ATA/344/2022

1) La Fondation A______ (ci-après : la fondation) est une fondation de droit privé, sans but lucratif, inscrite au registre du commerce du canton de Genève. Elle a pour but statutaire de faire vivre et gérer l’établissement médico-social (ciaprès : EMS) pour personnes âgées « A______ » (ci-après : l’établissement), reconnu d’utilité publique au sens de la loi sur la gestion des établissements pour personnes âgées du 4 décembre 2009 (LGEPA - J 7 20) et subventionné par l’État de Genève. L’établissement est situé dans le quartier de F______ et dispose d’une capacité d’accueil de septante-trois lits. Depuis le 1er février 2018, sa direction est assurée par M. B______, lequel est membre du comité de l’Association des directrices et directeurs d’établissements pour personnes âgées du canton de Genève (ci-après : ADEPAG) qui regroupe les directions des EMS genevois en vue de la défense de leurs intérêts.

La fondation est membre de la Fédération genevoise des EMS (ci-après : FEGEMS), association patronale à but non lucratif, qui regroupe une quarantaine d’établissements membres et a pour but d’appuyer ceux-ci dans leurs missions au service des personnes âgées. La FEGEMS entretient des contacts réguliers avec l’Association genevoise des EMS (ci-après : AGEMS), l’autre organisation faîtière cantonale fondée en 2015 qui regroupe huit EMS.

2) Par arrêté du 22 décembre 1997 relatif aux salaires servis par les institutions subventionnées par l’État de Genève, le Conseil d’État a décidé qu’aucune subvention ne serait attribuée aux établissements servant des salaires supérieurs à ceux accordés dans la fonction publique cantonale.

3) Le 10 mai 2000, le Conseil d’État a informé les directions des EMS que leurs fonctions avaient été analysées par le service d’évaluation des fonctions de l’État, devenu depuis lors la direction évaluation et système de rémunération (ci-après : DESR), rattachée à l’office du personnel de l’État (ci-après : OPE), luimême rattaché à l’actuel département des finances et des ressources humaines, qui avait établi la classification suivante : EMS de taille I (jusqu’à 19 lits) : classe 20 EMS de taille II (de 20 à 58 lits) : classe 22 EMS de taille III (de 59 à 112 lits) : classe 24 EMS de taille IV (113 lits et plus) : classe 26

Il en résultait que les salaires des directions d’établissements seraient adaptés avec effet au 1er juillet 2000 à ces classes de traitement.

4) En mars 2004, la FEGEMS et les associations représentant le personnel ont conclu une convention collective de travail (ci-après : CCT), qui excluait de son champ d’application les directions d’établissements, sous réserve de son annexe 3, lequel reprenait la classification figurant dans le courrier du Conseil d’État du 10 mai 2000.

5) a. Le 10 décembre 2009, la FEGEMS a informé le conseiller d’État chargé du département ayant la responsabilité du secteur des EMS, à savoir actuellement le département de la sécurité, de la population et de la santé (ci-après : respectivement le conseiller d’État et le département), de l’entrée en vigueur, le 1er janvier 2010, d’une nouvelle CCT spécifique au secteur des EMS. Cette CCT prévoyait notamment l’application des mécanismes salariaux de l’État et l’exclusion, de son champ d’application, des directions d’établissements, lesquelles faisaient l’objet d’un règlement spécifique adopté conjointement avec l’ADEPAG, dont l’entrée en vigueur était prévue à la même date. Ce règlement, qui continuait à faire référence au cadre salarial de l’État, était rendu obligatoire par ses statuts pour ses membres, le contrat de travail des directions d’établissements étant régi par le droit privé.

b. Étaient annexés à ce courrier :

- la CCT 2010 conclue entre la FEGEMS et les associations représentant le personnel, qui excluait de son champ d’application les directions d’établissements mais reprenait, dans son annexe 3, la même classification que celle figurant dans le courrier du Conseil d’État du 10 mai 2000 pour lesdites directions ;

- le règlement sur l’engagement et les conditions de travail des directeurs et directrices des établissements pour personnes âgées du canton de Genève adopté par la FEGEMS et l’ADEPAG (ci-après : le règlement des directions), qui prévoyait notamment que le salaire était fixé dans le contrat individuel conformément à la fiche métier de la fonction établie par les parties signataires du règlement et validées par les partenaires concernés, le salaire évoluant conformément aux mécanismes salariaux attribués.

6) Les 22 décembre 2009 et 29 janvier 2010, le conseiller d’État a fait savoir à la FEGEMS qu’il regrettait que les modifications apportées à la CCT n’aient pas été, préalablement à leur adoption, soumises à la consultation de l’État. Il s’interrogeait également sur la nécessité d’édicter le règlement des directions, dont l’échelle des traitements devait suivre les mêmes principes que ceux appliqués aux membres du personnel de l’administration cantonale et des établissements hospitaliers. En particulier, les parties de la CCT consacrées à la rémunération devaient se conformer à l’art. 17 al. 2 LGEPA, adopté le 4 décembre 2009, et le répertoire des métiers, figurant également dans la CCT, devait être construit sur la même base que celle des fonctions équivalentes dans les établissements publics médicaux, sa modification ainsi que la refonte de l’ancienne grille devant recevoir l’approbation préalable de la DESR. Une telle mention devait d’ailleurs figurer dans le règlement des directions, le salaire ainsi fixé ne pouvant être cumulé avec une autre rémunération.

7) Le 8 décembre 2010, l’ADEPAG a indiqué au département qu’à la suite de l’adoption de la CCT et du règlement des directions, tous deux entrés en vigueur le 1er janvier 2010, la situation salariale des directions d’établissements devait être revue. Un cahier des charges, approuvé par la FEGEMS, avait été réalisé afin, entre autres, que le critère évolutif du salaire ne soit plus uniquement le nombre de lits de l’établissement, mais aussi les aspects financiers et administratifs, la gestion du personnel, la diversité des activités, la multiplicité des sites d’exploitation ainsi que la gestion de l’immeuble.

8) Par courriel du 12 octobre 2011, le département a rappelé à la FEGEMS que les salaires de la grille des fonctions de la CCT de 2004 s’appliquaient aux salaires des directions d’établissements. Toute modification éventuelle de cette grille devait se faire dans le cadre du projet « Système Compétences, Évaluation, Rémunération » (ci-après : SCORE), et donc avec l’accord de l’OPE.

9) Le 25 avril 2012, la FEGEMS a expliqué au conseiller d’État que la fonction de direction d’établissement n’avait pas subi d’évolution depuis 1999, malgré la modification du cahier des charges et de la configuration des EMS. De concert avec l’ADEPAG, elle avait procédé à une réévaluation provisoire du salaire des directions d’établissements, en attendant l’issue du projet SCORE, qui avait été approuvée par son assemblée des délégués du 14 mars 2012 et dont l’entrée en vigueur était prévue pour le 1er juillet 2012. Dans ce cadre, avaient été pris en compte l’évolution des responsabilités et du cahier des charges des directions, la qualification et les compétences requises, les critères d’équité relative par rapport à d’autres fonctions, les collocations connues déjà effectuées ainsi que le barème vaudois. La grille provisoire de la fonction de direction d’établissement à compter du 1er juillet 2012 lui était dès lors soumise pour validation. Elle avait la teneur suivante : EMS de taille I (jusqu’à 55 lits) : classe 24 à 25 EMS de taille II (de 56 à 80 lits) : classe 25 à 26 EMS de taille III (de 81 à 101 lits) : classe 26 à 27 EMS de taille IV (120 lits et plus) : classe 27 à 28

10) Le 14 mai 2012, le conseiller d’État a refusé d’entrer en matière sur la demande de la FEGEMS, se référant en particulier à ses courriers des 22 décembre 2009 et 29 janvier 2010 qui répondaient à la même problématique. Les classes de fonction devaient être déterminées par la DESR, l’échelle de traitement des directions d’établissements devait suivre les mêmes principes que ceux appliqués aux membres du personnel des établissements publics médicaux selon l’art. 17 al. 2 LGEPA et, en vertu de l’art. 17 al. 1 du règlement d’application de la LGEPA du 16 mars 2010 (RGEPA - J 7 20.01), le cahier des charges de la fonction devait préalablement être validé par le département. À cela s’ajoutait que toutes les évaluations de fonctions collectives et sectorielles étaient suspendues jusqu’à l’aboutissement du projet SCORE.

11) Le 3 juillet 2015, le conseiller d’État a informé la FEGEMS que, dans le cadre de l’analyse des états financiers 2014 des EMS, d’un rapport de la Cour des Comptes et de différents rapports établis par le service d’audit interne de l’État (ci-après : SAI), la rémunération des directions d’établissements avait été examinée par ses services, dont il ressortait que certaines d’entre elles n’étaient pas conformes aux dispositions dûment approuvées par l’État. Il était ainsi apparu que la disposition relative aux directions d’établissements avait été modifiée dans le cadre de la CCT en vigueur et que la grille des classes de fonction des mêmes directions avait été supprimée à l’annexe 3. Il l’invitait par conséquent à lui faire parvenir des informations complémentaires à ce sujet, le cas échéant lui transmettre tout accord formel ou décision de l’OPE au sujet de la fixation actuelle et provisoire des salaires pour la fonction concernée.

12) Le 6 août 2015, la FEGEMS lui a répondu que, pour ses membres, la grille salariale des directions d’établissements était toujours la même et avait été intégrée au règlement des directions. À la suite de la création d’EMS « multi sites » ou à la prise en compte de la complexification de la gestion des établissements, elle ne pouvait exclure que certains conseils de fondation aient valorisé le salaire de leur direction et donc utilisé les mécanismes à leur disposition.

13) Dès 2016, les instructions de bouclement pour le secteur des EMS établies par le département indiquaient qu’un contrôle exhaustif des classes salariales par catégorie de personnel devait être effectué. À la suite de remarques récurrentes du SAI, les situations avec des écarts de classes devaient être justifiées, y compris pour les directions dont les classes de fonction devaient être conformes à la grille suivante : EMS de taille I (jusqu’à 19 lits) : classe 20 EMS de taille II (de 20 à 58 lits) : classe 22 EMS de taille III (de 59 à 112 lits) : classe 24 EMS de taille IV (113 lits et plus) : classe 26

14) Le 29 mai 2019, l’ADEPAG a fait suite à une réunion s’étant tenue avec le conseiller d’État le 14 mai 2019, au cours de laquelle avait notamment été évoquée l’analyse financière ciblée des conditions de rémunération des directions d’établissements ainsi que la mise en œuvre d’une modification du règlement des directions devant prendre effet au 1er juillet 2019.

15) Le 20 juin 2019, le conseiller d’État a répondu à l’ADEPAG que, s’agissant de la rémunération des directions d’établissements, la récurrence de la surveillance dans les instructions de bouclement du secteur des EMS était le fait des audits du SAI. Ce point de contrôle continuerait à être appliqué strictement selon les gabarits d’établissements et resterait en vigueur dans les directives du département pour l’année 2019, malgré la modification unilatérale du règlement des directions. Il n’y aurait ainsi aucune interprétation au cas par cas et les abus éventuels seraient sanctionnés par des diminutions des prix de pension à la charge des résidents.

16) Le 21 juin 2019, l’AGEMS et la FEGEMS ont transmis au conseiller d’État le nouveau règlement des directions, qu’elles avaient approuvé le 3 avril 2019. Aux termes de celui-ci, le salaire était fixé dans le contrat individuel conformément au descriptif métier établi par les parties signataires, la fonction de direction d’établissement étant évaluée par l’instance compétente au sein de l’État de Genève. Les classes de références étaient les classes 26 à 28 en fonction du cahier des charges, selon les catégories de fonction en vigueur à l’État de Genève au moment de la signature du règlement. Le salaire évoluait conformément aux mécanismes salariaux.

17) Le 17 juillet 2019, le département a répondu à l’AGEMS et à la FEGEMS, réitérant la teneur du courrier du conseiller d’État du 20 juin 2019 et indiquant une nouvelle fois que les abus éventuels seraient sanctionnés par des diminutions des prix de pension à la charge des résidents.

18) Pour 2019, les instructions de bouclement pour le secteur des EMS indiquaient qu’un contrôle exhaustif des classes salariales par catégorie de personnel devait être effectué à la suite des recommandations récurrentes du SAI. Tous les écarts de classes devaient être indiqués avec un bref commentaire, y compris pour les directions, dont les classes de fonction devaient être conformes à la grille figurant dans la CCT 2004. Les classes de référence déterminées par le règlement des directions de 2019 n’étaient pas reconnues par l’État de Genève.

19) En février 2020, le Conseil d’État a annoncé l’abandon du projet SCORE.

20) Le 4 mai 2020, le conseiller d’État a informé l’ADEPAG qu’à ce stade, une réévaluation des classes de référence telles que définies dans le règlement des directions de 2019 ne pouvait être acceptée. Il était néanmoins favorable à revoir l’évaluation de la fonction de direction d’établissement avec la DESR.

21) En mars 2021, le département a transmis à la fondation ses observations en lien avec l’analyse de ses états financiers pour l’année 2019, dont il ressortait notamment une augmentation de ses charges de personnel. Il apparaissait que la classe salariale de la direction était supérieure de deux classes par rapport aux directives, si bien qu’il lui était demandé de modifier cette rémunération conformément aux classes admises figurant dans les instructions de bouclement 2019. Des justifications relatives aux classes excédentaires de la direction lui étaient demandées.

22) Le 5 mars 2021, l’AGEMS, la FEGEMS et l’ADEPAG ont fait suite aux observations du département en lien avec les analyses des états financiers des EMS et demandé au conseiller d’État de surseoir à sa demande de justificatifs relatifs aux salaires des directions d’établissements, en attendant que la DESR procède à la réévaluation de la fonction, qui était en cours. La dernière évaluation des salaires des directions d’établissements avait eu lieu avant l’adoption de la CCT de 2010, qui les avait exclues de son champ d’application, si bien que leur cadre contractuel était régi par le règlement des directions. Étant donné que la réévaluation de leurs fonctions avait été suspendue dans l’attente du projet SCORE, une réévaluation provisoire avait été effectuée et, en 2019, le règlement des directions avait été modifié pour définir leur classe salariale entre les positions 26 à 28 de l’échelle des traitements. Cette échelle ne tenait toutefois pas compte des responsabilités spécifiques inhérentes à certains établissements. Les documents utiles avaient, dans ce cadre, été transmis à la DESR, qui corrigerait le cas échéant lesdites évaluations provisoires.

23) Le 22 mars 2021, le département leur a répondu, se référant à son courrier du 17 juillet 2019, qui synthétisait sa position. Dès lors qu’elles avaient procédé à une réévaluation unilatérale des classes salariales des directions d’établissements, sans tenir compte de son avis ni des instructions de bouclement du secteur des EMS, elles devaient assumer leurs décisions auprès de leurs membres. Il était ainsi apparu que l’adaptation du règlement des directions de 2019 avait engendré, durant la même année, de nombreuses distorsions. Puisque les écarts non justifiés constituaient des charges non justifiées ne pouvant être supportées par les résidents ou par le service des prestations complémentaires (ci-après : SPC), les prix de pension seraient revus à la baisse. Cette situation était d’autant plus problématique que l’État s’était montré favorable à une réévaluation des salaires des directions d’établissements et, qu’à la suite du dépôt d’une demande dans ce sens auprès de la DESR, il aurait été prudent d’attendre le résultat de cette consultation. Il n’y avait dès lors pas lieu de surseoir à la demande de justifications dans l’attente de la position de la DESR.

24) Le 7 mai 2021, le département a requis de la fondation qu’elle lui communique la classe de fonction, l’annuité et le salaire brut annuel de sa direction pour les années 2019, 2020 et 2021, se référant à son courrier du 22 mars 2021 adressé à l’AGEMS, à la FEGEMS et à l’ADEPAG ainsi qu’à ses observations en lien avec l’analyse de ses états financiers pour l’année 2019, qui relevaient le versement, non justifié, d’un salaire supérieur aux normes des instructions de bouclement par gabarit d’établissement. À réception des informations demandées, le calcul de la diminution du prix de pension concernant son établissement serait établi et le nouveau tarif lui serait communiqué avant la date de mise en application.

25) Le 20 mai 2021, la fondation lui a répondu que la décision de la rémunération de sa direction avait été prise à l’unanimité des membres du conseil de fondation, sur recommandation des associations faîtières. Cette rémunération lui semblait en adéquation avec les responsabilités de la fonction.

26) Par courrier du 9 juin 2021, le conseiller d’État a informé la fondation qu’en application des art. 24 et 25 RGEPA, le prix de pension de son établissement serait fixé à CHF 195.- à compter du 1er juillet 2021, au vu de son absence de réponse au courrier du département du 7 mai 2021 lui demandant de le renseigner au sujet de la rémunération de sa direction. Ce courrier ne portait pas d’autre mention ni n’indiquait de délai et de voie de recours.

27) Plusieurs autres EMS ont reçu des courriers similaires, à l’encontre desquels ils ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative).

28) a. Par acte du 12 juillet 2021, la fondation en a fait de même contre le courrier du 9 juin 2021 la concernant, concluant à l’annulation de la diminution du prix de pension à compter du 1er juillet 2021.

Cette diminution, qui était une décision, était contraire au droit à plusieurs égards. Elle avait en particulier été rendue sans que la direction concernée ait été appelée en cause, à tout le moins entendue, étant précisé qu’elle ne lui était pas opposable autrement que par un congé-modification. Puisque l’autorité judiciaire n’était pas en mesure de revoir l’opportunité de la décision litigieuse, le dossier devait être renvoyé à l’autorité administrative afin qu’elle appelle en cause sa direction. Ladite décision n’était pas non plus suffisamment motivée, dans la mesure où elle ne comportait aucune explication au sujet de l’ampleur de la baisse, de son calcul ou encore de sa mise en œuvre immédiate, par exemple concernant le délai de congé-modification applicable, alors que la fixation du prix de pension répondait à de nombreux critères.

L’art. 19 RGEPA, sur lequel s’était fondé le département, violait le principe de la légalité, dans la mesure où il ne lui permettait pas de déterminer librement l’application des règles relatives à la fonction publique, ce d’autant moins lorsque des négociations paritaires avaient eu lieu, comme l’indiquaient les travaux préparatoires ayant conduit à l’adoption de l’art. 17 LGEPA sur lequel il se fondait. L’exécutif ne pouvait ainsi s’écarter de la notion de « mêmes principes » contenue à l’art. 17 al. 2 LGEPA pour appliquer le droit de la fonction publique aux EMS, entités indépendantes dans leur gestion.

En prévoyant que l’échelle des traitements du personnel suivait les mêmes principes que ceux appliqués au personnel de l’État et des établissements hospitaliers, l’art. 17 al. 2 LGEPA avait pour but d’assurer une égalité de rémunération des professionnels entre les différentes structures cantonales de soins, ce qui était le cas du salaire octroyé aux directions d’établissements, comme elle l’avait pratiqué dans son EMS. Le département ne démontrait du reste pas le contraire.

La décision litigieuse emportait une violation des art. 24 ss RGEPA, sur lesquels elle se fondait, de même que du principe de proportionnalité. Ainsi, la baisse du prix de pension dépassait largement le « trop-payé » en faveur de la direction, étant précisé que le département ne disposait d’aucune possibilité de punir au-delà de la différence, sans quoi il devait alors suivre le catalogue des sanctions disciplinaires. De plus, le contrat de travail de sa direction prévoyait un délai de résiliation de six mois, les rapports de travail relevant du droit privé.

Le principe de la bonne foi n’était pas non plus respecté, puisque les rémunérations litigieuses étaient en vigueur depuis plusieurs années et étaient en discussion depuis plus de dix ans. Les différents établissements étaient des structures indépendantes au bénéfice d’un pouvoir d’appréciation dans leur gestion et, dans ce cadre, l’État ne pouvait pas, d’un côté, bloquer la réévaluation qu’il savait fondée puis, de l’autre, lui reprocher d’avoir réparé les conséquences de son attitude aussi illégale que choquante.

b. Elle a notamment produit le barème vaudois de rémunération des directions d’EMS privés reconnus d’intérêt public.

29) Le département a sollicité un délai pour répondre au recours ainsi que la suspension de l’instruction des causes similaires jusqu’à droit connu dans le présent recours.

30) La fondation s’est opposée à la suspension demandée au motif que la situation au sein des différents établissements était différente.

31) Par décisions séparées, la chambre administrative a refusé de suspendre l’instruction des autres procédures.

32) Le 15 décembre 2021, le département a conclu au rejet du recours.

La réévaluation des salaires des directions, demandée par les organisations faîtières des EMS, était en cours auprès de l’OPE, des séances de préparation ayant eu lieu durant le premier semestre 2021 et un projet de demande d’évaluation ayant été remis auxdites organisations.

Dès lors qu’aucune décision n’avait été prise à l’encontre de la direction mais contre la fondation, il n’y avait pas lieu de procéder à son appel en cause. En sa qualité d’autorité de surveillance du secteur des EMS, il était en outre en droit de ne pas approuver les charges et frais administratifs considérés, compte tenu de l’augmentation salariale litigieuse, la décision entreprise concernant la seule diminution du prix de pension.

Le droit d’être entendu de la fondation n’avait pas non plus été violé, puisqu’elle avait été informée dès 2010 qu’il revenait à la DESR de déterminer les classes de fonction et que l’échelle de traitement des directions était tenue de suivre les mêmes principes que ceux appliqués aux membres du personnel des établissements publics médicaux, ces exigences n’ayant jamais été contestées par les organisations faitières. La fondation avait également été mise au courant du risque d’une diminution du prix de pension dès 2019 et, par la suite, lorsqu’une augmentation salariale indue avait été constatée, des justifications lui avaient, en vain, été demandés. La diminution du prix de pension en fonction de l’augmentation salariale dont il s’agissait n’avait dès lors pas pu être calculée concrètement, raison pour laquelle une diminution forfaitaire, correspondant à CHF 1.- par jour et par pensionnaire, avait été décidée. À cela s’ajoutait qu’au regard des discussions relatives aux augmentations salariales des directions d’établissements qui perduraient depuis 2010 avec les organisations faîtières, la fondation ne pouvait ignorer les motifs pour lesquels l’augmentation salariale de sa direction n’avait pas été validée.

Selon la lettre et l’esprit de l’art. 17 al. 2 LGEPA, les principes de l’échelle des traitements de l’État s’appliquaient au personnel des EMS, à l’instar des autres membres de la fonction publique, l’art. 19 RGEPA se limitant à concrétiser cette disposition, en précisant son contenu. La fondation était au demeurant malvenue d’invoquer une violation du principe de la légalité, étant donné qu’elle participait aux négociations en cours avec la DESR en vue d’une réévaluation salariale des directions d’établissements, par l’intermédiaire des organisations faitières. Ainsi, conformément à l’art. 19 al. 1 RGEPA, qui découlait de l’art. 17 al. 2 LGEPA, l’augmentation salariale devait être préalablement déterminée par la DESR.

La fondation s’était limitée à alléguer l’existence d’une inégalité de traitement, sans la démontrer et en se bornant à affirmer que le salaire perçu par sa direction était conforme aux principes de l’État, sur la base de son appréciation personnelle. Même à admettre la recevabilité d’un tel grief, il serait infondé, puisque l’augmentation salariale en cause était illicite pour ne pas avoir été approuvée par l’autorité compétente, ce que la fondation n’ignorait pas. Ces principes s’appliquaient à l’ensemble des fonctionnaires de l’État, dès lors que les classes de salaire n’étaient pas déterminées par eux-mêmes mais par l’OPE. Par conséquent, s’il devait y avoir une violation du principe de l’égalité de traitement, elle serait le fait de la fondation, qui avait augmenté le salaire de sa direction sans respecter le processus légal applicable à l’ensemble de la fonction publique. À cela s’ajoutait que certains établissements n’avaient pas augmenté unilatéralement le salaire de leur direction, mais étaient dans l’attente de la validation des classes de traitement par les services compétents. Une acceptation de la modification unilatérale de salaire opérée par la fondation conduirait alors à une inégalité de traitement entre les EMS.

La fondation se contentait également de critiquer la décision litigieuse sans démontrer de manière claire et précise en quoi elle consacrait une violation du principe de proportionnalité. Le simple fait que, de son point de vue, la diminution du prix de pension soit pénalisante pour son activité et qu’elle ne soit pas satisfaite de la décision ne démontrait pas encore en quoi ses intérêts avaient été violés. En tout état de cause, de nombreuses mises en garde avaient été communiquées aux organisations faîtières, ainsi qu’à la fondation, selon lesquelles le prix de pension serait diminué si l’augmentation salariale de sa direction était maintenue. La fondation ne lui avait pas non plus transmis, malgré sa demande, les justificatifs nécessaires à calculer exactement la diminution considérée en fonction de l’augmentation salariale de sa direction effectuée sans autorisation.

La fondation ne pouvait pas davantage se prévaloir d’une violation du principe de la bonne foi, dès lors qu’il s’était toujours montré favorable à une réévaluation salariale des directions d’établissements, à condition qu’elle intervienne dans le cadre légal applicable, selon les principes de l’échelle des traitements du personnel de l’État. Une telle évaluation nécessitait toutefois des informations détaillées de la part de la fondation, qu’elle ne lui avait jamais communiquées.

33) Le 31 janvier 2022, la fondation a répliqué, persistant dans son recours.

L’État ne disposait d’aucune base légale pour intervenir dans des structures de droit privé. En particulier, l’art. 17 al. 2 LGEPA ne permettait pas au département d’appliquer directement l’échelle des traitements, avec une classification des fonctions imposée par l’État.

En comparaison avec les directions d’établissements, les cadres de l’C______ (ci-après : C______) percevaient des rémunérations supérieures, de même que ceux des établissements publics de l’État ou la direction d’une Haute école spécialisée (ci-après : HES), comme l’indiquait du reste un rapport du SAI datant de décembre 2020 et dont elle sollicitait la production. La comparaison avec la rémunération des directions d’EMS vaudois était encore plus choquante, puisque ceux-ci pouvaient percevoir un traitement jusqu’à 15 % supérieur à celui de leurs homologues genevois. C’était précisément en vue de mettre un terme à une telle inégalité de traitement qu’elle avait décidé d’augmenter le salaire de sa direction, dans le cadre d’un contrat de droit privé appréhendé par la liberté contractuelle. Or, en application de la maxime d’office, lorsque l’État alléguait qu’un tel traitement n’était pas conforme à la pratique, il lui appartenait de prouver que cette augmentation n’était pas justifiée sous l’angle de l’égalité de traitement, ce que le département n’avait pas fait.

La décision entreprise ne contenait aucune motivation et n’indiquait en particulier pas une diminution forfaitaire du prix de pension, ce qui ne ressortait que de la réponse au recours, sans qu’elle soit en mesure de comprendre la méthode de calcul utilisée. Le département n’avait ainsi pas démontré l’adéquation entre les conséquences financières de la décision attaquée avec la mesure qu’il souhaitait prohiber par ce biais, à savoir la revalorisation du salaire de la direction. La décision ne pouvait pas non plus se fonder sur les art. 24 et 25 RGEPA, puisque le prix de pension était déterminé par les composantes mentionnées dans ces articles, aucun outil d’analyse n’ayant dans ce cadre été fourni, pas plus qu’une explication sur la diminution du prix de pension, sa méthode de calcul, sa quotité ou encore sa durée, indéterminée. Elle se trouvait par conséquent dans l’impossibilité de comprendre la décision et de la contester concrètement en lien avec la fixation du prix de pension.

La question était de savoir si l’art. 17 LGEPA permettait à l’État d’aller jusqu’à classifier lui-même chaque fonction d’une entité privée pour fixer un traitement au franc près. Or, la lettre de cette disposition n’indiquait pas qu’il puisse fixer la grille salariale, mais se limitait à préciser que les principes de l’échelle des traitements de l’État étaient applicables, le terme de « principe » devant être compris comme se référant aux « connaissances de base », aux « rudiments », selon la définition généralement admise. L’analyse historique n’indiquait pas davantage que l’échelle des traitements était directement applicable et encore moins que l’État pouvait fixer lui-même les échelles des traitements de chaque fonction dans les EMS. L’art. 17 al. 1 LGEPA, en garantissant la présence d’un rapport de droit privé, examiné à la lumière de la liberté contractuelle garantie par la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), signifiait que l’État ne pouvait pas fixer lui-même un élément essentiel du contrat de travail en déterminant la classification de fonction pour chaque poste, puisque cet élément était soumis à la libre disposition des parties s’agissant de relations de travail de droit privé. Il en résultait que l’art. 19 RGEPA outrepassait cette disposition, si bien qu’il était contraire aux principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs.

Le département avait reconnu que la décision litigieuse était une sanction, de sorte qu’elle ne pouvait se fonder sur les art. 24 ss RGEPA, mais sur l’augmentation du salaire sans autorisation. Or, aucune mention d’une telle sanction ne figurait dans le catalogue exhaustif de l’art. 37 LGEPA, si bien qu’elle ne reposait sur aucune base légale.

34) Dans sa duplique du 11 février 2022, le département a indiqué que la diminution du prix de pension constituait une mesure au sens de l’art. 36 al. 1 LGEPA propre à prévenir ou à faire cesser un état de fait contraire au droit. Contrairement aux sanctions, une telle mesure n’était pas limitée par l’art. 37 LGEPA, qui précisait exhaustivement la nature des sanctions pouvant être prises. Cette mesure s’inscrivait dans ses prérogatives au sens de l’art. 1 let. a RGEPA. Les salaires des directions n’étaient pas inclus dans le calcul de la subvention que couvrait les soins, mais étaient financés par le forfait hôtelier au sens de l’art. 25 RGEPA, dont l’al. 2 l’autorisait à prendre en compte tout écart pour fixer le prix de pension. Il aurait ainsi été inéquitable de faire supporter des différences salariales indues aux résidents ou au SPC. En tout état de cause, la diminution du prix de pension avait été fixée à CHF 1.- par jour et par pensionnaire, à défaut de justificatifs suffisants transmis par la fondation, de sorte qu’il n’était pas possible de calculer concrètement la diminution dudit prix de pension en fonction de l’augmentation salariale dont il s’agissait.

35) Sur quoi, la cause a été gardée à juger.