund, die Kantone und die politischen Gemeinden samt ihren Anstalten zu verstehen. Der ausländische Behördenbegriff bestimmt sich nach dem diesem jeweils zugrunde liegenden ausländischen Recht.

2.4.3 Echtheitsbestätigung (Art. 47)

Der neue Abs. 2 des vormaligen Art. 43 trägt der zunehmenden Digitalisierung Rechnung und ist als Alternative zur Erbringung einer echtheitsbestätigten Kopie zu betrachten.

2.4.4 Kassageschäfte (Art. 49)

Der in Abs. 1 Bst. b enthaltene Schwellenwert für Kassageschäfte von bisher CHF 25‘000.- wird nach unten, auf CHF 15‘000.- angepasst. Die Senkung resultiert aus der FATF-Empfehlung 10, welche einen Schwellenwert von USD/EUR 15‘000.- für gelegentliche Transaktionen (occasional transactions) vorsieht. Aufgrund der in den letzten Jahren erfolgten Wechselkursentwicklung des Schweizer Frankens gegenüber dem US-Dollar und dem Euro lässt sich der Schwellenwert von CHF 25‘000.- nicht mehr rechtfertigen. Entsprechend wird auch Art. 58 Abs. 1 Bst. b angepasst.

Mit der Aufnahme des Wortes „und“ in Abs. 3 Bst. b erfolgt eine Präzisierung der Bestimmung über nicht wiederaufladbare Datenträger im Bereich von elektronischen Zahlungsmitteln. Ein Verzicht auf die Identifizierung ist nur dann vorgesehen, wenn die Elemente von Bst. a, b und c kumulativ erfüllt sind. Dies entspricht der geltenden Praxis und ist darüber hinaus in der französischen Version der GwV-FINMA bereits in dieser Form so festgehalten (vormaliger Art. 45).

2.5 DUFI (5. Titel) – Feststellung der an Unternehmen und Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Person (2. Kapitel)

Das 2. Kapitel des 5. Titels (Besondere Bestimmungen für DUFI) thematisiert die Feststellung der an Unternehmen und Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigten Person und ist in zwei Abschnitte aufgeteilt.

Der 1. Abschnitt („Kontrollinhaberin oder Kontrollinhaber“) trägt der in Art. 4 Abs. 2 Bst. b GwG verankerten neuen Regelung – die in Anlehnung an die FATF-Empfehlungen 10 und 24 aufgenommen wurde – Rechnung. Danach hat ein Finanzintermediär von einer Vertragspartei bei der es sich um eine operativ tätige juristische Person handelt, die wirtschaftlich berechtigte Person festzustellen. Neu darin ist, dass die wirtschaftlich berechtigte Person einer operativ tätigen juristischen Person per Definition immer eine natürliche Person darstellt bzw. sein muss. Nach Art. 2a Abs. 3 GwG verläuft die Feststel- lung der natürlichen Person nach einer Abklärungskaskade (siehe hierzu Ziff. 2.6.1) .

Zur Umsetzung der gesetzlichen Vorgabe wird der von der SBVg geschaffene Begriff des „Kontrollinhabers“ als auch die konzeptionelle Struktur zur Feststellung des Kontrollinhabers übernommen und in den Artikeln 54 bis 56 des Entwurfs verankert. Im Ergebnis dient das Konzept des Kontrollinhabers der Feststellung der an der Gesellschaft wirtschaftlich berechtigten natürlichen Person(en).

Der 2. Abschnitt („An Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigte Person“) betrifft primär die Feststellung derjenigen natürlichen Person, die an den in die Geschäftsbeziehung eingebrachten Vermögenswerte wirtschaftlich berechtigt ist. Ausserdem regelt er die Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person an nicht operativ tätigen juristischen Personen und Personengesellschaften.

2.6 DUFI (5. Titel) - Kontrollinhaberin oder Kontrollinhaber (1. Abschnitt)

Einleitende Erläuterungen:

Analog zum Entwurf der VSB 15 wird auch in der revidierten Fassung der GwV-FINMA das Konzept des Kontrollinhabers nicht nur auf juristische Personen sondern auch auf Personengesellschaften (mit Ausnahme der einfachen Gesellschaft; siehe hierzu Ziff. 2.6.3) angewandt. Auf den ersten Blick scheint dies widersprüchlich zu Art. 2a Abs. 3 des GwG, welcher nur die wirtschaftlich berechtigte Person von operativ tätigen juristischen Personen, nicht jedoch diejenige von Personengesellschaften behandelt. Dass die wirtschaftliche Berechtigung auch von Personengesellschaften festgestellt werden muss ergibt sich jedoch aus Art. 4 Abs. 1 GwG, wonach der Finanzintermediär die „wirtschaftlich berechtigte Person“ mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt feststellen muss. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt gemäss Art. 4 Abs. 1 GwG nur dann, wenn die Vertragspartei „eine börsenkotierte Gesellschaft oder eine von einer solchen Gesellschaft mehrheitlich kontrollierte Tochtergesellschaft“ ist. Daraus ergibt sich, dass die Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person nicht nur auf operativ tätige juristische Personen zugeschnitten ist und der Finanzintermediär folglich die wirtschaftliche Berechtigung auch bei Geschäftsbeziehungen mit Personengesellschaften feststel-

Der Ursprung der Abklärungskaskade ist Rz. 5 (b) der Interpretativnote zur FATF-Empfehlung 10 zu entnehmen.

len muss. Da die Umsetzung der Feststellungspflicht bei operativ tätigen Personengesellschaften der Logik entsprechend eher vergleichbar ist mit derjenigen für operativ tätige juristische Personen als mit derjenigen für natürliche Personen und die Umsetzung gemäss den Regeln für letztere mit erheblichen praktischen Schwierigkeiten verbunden wäre, wird das Konzept des Kontrollinhabers auch auf operativ tätige Personengesellschaften angewendet. Dies steht auch im Einklang mit der FATF- Empfehlung 10 und 24, welche in Rz. 16 der Interpretativnote explizit auch other legal persons (z.B. partnerships) mitumfasst. Es sind deshalb keinerlei Gründe auszumachen, die der Anwendbarkeit auf Personengesellschaften entgegensprechen würden.

Aufgrund obiger Überlegungen wird das Konzept des Kontrollinhabers im Einklang mit dem Entwurf der VSB 15 auch auf Personengesellschaften (wie erwähnt mit Ausnahme der einfachen Gesellschaft) angewendet.

2.6.1 Grundsatz (Art. 54)

Abs. 1 bis 3 zeigen den Ablauf der Abklärungskaskade auf. Unter den Begriff des Kontrollinhabers fallen sämtliche nachfolgende Personen:

1. In einem ersten Schritt sind diejenigen natürlichen Personen festzustellen, welche mindestens 25 Prozent Stimm- oder Kapitalbeteiligung an der juristischen Person oder der Personengesellschaft halten. Dabei hat der Vertreter der juristischen Person oder der Personengesellschaft eine entsprechende schriftliche Erklärung gegenüber dem DUFI abzugeben. Grundlage für die Bestimmung der relevanten Beteiligung bildet bei Aktiengesellschaften das Aktienregister und bei den übrigen juristischen Personen sowie Personengesellschaften das entsprechende Gesellschaftsregister bzw. der Gesellschaftsvertrag. 2. Liegen keine massgebenden Stimm- oder Kapitalbeteiligungen vor und können entsprechend keine Kontrollinhaber i.S. des Abs. 1 festgestellt werden, sind in einem zweiten Schritt die natürlichen Personen festzustellen, die auf andere erkennbare Weise die Kontrolle über die juristische Person oder Personengesellschaft ausüben. Erfasst werden soll der effektive Kontrollinhaber und nicht der treuhänderische Halter von Anteilen. 3. Können weder Personen nach Abs. 1 noch nach Abs. 2 festgestellt werden, so ist die Identität des obersten Mitglieds des leitenden Organs festzustellen. Konkret bedeutet dies, dass eine Passkopie des CEO bzw. des Geschäftsführers eingeholt werden muss. Diese Person ist in der Regel am Unternehmen nicht „wirtschaftlich berechtigt“ im herkömmlichen Sinn. Es handelt sich hierbei deshalb um eine alternative Massnahme.

Das aufgezeigte Kaskadenprinzip gilt unabhängig davon, ob der Kontrollinhaber die Kontrolle direkt bzw. unmittelbar oder indirekt bzw. mittelbar ausübt: eine direkte Kontrolle liegt vor, wenn die Kontrollinhaber 25 Prozent oder mehr direkte Stimm- oder Kapitalbeteiligung innehaben oder die Gesellschaft auf andere erkennbare Weise direkt kontrollieren. Indirekt wird die Kontrolle zunächst durch andere juristische Personen ausgeübt, welche mindestens 25 Prozent der Stimm- oder Kapitalbeteiligung halten. In diesen Konstellationen wird ein Durchgriff durch die die unmittelbare Kontrolle ausübenden Gesellschaften auf die dahinter stehenden natürlichen Personen vorgenommen, welche die Kontrolle

über die Zwischengesellschaften ausüben. Die Kontrolle über die zwischengeschalteten Gesellschaften liegt vor, wenn die im Hintergrund stehende natürliche Person diese tatsächlich beherrscht bzw. kontrolliert (indem sie z.B. die Unternehmenspolitik steuert und/oder die geschäftsführenden Organe benennen kann).

Abs. 4 schliesslich zeigt den Anwendungsbereich auf. Danach muss die Feststellung des Kontrollinhabers nach dem Kaskadenprinzip sowohl bei Aufnahme einer Geschäftsbeziehung als auch bei Kassageschäften und Geld- und Wertübertragungen gemäss Art. 49 und 50 erfolgen. Ferner ist die Feststellung des Kontrollinhabers zu wiederholen, wenn im Laufe der Geschäftsbeziehung Zweifel an der Korrektheit bzw. Aktualität der ursprünglichen Feststellung aufkommen (Art. 67 GwV-FINMA).

2.6.2 Erforderliche Angaben (Art. 55)

Gemäss Abs. 1 hat der DUFI den Namen und Vornamen, das Geburtsdatum, die Staatsangehörigkeit und die Wohnsitzadresse des Kontrollinhabers schriftlich zu bestätigen oder festzuhalten.

Zur Erfassung des Kontrollinhabers kommen zwei Alternativen zur Anwendung. Einerseits kann das von der SBVg neu geschaffene (Muster-)Formular E (im Anhang der VSB 15) oder ein vom DUFI selbst entwickeltes, inhaltlich gleichwertiges, Formular beigezogen werden. Andererseits kann der Kontrollinhaber auch mit einer schriftlichen Bestätigung des Vertragspartners festgehalten werden. Diese schriftliche Bestätigung kann mittels eines Handelsregisterauszugs erfolgen, aus dem die Namen der Kontrollinhaber ersichtlich sind, bspw. als Gesellschafter mit der Höhe ihrer Beteiligung (z.B. GmbH) oder als Geschäftsführer.

Das Formular E oder ein vom DUFI selbst entwickeltes, inhaltlich gleichwertiges, Formular darf vom DUFI oder einer Drittperson vorbereitet bzw. auf Anweisung des Vertragspartners ausgefüllt werden. Der Vertragspartner muss jedoch stets die Richtigkeit der Angaben auf dem Formular mit seiner Unterschrift bestätigen. Unterzeichnet werden kann das Formular vom Vertragspartner oder von einem von diesem Bevollmächtigten. Für juristische Personen ist das Formular durch Zeichnungsberechtigte oder durch einen Bevollmächtigten, dessen Vollmacht durch Zeichnungsberechtigte unterschrieben ist, zu unterzeichnen.

Absatz 2 regelt die Fallkonstellation eines Kontrollinhabers der aus einem Land kommt, in welchem Wohnsitzadressen nicht verwendet werden. Folglich kann der DUFI diese Daten weder erheben noch festhalten. Um klarzustellen, dass in solchen Fällen die GwV-FINMA nicht verletzt ist, wird der DUFI davon entbunden, diese Daten festzustellen. Er hat den Sachverhalt in einer Aktennotiz zu begründen.

2.6.3 Ausnahmen von der Feststellungspflicht (Art. 56)

Bst. a: Behörden: Bei Behörden muss der Durchgriff auf die dahinter stehenden Personen nicht gemacht werden. Dies gilt sowohl für eine Behörde als Vertragspartner wie auch als Kontrollinhaber. Unter dem Begriff der schweizerischen Behörden sind der Bund, die Kantone und die politischen Ge-

meinden samt ihren Anstalten zu verstehen. Der ausländische Behördenbegriff bestimmt sich nach dem diesem jeweils zugrunde liegenden ausländischen Recht.

Bst. b: Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen, KAG-Investmentgesellschaften, KAG- Vermögensverwalter, Lebensversicherungsgesellschaften, sowie steuerbefreite Einrichtung der beruflichen Vorsorge mit Sitz in der Schweiz: Auch diese Institute müssen keine Erklärung über die Kontrollinhaber abgeben.

Bst. c: Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen, KAG-Investmentgesellschaften, KAG- Vermögensverwalter, Lebensversicherungsgesellschaften mit Sitz bzw. Wohnsitz im Ausland, sofern sie einer gleichwertigen Aufsicht unterstehen: Für die Definition der ausländischen Institute gelten die jeweiligen Spezialgesetzte des Domizillandes.

Bst. d: Weitere Finanzintermediäre mit Sitz bzw. Wohnsitz im Ausland, wenn sie einer angemessenen prudentiellen Aufsicht und einer Regelung in Bezug auf die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung unterstehen.

Bst. e: Einfache Gesellschaften: Einfache Gesellschaften verfügen vielfach über eine grosse und vielfach wechselnde Anzahl Gesellschafter, welche an den verbuchten Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigt sind. Die einfachen Gesellschaften werden generell von der Pflicht der Feststellung des Kontrollinhabers ausgenommen.

2.7 DUFI (5. Titel) - An Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigte Person (2. Abschnitt)

2.7.1 Grundsatz (Art. 57)

Resultierend aus der FATF-Empfehlung 10 wurde das Konzept der Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person auf Gesetzesstufe angepasst. Einerseits wurde in Art. 4 Abs. 2 GwG i.V.m. Art. 2a Abs. 3 GwG der allgemeine Grundsatz der Feststellung der natürlichen Person verankert. Dies wird auf Stufe des Entwurfes mit dem Konzept des Kontrollinhabers umgesetzt. Andererseits sieht Art. 4 Abs. 1 GwG vor, dass ein Finanzintermediär die wirtschaftlich berechtigte Person mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt festzustellen hat. Konkret bedeutet dies eine Abkehr vom geltenden Vermutungsprinzip, wonach davon ausgegangen werden kann, dass die Vertragspartei mit der wirtschaftlich berechtigten Person überein stimmt. Nach der neuen Regelung muss der Finanzintermediär, wenn er der Meinung ist, die Vertragspartei sei auch die wirtschaftlich berechtigte Person, dies nach Art. 7 GwG dokumentieren. Bestehen daran keine Zweifel, so wird er sich darauf beschränken können, die wirtschaftlich berechtigte Person festzustellen. Dazu belegt er in den Kontoeröffnungsunterlagen, dass kein Anhaltspunkt dafür besteht, dass die Vertragspartei nicht mit der wirtschaftlich be-

rechtigten Person identisch ist. Diese neue Dokumentationspflicht wird in Art. 57 Abs. 4 des Entwurfs festgehalten.

Die Absätze 1 und 2 tragen dem neuen Konzept des Kontrollinhabers Rechnung. Der Grundsatz des bisherigen Abs. 1 (des vormaligen Art. 49), wonach der DUFI im Falle einer Abweichung der Vertragspartei mit der wirtschaftlich berechtigten Person oder bei Bestehen von diesbezüglichen Zweifeln von der Vertragspartei eine schriftliche Erklärung einzuholen hat, wird aufgeteilt und zwar je nach Art der involvierten Vertragspartei. Abs. 1 der vorliegenden Fassung regelt den Fall, da es sich bei der Vertragspartei nicht um eine operativ tätige juristische Person handelt. Abs. 2 richtet sich an nicht börsenkotierte operativ tätige juristische Personen als Vertragspartei. Handelt es sich bei den Kontrollinhabern nicht auch um die wirtschaftlich berechtigten natürlichen Personen, oder bestehen Zweifel daran, so muss der DUFI von der Vertragspartei eine schriftliche Erklärung einholen. Dies ist beispielsweise dann der Fall, wenn eine Treuhandgesellschaft Vermögenswerte eines Kunden in ihrem Namen in ein Bankkonto lautend auf ihren Namen einbringt und von einem Vermögensverwalter in ihrem Namen, jedoch auf Rechnung ihres Kunden verwalten lässt. Vertragspartnerin der Bank und des Vermögensverwalters ist die Treuhandgesellschaft, wirtschaftlich berechtigte Person ist jedoch der Kunde der Treuhandgesellschaft, während der Inhaber oder Geschäftsführer der Treuhandgesellschaft deren Kontrollinhaber ist.

Der bisherige Abs. 3 (des vormaligen Art. 49) wird gestrichen. Neu ist bereits in Art. 4 Abs. 1 GwG statuiert, dass auf die Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person verzichtet werden kann, wenn die Vertragspartei eine börsenkotierte Gesellschaft oder eine von einer solchen Gesellschaft mehrheitlich kontrollierte Tochtergesellschaft ist.

In Abs. 4 wird dem neuen Erfordernis der Dokumentationspflicht Rechnung getragen. Ist der Finanzintermediär der Meinung, die Vertragspartei sei auch die wirtschaftlich berechtigte Person, so hat er die Zweifelsfreiheit nachvollziehbar zu dokumentieren und im physisch oder elektronisch geführten Kundendossier abzulegen. Die Einforderung einer schriftlichen Erklärung bspw. mittels Formular A ist folglich nicht in jedem Fall zwingend.

2.7.2 Kassageschäfte (Art. 58)

Am Ende von Abs. 3 Bst. b wird das Wort „und“ eingefügt. Damit wird die geltende Praxis auf Verordnungsstufe verankert werden (siehe die Ausführungen zu Art. 49, Ziff. 2.4.4).

2.7.3 Erforderliche Angaben (Art. 60)

Der geänderte Abs. 1 (des vormaligen Art. 52) trägt dem Umstand Rechnung, dass gemäss neuer Konzeption nur noch natürliche Personen wirtschaftlich berechtigte Personen sein können. Die schriftliche Erklärung der Vertragspartei über den Kontrollinhaber und/oder die wirtschaftlich berechtigte Person muss diejenigen Angaben enthalten, die bisher für natürliche Personen sowie Inhaberinnen

Vgl. Botschaft zur Umsetzung der 2012 revidierten Empfehlung der Groupe d’action financière (GAFI), BBl 2014 605 ff., 682.

und Inhaber von Einzelunternehmen erforderlich waren: Name, Vorname, Geburtsdatum, Wohnsitzadresse und Staatsangehörigkeit.

2.7.4 Sitzgesellschaften (Art. 61)

Art. 61 Abs. 1 hält fest, dass ein DUFI, dem eine Sitzgesellschaft (nach der Definition von Art. 2 Bst. a) als Vertragspartei gegenübersteht, von Letzterer eine schriftliche Erklärung darüber einzuholen hat, wer die wirtschaftlich berechtigte natürliche Person ist.

In Abs. 2 wird mit der Verwendung des Begriffs „Anhaltspunkte“ klargestellt, dass aufgrund des Einzelfalls zu entscheiden ist, ob effektiv eine Sitzgesellschaft vorliegt oder nicht. Im Zweifelsfall ist vom Vorliegen einer Sitzgesellschaft auszugehen.

Art. 2 Bst. a Ziff. 1 und 2 besagt, dass einerseits (i) Gesellschaften, die die Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder oder ihrer Begünstigten in gemeinsamer Selbsthilfe bezwecken oder politische, religiöse, wissenschaftliche, künstlerische, gemeinnützige, gesellige oder ähnliche Zwecke verfolgen sowie andererseits (ii) Holdinggesellschaften, nicht als Sitzgesellschaften gelten. Beide aufgezählten Gesellschaftsformen sind somit wie operativ tätige juristische Personen oder Personengesellschaften zu behandeln, deren Kontrollinhaber festgestellt werden muss. Insbesondere Gesellschaften oder Gemeinschaften mit ideellem oder gemeinnützigem Zweck geniessen in der Öffentlichkeit oft ein grosses Vertrauen und haben nicht selten Zugang zu beträchtlichen finanziellen Mitteln, die teilweise auch in bar oder in Fremdwährungen eingebracht werden. Insgesamt gelten sie als anfällig für Missbrauch zum Zwecke der Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung, weshalb sich die vorgängig beschriebene Regelung rechtfertigt.

2.7.5 Personenverbindungen, Trusts und andere Vermögenseinheiten (Art. 62)

Der neue Abs. 3 bestimmt, dass ein DUFI, der in der Funktion als Trustee eine Geschäftsbeziehung eingeht oder eine Transaktion ausführt, sich der Vertragspartei gegenüber als solcher zu erkennen zu geben hat, wenn diese selbst ein Finanzintermediär ist. Adressat der Bestimmung ist folglich der Trustee in seiner Funktion als Finanzintermediär. Hintergrund der neuen Bestimmung liegt in der FATF- Empfehlung 25 (Transparency and beneficial ownership of legal arrangements). Übergeordnetes Ziel ist es, Transparenz bezüglich der Eigentumsverhältnisse bei Trusts herzustellen. Hierfür ist die Vertragspartei des Trustees, bspw. eine Bank, auf die Mitwirkung bzw. Offenlegung des Trustees angewiesen.

2.7.6 Spezialgesetzlich beaufsichtigter Finanzintermediär oder steuerbefreite Einrichtung der beruflichen Vorsorge als Vertragspartei (Art. 63)

Der neue Abs. 3 sieht eine Spezialregelung für Lebensversicherungen mit separater Konto/Depotführung vor. Im Rahmen dieser Konstellation und unter den alternativ genannten Voraussetzungen von Bst. a bis d, ist der Versicherungsnehmer und, falls abweichend vom Versicherungsneh-

mer, der effektive Prämienzahler als wirtschaftlich berechtigte Person festzustellen. Die Regelung findet sich auch im Entwurf der VSB 15 wieder.

2.7.7 Einfache Gesellschaften (Art. 65)

Gemäss dem neuen Artikel 65 kann der DUFI auf die Einholung einer Erklärung über die wirtschaftlich berechtigte Person verzichten, wenn an den Vermögenswerten eine einfache Gesellschaft wirtschaftlich berechtigt ist und die unter dieser Beziehung involvierten Vermögenswerte CHF 15‘000.- nicht übersteigen.

2.8 DUFI (5. Titel) - Erneute Identifizierung oder Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person (3. Kapitel)

Die Sachüberschriften von Art. 67 und 69 als auch verschiedene inhaltliche Bestimmungen der Art. 67 bis 69 erfahren aufgrund der Einführung des Konzeptes des Kontrollinhabers einer Ergänzung.

2.9 DUFI (5. Titel) - Geschäftsbeziehungen und Transaktionen mit erhöhten Risiken (4. Kapitel)

2.9.1 Geld- und Wertübertragung (Art. 71)

Der (gegenüber dem vormaligen Art. 61) neu eingeführte Abs. 1 des Entwurfs statuiert dem DUFI, der im Bereich Geld- und Wertübertragungsgeschäft tätig ist, die Pflicht, Kriterien zur Erkennung von Transaktionen mit erhöhten Risiken zu entwickeln. Die Bestimmung ist als Erweiterung des inhaltlich unveränderten neuen Abs. 2 (vormals Abs. 1) zu verstehen, wonach eine oder mehrere Transaktionen, die miteinander verbunden erscheinen, den Betrag von CHF 5‘000.- erreichen oder übersteigen, in jedem Fall als Transaktionen mit erhöhten Risiken gelten. Die bisherige Pauschalisierung und Abstellung einzig auf den betragsmässigen Schwellenwert soll nun durch weitere, vom DUFI aufzustellende, Kriterien ergänzt werden. Ein erhöhtes Risiko kann beispielhaft vorliegen bei Transaktionen von (i) Staatsbürgern von Risikoländern, (ii) Personen ohne festen Wohnsitz in der Schweiz, (iii) Personen ohne Erwerbstätigkeit deren Aufenthaltsstatus nicht dauerhaft ist, oder (iv) pauschalisiert bei Transaktionen, die in gewisse Länder ausgeführt werden sollen (z.B. aufgrund von Embargos oder aufgrund der allgemeinen Risikoklassifizierung des Landes). Zur Erkennung von Transaktionen mit erhöhten Risiken wird dem DUFI vorgeschrieben, ein informatikgestütztes System zu betreiben. Diese analog der Art. 14 und 20 ausgestaltete Pflicht bzw. Vorschrift rechtfertigt sich aufgrund des im Bereich Geld- und Wertübertragung erhöhten Geldwäscherei- und Terrorismusfinanzierungsrisikos und wiederspiegelt grösstenteils die gängige Praxis.

Der ebenfalls neu eingefügte Abs. 4 hält den DUFI dazu an, ein aktuelles Verzeichnis mit den von ihm beigezogenen Hilfspersonen und Agenten von Systembetreibern zu führen. Unter den Begriff Hilfspersonen fallen sämtliche Personen gemäss Art. 1 Abs. 2 Bst. f VBF. Bei Agenten von Systembetreibern handelt es sich um eigene Finanzintermediäre, welche ihre Dienstleistung zwar in eigenem Namen,

jedoch über die Plattform eines Dritten abwickeln. Auch diese Bestimmung, welche die FATF- Empfehlung 14 umsetzt, dürfte in inhaltlicher Sicht keine wesentlichen Änderungen für einen DUFI mit sich bringen. Die beim DUFI vorhandenen Daten unterstützen letztlich die FINMA bei der Kontrolle, dass eine Hilfsperson nur für einen einzigen bewilligten oder angeschlossenen Finanzintermediär tätig ist (Art. 1 Abs. 2 Bst. f Ziff. 5 VBF).

Zu erwähnen gilt es im Rahmen von Art. 71 zudem, dass der DUFI Art. 10 (Angaben bei Zahlungsaufträgen) einzuhalten hat. Bei Geld- und Wertübertragungen sind folglich nicht nur die erforderlichen Angaben zu der Auftrag gebenden Vertragspartei, sondern neu auch die erforderlichen Angaben zu der begünstigten Person anzugeben.

2.10 DUFI (5. Titel) - Dokumentationspflicht und Aufbewahrung der Belege (5. Kapitel)

In Art. 72 Abs. 1 Bst. f wird ergänzt, dass der DUFI nicht nur Kopien der Meldungen aufgrund der Meldepflicht nach Art. 9 Abs. 1 GwG aufbewahren muss, sondern auch dann, wenn er vom Melderecht ter nach Art. 305 Abs. 2 StGB Gebrauch macht.

2.11 Schluss- und Übergangsbestimmungen (6. Titel)

Im 6. Titel werden die Schluss- und Übergangsbestimmungen geregelt. Die Inkraftsetzung der neuen Verordnung wird die bestehende GwV-FINMA ersetzen.

2.12 Anhaltspunkte für Geldwäscherei (Anhang)

Der Anhang wird unter „III. Einzelne Anhaltspunkte“, „4. Andere“ durch einen zusätzlichen Anhaltspunkt (A35) erweitert. Damit wird der Bestimmung des neuen Art. 11a GwG Rechnung getragen, die seit dem 1. November 2013 in Kraft ist. Gemäss Art. 11a Abs. 2 GwG müssen Finanzintermediäre, welche nach der Analyse einer bei der MROS eingegangenen Verdachtsmeldung im Sinne von Art. 9 ter GwG oder Art. 305 Abs. 2 StGB an einer gemeldeten Transaktion oder Geschäftsbeziehung beteiligt sind oder waren, der Meldestelle auf Aufforderung hin alle damit zusammenhängenden Informationen herausgeben, soweit sie bei ihnen vorhanden sind. Hierzu versendet die MROS das von ihr entworfene Formular „Aufforderung zur Herausgabe von Informationen nach Art. 11a Abs. 2 und 3 GwG“, verbunden mit einer Frist zur Einreichung der Unterlagen. Die Herausgabe der Informationen befreit nun aber den Finanzintermediär nicht von der Pflicht, die in Art. 6 Abs. 2 Bst. b GwG vorgeschriebenen Abklärungen über die Geschäftsbeziehungen vorzunehmen, die von einem solchen Begehren betroffen sind.

Liegen andere Hinweise vor, die hinsichtlich der betreffenden Geschäftsbeziehung(en) einen begründeten Verdacht aufkommen lassen, muss der Finanzintermediär nach Massgabe von Art. 9 GwG der MROS Meldung erstatten. Bei einem einfachen Verdacht kann der Finanzintermediär vom Melderecht ter nach Art. 305 Abs. 2 StGB Gebrauch machen.

3 Auswirkungen

3.1 Auswirkungen auf die Finanzintermediäre

Es ist davon auszugehen, dass verschiedene Bestimmungen der revidierten Verordnung eine direkte Auswirkung in finanzieller, personeller und/oder organisatorischer Hinsicht auf die Finanzintermediäre haben werden.

Im Vordergrund dürften dabei die neuen Vorschriften über die Feststellung der wirtschaftlich berechtigten Person von juristischen Personen stehen. Das Konzept des Kontrollinhabers und die damit verbundenen Anforderungen an den Finanzintermediär wird vermutlich nicht nur höhere Compliance- und Dokumentationskosten und zusätzliche personelle Ressourcen verursachen, sondern auch IT- Infrastrukturanpassungen (z.B. Anpassung der Kundendatenregister) mit sich bringen. Das Geschäft mit juristischen Personen dürfte an Komplexität zunehmen, woraus sich allenfalls längere Abwicklungszeiten ergeben. In Erinnerung zu rufen bleibt, dass sich diese Neuerung direkt aus den revidierten Gesetzesbestimmungen ergibt.

Die Erweiterung der PEP-Definition bringt einen gewissen Mehraufwand bei der Erkennung besagter Personen mit sich. Allerdings ist in Erinnerung zu rufen, dass die Finanzintermediäre schon heute allfällige Risiken einer Geschäftsbeziehung mit inländischen politisch exponierten Personen Rechnung tragen, auch wenn diese Personen bisher nicht als solche bezeichnet wurden. Die Geschäftsbeziehung muss je nach Umständen heute schon als erhöhtes Risiko betrachtet werden, wie dies für Geschäftsbeziehungen mit einem Kunden gilt, der keine politisch exponierte Person ist, aber ein erhöhtes Risiko zum Beispiel aufgrund seines Herkunftslandes oder seiner Tätigkeit darstellt.

Ebenfalls mit einem gewissen Mehraufwand verbunden sind die erweiterten Anforderungen an die vom Finanzintermediär zu treffenden organisatorischen Massnahmen. Sowohl die zu erstellende Risikoanalyse als auch die Erweiterung der internen Weisungen werden personelle Ressourcen binden.

Einige Anpassungen der Verordnung zeitigen nur für gewisse Finanzintermediäre eine unmittelbare Auswirkung. So haben Finanzintermediäre die grenzüberschreitende Zahlungsaufträge ausführen, neu auch die begünstigte Person zu erfassen. Dasselbe gilt für Finanzintermediäre die im Rahmen von Korrespondenzbankenbeziehungen mit ausländischen Banken die Weiterleitung von Zahlungsaufträgen vornehmen. Es ist davon auszugehen, dass dieses neue Erfordernis zu einem grossen Teil schon der gelebten Praxis entspricht. In einigen Fällen können jedoch Anpassungen nötig sein, wodurch ein Mehraufwand resultieren könnte. Auch die neuen KAG-Bestimmungen gelten nur für gewisse Finanzintermediäre. Aufgrund der entsprechenden Ausnahmeregelungen, die für einen gewichtigen Teil der unterstellten Institute zur Anwendung gelangen dürfte, ist nicht mit einem flächendeckenden grossen Mehraufwand für Fondsleitungen, KAG-Investmentgesellschaften und KAG- Vermögensverwalter zu rechnen.

Im Hinblick auf die Verhältnismässigkeit sämtlicher Auswirkungen muss angemerkt werden, dass der Aufwand klar durch die notwendige Umsetzung der internationalen Vorgaben der FATF bedingt ist. Es

darf davon ausgegangen werden, dass der individuelle und der systemische Nutzen der Regulierung (Stabilität, Integrität und Wettbewerbsfähigkeit des Finanzplatzes im internationalen Verhältnis) den Mehraufwand langfristig überwiegen werden.

3.2 Auswirkungen auf die Aufsichtsinstanzen

Die FINMA übt die Aufsicht über die Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 2 GwG aus und überwacht damit die Einhaltung der Geldwäschereibestimmungen. Finanzintermediäre nach Art. 2 Abs. 3 GwG bedürfen zur berufsmässigen Ausübung ihrer Tätigkeit einer Bewilligung der FINMA oder eines Anschlusses an eine anerkannte Selbstregulierungsorganisation. Die Aufsicht über die Einhaltung der Geldwäschereibestimmungen obliegt hier folglich entweder der FINMA oder der Selbstregulierungsorganisation. Im Letzteren Falle überwacht die FINMA die Tätigkeit der Selbstregulierungsorganisationen.

Aufgrund des aufgezeigten Systems ist nicht davon auszugehen, dass die revidierten Bestimmungen einen erheblichen Mehraufwand für die FINMA oder für die Selbstregulierungsorganisationen zur Folge haben werden. Die Überprüfung der Einhaltung der neuen Bestimmungen wird in die bestehenden Überwachungsmechanismen integriert werden können.

3.3 Auswirkungen auf die Volkswirtschaft

Die vorgesehenen Änderungen und Anpassungen der Verordnung lehnen sich eng an die internationalen Vorgaben an und tragen mitunter dazu bei, den Anforderungen in Bezug auf die Transparenz gerecht zu werden. Dadurch sinkt das Risiko der Finanzkriminalität und der Finanzplatz Schweiz gewinnt im Allgemeinen an Integrität. Aus langfristiger Perspektive werden die Finanzintermediäre somit vom guten Ruf des Finanzplatzes Schweiz profitieren, auch wenn durch die Umsetzung der neuen Anforderungen teilweise höhere Kosten in Kauf nehmen müssen. Die EU-Regulierung sieht ausserdem in verschiedenen Erlassen die Einhaltung der FATF-Empfehlungen als Voraussetzung für den Markt- 9 10 11 zugang (z.B. AIFMD , MiFID II , MiFIR ).

Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl. L 174 vom 1.7.2011, S. 1. Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU, L 173 vom 12.6.2014, S. 349. Verordnung (EU) Nr. 600/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, ABl. L 173 vom 12.6.2014, S. 84.