Geltung: Wie spätere Gerichte diesen Entscheid behandelt haben, wurde nicht ausgewertet. Keiner der 8 zitierenden Entscheide wurde ausgewertet.

104 III 1

104 III 1

Rubrum

1. Extrait de l'arrêt du 17 janvier 1978 dans la cause D.

Regeste

Art. 10 al. 1 ch. 3 LP. Cas divers où il n'y a pas devoir de récusation du préposé aux faillites.

Faits

Le 10 août 1976, le conseil d'administration de la société W. S. A., dont D. était le président, a adressé au président du Tribunal de la Sarine l'avis d'insolvabilité prescrit par l'art. 725 al. 3 CO. Il l'assortissait d'une demande d'ajournement de la déclaration de faillite. Le président du Tribunal de la Sarine a accédé à cette requête le 1er septembre 1976 et désigné trois curateurs, parmi lesquels S., préposé à l'Office des faillites du canton de Fribourg.

Le 3 octobre 1977, le président du Tribunal de la Sarine a prononcé la faillite de W. S.A., sur requête du conseil de curatelle, qui avait constaté que les actifs de la société ne permettraient pas de désintéresser les créanciers. La première assemblée des créanciers a désigné une administration spéciale dont l'Office cantonal des faillites est l'un des membres.

D.

a porté plainte auprès de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, autorité cantonale de surveillance. Il demandait la récusation, comme organe de la liquidation de W. S.A., du préposé S.

La Chambre des poursuites et faillites a rejeté la plainte le 10 novembre 1977.

D.

a recouru au Tribunal fédéral, demandant que la décision attaquée fût annulée.

Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Considérants

3.

Le recourant affirme, comme devant l'autorité cantonale, que le préposé S. doit être récusé sur la base de l'art. 10 al. 1 ch. 3 LP.

a) Selon cette disposition légale, aucun fonctionnaire ou employé ne peut procéder à un acte de son office lorsqu'il s'agit des intérêts d'une personne dont il est le représentant légal, le mandataire ou l'employé. Le préposé (aux faillites comme aux poursuites, ATF 99 III 47 consid. 1) qui se trouve dans un tel cas transmet immédiatement la réquisition à son substitut et en avise le créancier (art. 10 al. 2 LP). Ces prescriptions ont pour but d'exclure un fonctionnaire ou un employé de l'accomplissement des actes de son office lorsque des circonstances sont de nature à faire naître des doutes sur son impartialité (ATF 99 III 48 consid. 3, ATF 46 III 77). Il s'agit d'assurer une activité objective des fonctionnaires de poursuite pour dettes et de faillite et, plus particulièrement, d'éviter un conflit d'intérêts quand un fonctionnaire a des liens étroits, juridiquement ou économiquement, avec le créancier ou le débiteur. Ainsi, la jurisprudence a considéré qu'il y avait lieu à récusation dans un cas où, peu de temps avant l'ouverture de la faillite, un préposé aux faillites avait représenté, comme avocat, le débiteur dans une poursuite (ATF 46 III 77 /78) et dans un cas où il était le représentant, respectivement l'organe d'un créancier (ATF 99 III 46 ss.; cf. JAEGER, n. 8 ad art. 10 LP).

b) Le recourant prétend qu'"il y a opposition fondamentale de ratio legis entre la mission du curateur de l'art. 725 CO et la mission du préposé aux faillites". C'est une erreur. Le curateur est un organe officiel de l'Etat ayant pour mission de maintenir l'égalité entre les intérêts du débiteur et ceux des créanciers (BÜRGI, n. 31 ad art. 725 CO). Si, en vertu du jugement du 1er septembre 1976, les curateurs devaient "veiller au maintien du patrimoine de la société", ils n'étaient cependant ni des employés ni des mandataires de W. S. A.: la direction et le conseil d'administration ne pouvaient pas leur donner d'ordre, non plus que les révoquer.

Le recourant soutient aussi que S. ne saurait être membre de l'administration spéciale tout en conservant les fonctions de préposé aux faillites. Cette affirmation est en contradiction avec la jurisprudence, selon laquelle rien ne s'oppose à ce que le préposé aux faillites soit nommé membre d'une administration spéciale (ATF 40 III 44 consid. 1). Certes, il doit en faire partie comme personne privée, à l'instar des autres membres, alors qu'en l'espèce c'est l'office qui a été désigné. Toutefois, il ressort clairement des pièces du dossier que, malgré les termes employés, le souci qui a dicté la décision de la première assemblée des créanciers était que le préposé S. fît partie de l'administration spéciale. Au demeurant, le recourant ne s'insurge pas contre la désignation de l'office: ce qu'il voudrait, c'est que S., comme tel, ne soit pas membre de l'administration spéciale.

Le fait d'avoir été curateur n'empêche pas non plus de faire partie d'une administration spéciale: les membres de l'administration remplissent, eux aussi, un office public (ATF 94 III 95 consid. 6b et les références) et les deux activités ne s'exercent pas parallèlement, mais successivement.

On ne voit donc rien qui, objectivement, oblige le préposé S. à récusation.

Le recourant déclare que, "eu égard au dommage résultant des réalisations inopportunes et selon une procédure interdite par la LP, il a demandé l'inscription à l'actif de la faillite de l'action de l'art. 5 LP, dont l'un des défendeurs sera M. S.". C'est perdre de vue qu'il n'a pas qualité pour agir au nom de la masse. Ces questions de responsabilité éventuelle ne sont d'ailleurs pas claires: ce serait aller trop loin que d'en déduire un devoir de récusation du préposé S.

Seither geänderte Bestimmungen

Dieser Entscheid legt Bestimmungen aus, deren Erlass seither erneut konsolidiert wurde. Ob der Artikel selbst geändert hat, ist nicht erfasst.

  • Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Art. 725 — der Erlass wurde am 1. Januar 2000, 1. Mai 2000, 1. Januar 2001, 1. Mai 2001, 1. Juni 2001, 1. Juni 2002, 1. Juli 2002, 1. Januar 2003, 1. April 2003, 1. Juni 2003, 1. Januar 2004, 1. Mai 2004, 1. Juli 2004, 1. Januar 2005, 1. Juni 2005, 1. Juli 2005, 1. Dezember 2005, 1. Januar 2006, 1. April 2006, 1. Januar 2007, 1. Mai 2007, 1. Januar 2008, 1. August 2008, 1. Oktober 2009, 1. Januar 2010, 1. Januar 2011, 1. Januar 2012, 1. März 2012, 1. Oktober 2012, 1. Januar 2013, 28. Mai 2013, 1. Januar 2014, 1. Juli 2014, 1. Juli 2015, 1. Januar 2016, 1. Juli 2016, 1. Januar 2017, 1. April 2017, 1. November 2019, 1. Januar 2020, 1. April 2020, 1. Januar 2021, 1. Februar 2021, 1. Mai 2021, 1. Juli 2021, 1. Januar 2022, 1. Januar 2023, 9. Februar 2023, 1. September 2023, 1. Januar 2024, 1. Januar 2025, 8. Juli 2025, 1. Oktober 2025 und 1. Januar 2026 erneut konsolidiert.
  • Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Art. 5 und Art. 10 — der Erlass wurde am 1. Januar 1997, 1. Januar 2001, 1. April 2003, 1. Juli 2004, 1. Januar 2005, 1. Januar 2007, 1. Juli 2007, 1. Januar 2008, 1. Januar 2010, 1. Dezember 2010, 1. Januar 2011, 1. Februar 2011, 1. September 2011, 1. Januar 2012, 1. Januar 2013, 1. Januar 2014, 1. Januar 2016, 1. Juli 2016, 1. Januar 2017, 28. März 2017, 1. Januar 2018, 1. Januar 2019, 1. Januar 2020, 20. Oktober 2020, 1. August 2021, 1. Januar 2023, 1. Juli 2024, 1. Januar 2025 und 1. Januar 2026 erneut konsolidiert.

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