69 IV 54

I. i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Calori.

1. Art. 272 Abs. 1 BStrP. Die Frist zur Einreichung der Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein berichtigres Urteil làuft von der Eròfinung der Berichtigung an, soweit erst durch diese die Beschwer eintritt (Erw. 1).

2. Die gemàss Art. 68 Ziff. 2 StGB auszufallende Strafe isv Zusatzstrafe (Erw. 2).

3. Fiir Taten, welche nack einer friiheren Verurteilung begangen worden sind, gilt Art. 68 Ziff. 2 StGB selbst dann nicht, wenn die friihere Strafe noch nicht verbiisst ist (Erw. 3).

4, Wenn von mehreren gleichzeitig zu beurteilenden Taten ein Teil vor und ein Teil nach einer friiheren Verurteilung begangen worden ist, sind sie durch eine Gesamtstrafe zu siihnen, welche das friihere Urteil bestehen lasst. Grundsàtze fiir die Bemessung dieser Gesamistrafe (Erw. 4).

1. Art. 272 al. 1 PPF. Le délai pour se pourvoir contre un jugement rectifié court du jour de la communication de la rectification, dans la mesure du moins où c'est la notification qui motive le pourvoi (consid. 1).

2. La peine è appliquer en vertu de l’art. 68 ch. 2 CP est une . peine complémentaire (consid. 2).

3. L'art. 68 ch. 2 CP n'est pas applicable aux faits postérieurs à une précédente condamnation, méme si la peine précédente ì na pas encore été subie (consid. 3). sà 4. Si parmi les faita sur lesquels le j est appelé è se prononcer simultanément sont les “na antérieure, les autres postérieure à une précédente condamnation, ils doivent étre réprimés par une peine globale qui laissera subsister le jugement antérieur. Principes applicables au calcul de cette peine (consid. 4).

1. Art. 272 cp. 1 PPF. Il termine per ricorrere contro una sentenza rettificata decorre dal giorno della comunicazione della rettifica, almeno nella misura in cui la rettifica motiva il ricorso (consid. 1).

2. La pena applicabile in virtù dell’art. 68 cifra 2 CP è una pena complementare (consid. 2). o 3. L’art. 68 cifra 2 CP non è applicabile ai fatti posteriori ad una precedente condanna anche se la pena precedente non è stata ancora scontata sconsid. 3).

4. Se tra i fatti, sui quali il giudice è chiamato a pronunciarsi simultaneamente, gli uni sono anteriori, gli altri posteriori ad una precedente condanna, essi debbono essere repressi mediante una pena globale che lascerà sussistere il giudizio anteriore. Principi applicabili al calcolo della pena globale (consid. 4). . i A. — Viktor Calori wurde am 13. August 1942 vom Strafgericht Basel-Stadt wegen Diebstahls zu zehn Monaten Gefingnis verurteilt. Zum Teil vorher, zum Teil nachher beging er weitere Diebstahle. Sie bildeten Gegenstand eines Urteils des gleichen Gerichtes vom 30. Oktober 1942. «Fiir die vor dem 13. August 1942 begangenen Handlungen » — fiihrt das Strafgericht aus — « ware somit gemiss Art. 68 Ziff. 2 eine Zusatzstrafe zu den bereits ausgesprochenen zehn Monaten Gefiingnis auszusprechen, fir die Vorkommnisse nach diesem Datum hingegen auf eine selbstàndige Strafe zu erkennen. Unter Beriicksichtigung dieser rechtlichen Grundlagen ist nun gemàss Art. 68 Ziff. 1 fir beides eine Gesamtstrafe festzusetzen. » Der Urteilsspruch lautet dahin, Calori werde des fortgesetzten Diebstahls schuldig erklaàrt und gemass Art. 137 Ziff. 2, 68 Ziff. 2 und Ziff. 1, 55 StGB zu einem Jahr Gefàngnis und zu Landesverweisung auf die Dauer von fiinf Jahren verurteilt.

Dieses Urteil wurde auf Appellation des Verurteilten und der Staatsanwaltschaft vom Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 16. Dezember 1942 ohne neue Motive bestaitigt.

B. — Am 15. Marz 1943 teilte der Vertreter der Staatsanwaltschaft dem Appellationsgericht mit, dass er 56 Straîgesetzbuch, N° I1.

erfahren habe, im Strafvollzugsregister sei fiir Calori nur eine Strafe von zwòlf Monaten eingetragen. Er bezeichnete dies als Irrtum, denn Calori habe zehn und zwéòlf Monate Gefangnis zu verbiissen. Fiir den Fall, dass das Gericht anderer Ansicht sei, stellte er ein Erlauterungsgesuch. Dieses wurde vom Appellationsgericht am 9. April 1943 folgendermassen beschieden :

«Das Urteil des Strafgerichts vom 30. Oktober 1942 weist unter « Strafzumessung » ausdriicklich auf StGB Art. 68 Ziff. 1 hin. In diesem Zusammenhang spricht es von einer Gesamtstrafe, die fir die vor und nach dem 13. August (Datum des ersten Urteils) begangenen Delikte auszusprechen sei. Das Appellationsgericht hat daher das Urteil des Strafgerichts vom 30. Oktober 1942 in der Meinung bestàtigt, dass dieses Urteil eine Gesamtstrafe von 12 Monaten Gefàngnis fiir die vom Strafgericht am 13. August und 30. Oktober 1942 abgeurteilten Delikte festsetze. » C. — Innert der Beschwerdefrist seit Zustellung dieses Bescheides reichte die Staatsanwaltschaft die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom 16. Dezember 1942 ein. Sie beantragt, es sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an das Appellationsgericht zuriickzuweisen.

D. — Der Beschwerdefiihrer beantragi Abweisung der Beschwerde, Der Kassationshof zieht in Erwigung :

1. — Das Urteil des Strafgerichts als erster Instanz geht davon aus, dass die zu beurteilenden Handlungen teils vor, teils nach dem Urteil vom 13. August 1942 begangen wurden ; fiir die erstern wire eine Zusatzstrafe, fir die letztern eine selbstindige Strafe auszusprechen. Unter den vor dem Urteil vom 13. August 1942 begangenen versteht das Strafgericht nur die an diesem Tage nicht beurteilten, sonst kònnte es fiir sie (« fiir die erstern ») nicht an eine Zusatzstrafe gemiass Art. 68 Ziff. 2 StGB Strafgesetzbuch, N° Il. 57 denken, denn eine solche setzt den Fortbestand des bereits gefallten Urteils voraus. Wenn es dann fortfàhrt : « Unter Beriicksichtigung dieser rechtlichen Grundlage ist nun geméss Art. 68 Ziff. 1 fur beides eine Gesamtstrafe festzusetzen », so sind daher unter « beides » die vor dem 13. August 1942, ohne die damals bereits beurteilten, und die. nach diesem Urteil begangenen Handlungen zu verstehen. Dieser Sinn wird durch die Anfiihrung von Art. 68 Ziff. 2 StGB im Urteilsspruch bestàtigt. Wenn fiir alle vor und nach dem 13. August 1942 begangenen Handlungen eine Gesamtstrafe ausgefallt worden ware, so wàre der Hinweis auf diese Bestimmung sinnlos ; ist die Gesamtstrafe aber nur fir die im ersten Urteil nicht mitbeurteilten und fiir die spàteren Handlungen ausgefàllt, so hat die Bezugnahme auf Art. 68 Ziff. 2 neben Ziff. 1 den Sinn, dass jene bei Festsetzung der Gesamtstrafe nur. mit einer nach Ziff. 2 bemessenen Strafe beriicksichtigt seien. Seinem Wortlaut nach berihrt also das Urteil des Strafgerichts vom 30. Oktober 1942 und mithin auch das Bestàtigungsurteil des Appellationsgerichts vom 16. Dezember 1942 das Urteil des Strafgerichts vom 13. August 1942 nicht ; sie lassen die damals ausgesprochene neben der neuen Strafe bestehen. So hatte ibrigens laut seinen Ausfuihrungen in der Beschwerdeantwort auch der Verurteilte selbst das Urteil des Strafgerichts verstanden.

Der Erlauterungsbescheid des Appellationsgerichtes vom 9. April 1943 bringt somit in Wirklichkeit nicht Licht in ein unklares, zweideutiges Urteil, sondern er làuft auf eine Berichtigung hinaus. Er gibt dem Urteil vom 16. Dezember 1942 einen Sinn, welcher seinem Wortlaut nicht. entspricht, wenn es auch der Sinn ist, den das Appellationsgericht von Anfang an hineinlegen wollte.

Obschon die Berichtigung zuriickwirkt, d. h. das berichtigte Urteil das von Anfang an giiltige ist, laufen die Fristen zur Ergreifung der Rechtsmittel gegen dasselbe von der Berichtigung sn, soweit erst durch sie die Beschwer eintritt. Das ist ein einieuchtender, auch im Zivilprozess 58 Strafgesetzbuch. N° 1lI.

giltiger Grundsatz. Hier hatte der òffentliche Ankliger vor der Berichtigung keinen Anlass zur Weiterziehung des Urteils. Der Anlass ergab sich fi ihn in dem Umfange, als er das Urteil anficht, erst durch die Berichtigung. Die von hier an gerechnete Beschwerdefrist hat er gewahrt. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher einzutreten.

2. — Hat der Richter eine mit Freiheitsstrafe bedrohte Tat zu beurteilen, die der Taàter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat zu Freiheitsstrafe verurteilt worden ist, so bestimmt der Richter die Strafe so, dass der Tater nicht schwerer bestraft wird, als wenn die mebhreren strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wàren (Art. 68 Ziff. 2 StGB). Der Kassationshof hat bereits entschieden, dass bei Anwendung dieser Bestimmung das frilhere Urteil nicht aufzuheben, sondern fiir die spàter beurteilten Handlungen eine Zusatzstrafe auszufallen ist (BGE 68 IV 11; ferner Urteil vom 28. Mai 1943 i. S. Diiringer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Ziirich). An dieser Auffassung ist festzuhalten. Ihre Richtigkeit wird nicht dadurch widerlegt, dass der Tàter schon dann strenger bestraft sei, wenn er zwei statt nur eine Strafe zu verbiissen hat (vgl. WAIBLINGER, ZStR 57 97). Dass die Grundstrafe und die Zusatzstrafe zusammen strenger seien als eine gleichartige und ihnen an Dauer gleichkommende Gesamtstrafe, laàsst sich nicht ein firr allemal behaupten. Und wenn sie es wàre, miisste die Zusatzstrafe. soweit herabgesetzt werden, dass das Gleichgewicht mit der Gesamtstrafe, welche bei gleichzeitiger Beurteilung ausgefalit worden wire, hergestellt wire, wie es Art. 68 Ziff. 2 StGB haben will. Auch das éffentliche Interesse am einheitlichen Strafvollzug verbietet die Zusatzstrafe nicht, denn einerseits verhindert eine solche den einheitlichen Strafvollzug nicht immer, und anderseits wiirde auch eine Gesamtstrafe ibn nicht ausnahmslos gewàhrleisten, nàmlich dann nicht, wenn der Vollzug der friiheren Strafe schon begonnen hat und die Gesamtstrafe anderer Art wire (weil die neu entdeckten Handlungen eine schwerere Strafart erforderten als die bereits beurteilten) oder durch einen anderen Kanton vollzogen werden miisste (weil in einem anderen Kanton beurteilt). 3. — Dass eine nach der ersten Verurteilung begangene Tat fur sich allein die Aufhebung des ersten Urteils und die Ausfallung einer Gesamtstrafe nicht zur Folge haben kann, ja nicht einmal Anlass zu einer blossen Zusatzstrafe gibt, sondern mit einer selbstàndigen Strafe gesiihnt wird, steht nach dem Wortlaut des Art. 68 StGB ausser Frage. Das Strafgesetzbuch weicht in dieser Beziehung bewusst von gewissen friiheren kantonalen Rechten ab, welche die nach der Verurteilung, aber vor dem Vollzug der Strafe

begangene neue Tat durch eine jene Strafe mitumfassende Gesamtstrafe silhnen liessen (baselstàdtisches StGB § 46, zircherisches StGB § 69). Die Zusammenfassung der bereits ausgefàliten mit der fiir die spàter begangene Tat verwirkten Strafe kònnte zu einer Privilegierung der nach der ersten Verurteilung begangenen Tat fiihren. Dies dann, wenn fiir die erste Tat die angedrohte Héchststrafe ausgesprochen worden ist und die neue fiir sich allein wiederum die Héchststrafe verdienen wiirde ; die Anwendung des Art. 68 StGB hatte zur Folge, dass statt dessen bloss die Hilte der friiheren Strafe zugesetzt werden diirfte. Eine so fragwiirdige Ordnung miisste ausdriicklich vorgeschrieben sein, damit sie als Wille des Gesetzes hingenommen werden kénnte. ° 4. — Darf die erste Strafe weder dann aufgehoben werden, wenn der zweite Richter iiber eine vor der ersten Verurteilung, noch dann, wenn er iiber eine erst nachher veriibte Tat urteilt, so ist nicht ersichtlich, warum er es dann tun miisste, wenn er sowohl fiir eine vor, als auch fur eine nach der ersten Verurteilung begangene Tat zu strafen hat. Das Appellationsgericht fiihrt fiir seine Auffassung keine Griinde an. Sie hatte zur Folge, dass in Fallen, in denen schon die vor der ersten Verurteilung begangenen Taten (die beurteilten inbegriffen) fir sich allein die angedrohte, im Sinne des Art. 68 Ziff. 1 StGB 60 Strafgosetzbuch. N° 11.

verschaàrfte Hochststrafe verdienen wiirden, die nach der ersten Verurteilung veriibte Tat unvergolten bliebe ; und dies nur deshalb, weil' zufàllig das erste Urteil nicht alle vor der ersten Verurteilung begangenen Taten erfasste; hatte es alle erfasst, so bliebe es bei jenem Urteil und die nachher begangenen Taten miissten mit einer selbstàndigen Strafe belegt werden. Solche vom Zufall abhingende ungleiche Behandiung kann das Gesetz nicht wollen.

Dem Willen des Gesetzes, den Tater fiir die beurteilte und fiir die vor dem Urteil begangene Tat zusammen nicht schwerer zu bestrafen, als wenn sie gleichzeitig beurteilt worden wàren, kann ohne Aufhebung des friiheren Urteils auch dann Rechnung getragen werden, wenn mit der vorher begangenen auch noch eine nachher begangene Tat zu beurteilen ist. Entweder fallt man die Zusatzstrafe, welche fiir die vor der ersten Verurteilung begangene Tat verwirkt ist (Art. 68 Ziff. 2), selbstàndig aus, oder man fasst sie mit der Strafe fur die nach der ersten Verurteilung veritbte Tat zu einer Gesamtstrafe im Sinne des Art. 68 Ziff. 1 StGB zusammen.

Welche dieser beiden Léòsungen den Vorzug verdiene, hat der Kassationshof in der am 28. Mai 1943 beurteilten Sache Diiringer offen gelassen. Heute erscheint die letztgenannte Lòsung als zutreffend. Sie entspricht dem Sinne des Art. 68 Ziff. 1 StGB, ohne Art. 68 Ziff. 2 zu missachten. Bei Wiirdigung der Frage, welches die schwerste Tat und welches ihre Strafe ist, hat der Richter zu erwigen, dass die vor der ersten Verurteilung begangene Tat, wenn sie allein zu beurteilen wire, keine selbstàndige, sondern im Sinne des Art. 68 Ziff. 2 StGB eine zusatzliche Strafe verdiente. Das Mass derselben entscheidet, ob die vor der ersten Verurteilung begangene Tat schwerer ist als die nachher ‘begangene. Wenn ja, ist ihre Dauer mit Riicksicht auf die nachher begangene Tat angemessen zu erh6hen. Ist dagegen die nach der ersten Verurteilung begangene Tat die schwerere, so ist von der fiir diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und ihre Dauer wegen der Strafgesetzbuch. N° ll. 61 vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erh6hen, und zwar hòchstens um soviel, dass die vor der ersten Verurteilung begangene Tat im Verbhaltnis zu der im ersten Urteil geahndeten im Sinne des Art. 68 Ziff. 2 als zusàtzlich gesiihnt erscheint. In beiden Fallen, D. h. sowohl wenn die vor, als auch wenn die nach der ersten Verurteilung begangene Tat die schwerere ist, muss die nach der ersten Verurteilung begangene Tat so in Rechnung gestellt werden, dass sie im VerbaAltnis zu der bereits beurteilten nicht bloss eine zusatzliche, sondern eine selbstàndige Sihne erhiilt.

Diese Lésung bietet auch fiir die Bestimmung des Gerichtsstandes keine Schwierigkeiten. Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten veriibter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind die Behérden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat veriibt worden ist, auch fiir die Verfolgung und die Beurteilung der andern Taten zustàndig (Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Bei Beurteilung der Frage, welches die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat ist, ist auf die Strafdrohung abzustellen, wie sie fiir die Tat als solche lautet. Das Bundesgericht hat bereits entschieden, dass die Strafdrohung, wie sie Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB versteht, nicht die durch Riickfall und Zusammentreffen strafbarer Handlungen verscharfte ist (BGE 69 IV 35). Entsprechend hat die vor der ersten Verurteilung veriibte Tat bei der Bestimmung des Gerichtsstandes als mit derjenigen Strafe bedroht zu gelten, welche das Gesetz fir Taten der betreffenden Art ohne Riicksicht auf Art. 68 Ziff. 2 StGB androht.

5. — Die Vorinstanz hat daher fiir die vor und die nach dem 13. August 1942 veriibten Handlungen mit Ausnahme der am genannten Tage abgeurteilten eine Gesamtstrafe auszusprechen, welche den vorstehenden Erwigungen entspricht und die vom Strafgericht von Basel-Stadt am 13. August 1942 ausgefàliten zehn Monate. Gefàngnis unangetastet lisst.

62 Strafgesetzbuch, N° 12.

Demnach erkenni der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 16. Dezember 1942/9. April 1943 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwigungen an die Vorinstanz zuriickgewiesen.