54 I 243

1. Gegenstand des vollstreckbar erklärten Urteils des Oberlandesgerichts Karlsruhe bildet die Regelung der Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber seiner von ihm berechtigterweise getrennt lebenden Ehefrau, also- cine Anordnung, die nach schweizerischem Recht unter Art. 169, 170 ZGB, insbesondere den dritten Absatz des letzteren Artikels fiele. Der angefochtene Entscheid nimmt an, dass dafür zwar grundsätzlich Art. 59 BV Anwendung finden würde, sofern das ZGB keine andere Ordnung des Gerichtsstandes enthalte, da der Begriff der persönlichen Ansprachen im Sinne der VerfassungsVorschrift auch die auf familienrechtlicher Grundlage beruhenden Forderungsklagen einschliesse. Er hält aber dafür, dass der erwähnte Vorbehalt zutreffe, indem die in Art. 144, 145 ZGB für den verwandten Tatbestand des Scheidungsprozesses getroffene Regelung dazu führen müsse, densetben ausnahmsweisen Gerichtsstand Zzu-

246. 6. Staatsreckht.

gunsten des Klägers auch bei Art.-169, 170 als gewollt zu unterstellen und anzunehmen. Der Appellationshof befindet sich damit in Übereinstimmung mit dem (nicht. veröffentlichten) Urteile des Bundesgerichts in Sachen ! Morano vom 23. September 1927, wo gegenüber der. Anfechtung einer gleichen Anordnung, die vom Richter am schweizerischen Wohnsitze der klagenden, getrennt lebenden Ehefrau getroffen worden war, ausgeführt wurde : « Es handelt sich um eine Verfügung nach Art.

169 ZGB. Das ZGB sagt nicht, welcher Richter zuständig sel, wenn die Ehegatten in verschiedenen Gerichtssprengelin oder Kantonen wohnen, Doch muss nach der Natur der zu- treffenden Verfügungen angenommen werden, der Bundesgesetzgeber habe die Bestimmung des zu ihrem Erlass -zuständigen Richters nicht den Kantonen überlassen wollen (vgl. STAUFFER, Der Ehescheidungsgerichtsstand in der Schweiz S. 55 ffffl.). Es handelt sich also um eine Lücke im Gesetz, die in Analogie zu Art, 144 ZGB dahin auszufüllen ist, dass der Richter am Wohnsitz des klagenden Ehegatten zuständig sei (80 auch GumMöR, Kommentar zu Art. 169, Nr. 21), ' umsoeher als die Verfügung nach Art. 169 oft in eine solche nach Art. 145 übergeht. Art. 59 BV, den der Rekurrent in diesem Zusammenhang anruft, ist gegenüber einer bundesgesetzlichen Gerichtsstandsnorm nicht anwendbar.» Es besteht kein Anlass, die Frage heute anders zu entscheiden (vgl. im gleichen Sinne noch SCHLATTER, Schutz der ehelichen Gemeinschaft S. 106 ., Urteile des luzernischen, bernischen und thurgauischen Obergerichts in Zeitschr. des bernischen Juristenvereins Bd. 54 S. 327 Nr. 6, Bd. 56 S. 176; Schweiz. Juristenzeitung Bd. 20 S. 101 Nr. 74, während die in der letzteren Zeitschrift Bd. 14 S, 346 Nr. 305, Bda. 18 S. 212 veröffentlichten Entscheidungen des Strafgerichts BaselStadt und des Obergerichts Zürich sich dagegen und für den allgemeinen Gerichttssand am Wohnsitze des Beklagten aussprechen). Dass die Art. 144, 145 ZGB, worauf in den beiden letzterwähnten Entscheidungen Gewicht gelegt wird, sich im Titel « Ehescheidung » des Gesetzes, Art. 169, 170 dagegen im Titel « Wirkungen der Ehe im allgemeinen, E. Schutz der Gemeinschaft » finden, und dadurch in. einen äusserlichen Gegensatz gebracht sind, steht der im Urteile Morano und im vorliegenden Falle vom bernischen Appellationshof vertretenen Lösung nicht entgegen, wenn die Wesensgleichheit oder doch -verwandtschaît zwischen den am einen und anderen Orte vorgeschenen richterlichen Massregeln eine gleiche Behandlung auch hinsichtlich der Gerichtsstandsfrage als geboten und vom Gesetzgeber vorausgesetzt erscheinen lässt. Auch Art. 145 ZGB hat seine Grundlage in einer Bestimmung des Titels « Wirkungen der Ehe im allgemeinen », nämlich in Art. 170 Abs. 2, der nach Einreichung einer Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe jeden Ehegatten für die Dauer des

Rechtsstreites zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes berechtigt erklärt. Ersf aus der Verbindung mit dieser Bestimmung ergibt sich der wirkliche Sinn des Art. 145 und die Stellung, die dem Richter in dem hier vorgesehenen Verfahren zukommt, indem daraus folgt, dass sich sein Ermessen hinsichtlich der «Notwendigkeit » und Angemessenheit der begehrten Massregeln nicht etwa auch auf die Gestattung des Getrenntlebens selbst, sondern nur auf die Art seiner Durchführung, die nähere Ausgestaltung der weiteren Anordnungen bezieht, die es mit sich bringen muss. Im Falle des Art. 145, wie des Art. 170 Abs. 1 und 3 ZGB handelt es sich demnach sachlich um das Gleiche : die Ordnung der rechtlichen Folgen einer berechtigten Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes durch einen Ehegatten bei noch bestehendem Ehebande und ohne dass eine Trennungder Ehe im Sinne von. Art. 143, 147 erfolgt wäre. Der Unterschied liegt einzig darin, dass im einen Falle (Art. 145) zum Nachweis der Berechtigtheit des Getrenntlebens

schon die Hängigkeit einer Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe. genügt, während im andern (Art. 170 Abs. 1) ein Mehreres, nämlich das Vorliegen von Umständen dargetan werden muss, die ein weiteres Zusammenleben als Gefährdung der Gesundheit, des guten Rufs oder des wirtschaftlichen Auskommens eines Ehegatten erscheinen lassen würden. Dies bringt denn auch das Gesetz schon äusserlich dadurch zum Ausdruck, dass es in Árt. 170 Abs. 1 und 2 die-beiden Tatbestände, - die das Recht zur Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes geben, die Gefährdung im eben erwähnten Sinne und die Einreichung einer Scheidungs- oder Trennungsklage als gleichwertig nebeneinanderstellt und für beide anschliessend bestimmt, dass wenn die Voraussetzungen zu einer solchen Aufhebung gegeben seien, der Richter auf Begehren eines Ehegatten die Unterhaltsbeiträge des einen an den anderen festzusetzen habe, Unter diesen Umständen darf es aber als ausgeschlossen gelten, dass der eidg. Zivilgesetzgeber den Gerichtsstand für die betreffenden Massnahmen verschieden hätte “ geregelt wissen wollen, jenachdem sie im Ánschluss an eine eingereichte Scheidungs- oder Trennungsklage oder ohne solche, ausschliesslich gestützt auf Art. 170 Abs. 1 begehrt werden, und im ersten Falle dem gesuchstellenden Ehegatten die Verfolgung seiner Ansprüche durch Zulassung der Geltendmachung vor dem Richter seines Wohnortes hätte erleichtern, im zweiten dagegen diese Vergünstigung versagen und ihn an den Richter des Wohnortes des beklagten Ehegatten verweisen wollen. Dies umsomehr, als das Vorgehen nach Art. 170 Abs. 1, worauf schon im Urteile Morano hingewiesen wurde, häufig nur eine Vorstufe zur Scheidungsklage bilden wird, mit der dann die betreffenden Verfügungen, saweit nicht ihre Abänderung beantragt und angeordnet wird, zugleich für die Dauer des Scheidungsprozesses die Wirkung vorsorglicher Massregeln im Sinne des Art. 145 annehmen. Der Rekurrent vermag denn auch nicht darzutun noch ist sonst ersichtlich, dass der Zulassung des Gerichtsstandes des Wohnortes des Klägers bei der Scheidungsklage und den damit Zusammenhängenden vorsorglichen Massregeln Erwägungen zugrunde liegen würden, die sich auf den Fall des Art. 170 Abs. 1 nicht ebensogut übertragen liessen und einer gleichen Behandlung desselben entgegenstehen würden. Die verwandtschaftliche Unterstützungspflicht der Art. 328, 329 ZGB

beruht auf ganz anderen Grundlagen und Voraussetzungen als die Unterhaltspflicht zwischen Ehegatten, wie denn auch diese in Art. 328 unter den gegenseitig unterstützungspflichtigen Personen nicht genannt sind, Es kann daher auch aus der Regel des Art. 329 Abs. 3, wonach der Unterstützungsanspruch vor der zusfändigen Behörde des Wohnsitzes des Pflichtigen geltend zu machen ist, entgegen der Ansicht des Rekurrenten, schon deshalb ein Rückschluss für den Tatbestand des Art. 170 Abs. 1 nicht gezogen werden, wie übrigens auch daraus erhellt, dass das Gesetz andererseits für die Vaterschaftsklage, auch die nur auf Unterhaltsbeiträge gerichtete, Mutter und Kind wiederum den Gerichtsstand des Wohnortes der klagenden Partei zur Zeit der Geburt (elektiv neben demjenigen des Wohnsitzes des Beklagten) zur Verfügung stellt.

Sind die Verfügungen nach Art. 169, 170 ZGB, selbst wenn sie die Festsetzung Von vermögensrechtlichen Forderungen eines Ehegatten an den anderen zum Gegenstand haben, dergestalt durch bundesgesetzliche Gerichtsstandsnorm aus dem Kreise der persönlichen Ansprachen im Sinne von Art. 59 BV ausgeschieden worden, so kann aber ihr Erlass durch den Richter eines anderen Ortes als des Wohnsitzes des Beklagten überhaupt, grundsätzlich nicht mehr unter Berufung auf diese Verfassungsvorschrift angefochten werden, auch dann nicht, wenn jene Gerichtsstandsnorm ZUnächst nur internrechtliche Bedeutung haben und auf Ehegatten ausländischer Nationalität nicht sollte er-

D streckt werden können. Wenn ihrer Anwendung auch auf die letzteren Hindernisse entgegenständen, könnten sie unter diesen Umständen jedenfalls nicht in der verfassungsmässigen Garantie des Wohnsitzrichters des Beklagten zugunsten des in der Schweiz wohnhaften Schuldners, sondern nur in davon unabhängigen Vorschriften des internationalen Privat- bezw. Prozessrechtes bestehen.

3. Im angefochtenen Entscheide hat der Appellationshof diese Seite der Frage nicht übersehen. Er geht davon aus, dass nach Art. 32 und 2 des Bundesgesetzes : betreffend die zivilrechtlichen Verhältnisse der Nieder- 4 gelassenen und Aufenthalter (N. u. A. G.) auch der in der Schweiz wohnhafte Ausländer für seine familienrechtlichen Beziehungen dem inländischen Rechte und der inländischen Gerichtsstandsordnung unterstehe, s0- weit nicht dieses Gesetz besonders einen Vorbehalt zugunsten des Heimatrechts und der heimatlichen Gerichtsbarkeil mache. Zu den Materien, für die mangels eines solchen Vorbehalts jene allgemeine Kollisionsregel gelte, gehöre auch die Unterhaltspflicht (Alimentenklage) zwischen Ehegatten (BGE 34 I S. 316). Eine bundesgesetzliche Gerichtsstandsnorm, die für derartige Klagen internrechtlich den Richter des Wohnsitzes des klagenden Ehegatten zuständig erkläre, müsse daher auch gegenüber ausländischen Ehegatten Anwendung finden, mögen nun beide in der Schweiz wohnen oder nur der klagende Teil hier seinen Wohnsitz haben. Seien die schweizerischen Gerichte nach schweizerischer Rechtsauffassung zuständig zur Entgegennahme der Alimentenklage eines in der Schweiz wohnhaften Ausländers gegen seinen im Auslande wohnenden Ehegatten, s0 müsse aber umgekehrt auch die Zuständigkeit des Richters am ausländischen Wohnsitze des Klägers trotz Wohnsitz des Beklagten in der Schweiz anerkannt werden.

Der Rekurs ficht diese Ausführungen unter der VorGerichtsstand; No 35. 951.

aussetzung, dass das ZGB für die Verfügungen nach Art. 169, 170 selbständig den Gerichtsstand des Wohnsitzes des Klägers vorsähe, nicht an : da die angefochtene Entscheidung in dieser Beziehung sich auf das N. u, A. G. stützt, hätte die Anfechtung wohl auch nur durch zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 2 OG und kaum durch staatsrechtlichen Rekurs erfolgen können. Er geht daran einfach vorbei, indem er geltend macht : wenn man auf rolche Klagen den Scheidungsgerichtsstand analog als anwendbar betrachten wollte, wie es der Appellationshof tue, so0 könnte das analog anwendbare Scheidungsrecht alsdann nur das für die betreffenden Ehegatten ‘ geltende sein. Da die Parteien Deutsche seien, wäre massgebend hier im zwischenstaatlichen Verkehr also die Haager Ehescheidungskonvention. Nach ihr, Art. 5, hätte eine Ehescheidungsklage aber im vorliegenden Falle ebenfalls am Wohnsitz des Rekurrenten angestrengt werden müssen, s0 dass auch nur dieser Ort für die Klage auf Gewährung von Unterhaltsbeiträgen in Betracht kommen könnte. Auch die Haager Konvention sei schweiz. Recht im Sinne von Art. 401 Ziff. 2 der berniechen ZPO. E Nun geht aber der Sinn des angefochtenen Entscheides nicht dahin, dass die Zuständigkeit für Verfügungen nach Art. 169, 170 ZGB nach den für Scheidungsklagen massgebenden Grundsätzen zu bestimmen sei. In Frage steht vielmehr die Ausfüllung einer Lücke im Gesetze durch die Annahme eines der Eigenart des in Betracht kommenden Rechtsverhältnisses angepassten besonderen Gerichtsstandes. Der s0 bestimmte Gerichtsstand ist ein eigener, selbständiger, auch wenn er sich am gleichen Orte befindet wie internrechtlich der-Scheidungsgerichtsstand, so dass auch sein Geltungsgebiet in internationaler Beziehung selbständig nach der Natur der betroffenen Ansprüche selbst abgegrenzt werden muss und die Anwendung auf den vorliegenden Fall nicht mit der oben wiedergegebenen Begründung des Rekurses bekämpft werden kann. Auch die Heranziehung der Haager Konvention würde übrigens nicht zu dem vom Rekurrenten behaupteten Ergebnis führen. Einmal] kann nach Art..5 Ziff. 1 der Konvention die Scheidungsklage ausser beim Richter des Wohnsitzes in dem in Ziff, 2 umschriebenen Sinne auch bei der « nach dem Gesetze des Heimatstaates der Ehegatten zuständigen Gerichtsbarkeit » angestrengt werden. Dass dies hier ein anderes Gericht

als das Landgericht Offenburg oder der badische Richter gewesen wäre, wird aber nicht behauptet. Sodann eröffnet Art. 5 Ziff. 2 die Möglichkeit der Erhebung der Klage auch beim Richter des letzten gemeinsamen ehelichen Wohnsitzes, wenn die Verlegung des Wohnortes von dort erst nach Eintritt eines Scheidungs- oder Trennungsgrundes erfolgt ist, ein Fall, der hier nach den Akten vorliegen würde. Letzter gemeinsamer Wohnsitz der Ehegatten Otto war aber unbestrittenermassen Oberweier im Landgerichtskreise Offenburg.

4. Dass die Rekursbeklagte hier und nicht an ihrem Wohnsitze Freiburg i. B. als dem Orte geklagt hat, wo sich nach der vom Appellationshof für das interne schweizerische Recht angenommenen und anzunehmenden Regel der Gerichtsstand befunden haben würde, ist unerheblich, sobald beide Orte, der Wohnsitz der Klägerin zur Zeit der Klage und der letzte gemeinsame Wohnsitz in Deutschland lagen. Unter dem « nach den Grundsätzen des schweizerischen Rechts zuständigen Gerichte » in Art. 401 Ziff. 2 der bernischen ZPO braucht nicht notwendig der Richter des Ortes verstanden zu werden, wo nach der schweizerischen Rechtsordnung ein gleicher Prozess in der Schweiz hätte durchgeführt werden müssen. Die Vorschrift kann sehr wohl, jedenfalls ohne Willkür auch bloss dahin ausgelegt werden, dass das Urteil von einem Gerichte eines Staates erlassen sein muss, dem nach den in der Schweiz über die internationale Abgrenzung der JurisdikGerichtsstand, N® 35. 253 tionsgewalten herrschenden ÄAnschauungen Gerichtsbarkeit über die Parteien für den streitigen Anspruch zukam, während die andere Frage, vom Richter welchen Ortes innert dieses Staates das Urteil ausging, sobald einmal die ausländische und nicht die schweizerische Justizhoheit gegeben war, für den Vollstreckungsstaat keine Rolle spiele und ausschliesslich die interne Zuständigkeitsordnung des Urteilsstaates berühre. Nur vom beschränkten Gesichtspunkte der Willkür und Rechtsverweigerung aus kann aber das Bundesgericht die vom Appellationshof in dieser Beziehung vertretene Auffassung nachprüfen, da die Ordnung der Voraussetzungen für die Vollstreckung ausländischer Urteile, von den aus Art. 59 BV sich ergebenden Schranken und staatsvertraglichen Vereinbarungen abgesehen, ausschliesslich Sache der kantonalen Gesetzgebung ist. Jene (auch im Kommentar LEUCH zum Gesetze vertretene) einschränkende Interpretation des Art. 401 Ziff. 2 ZPO und nicht die irrtümliche Voraussetzung, dass die Rekursbeklagte bei Erhebung der Klage noch in Oberweier, Landgerichtskreis Offenburg gewohnt habe, ist es aber, die dem angefochtenen Entscheide zugrunde liegt, wie siìich unzweideutig aus Erw. 3 am Schlusse desselben ergibt («kann nicht zweifelhaft sein, dass die Klägerin im fraglichen Zeitpunkt i n Deutschlandfalso nicht etwa in Offenburg bezw. Oberweier] domiziliert war »). Sachlich befindet sich der Appellationshof damit in Übereinstimmung mit einer

für den internationalen Rechtsverkehr immer mehr zum Durchbruch kommenden Ansicht, die u. a. auch den Vorschlägen der Haager Konferenz von 1925 zur Frage der internationalen Urteilsvollstreckung zugrunde liegt (vgl. MEBz, Die 5. Haager Konferenz für intern. Privatrecht S. 34, 48, ferner Annuaire de l’Institut de droit international 1921 S. 39). Im vorliegenden Falle bestehen gegen diese' Lösung umsoweniger Bedenken, als das Oberlandesgericht Karlsruhe, dessen Urteil vollstreckt

werden soll, das zuständige - Gericht zweiter Instanz zugleich auch für den Wohnsitz der Klägerin, Freiburg LL Breisgau war und das materiell anwendbare Recht bei einer Klage hier oder in Offenburg das gleiche blieb.

9. Die Frage, ob wirklich der Beklagte zur Zeit der Erhebung oder Zustellung der Klage schon Wohnsitz im Rechtssinne in der Schweiz hatte oder nicht sein deutscher Wohnsitz (in Oberweier) damals noch als fortbestehend angesehen werden dürfte und müsste, braucht daher nicht geprüft zu werden, wie auch der Appellationshof sie offengelassen hat.