BGE 78 IV 105

am 15. November 1951 beide Angeklagten von dieser 1. - Nach Art. 253 Abs. 1 StGB ist strafbar, «wer Anklage frei, mit der Begründung, Art. 253 StGB sei durch Täuschung bewirkt, da~s ein Beamter oder eine nicht anwendbar, weil der Notar nicht die Tatsache selbst, Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tat- sondern nur die rechtsgeschäftliche Erklärung darüber sache unrichtig beurkundet, namentlich eine falsche Un- beurkundet habe. Er habe die Wahrheit der ihm gemachten terschrift oder eine unrichtige Abschrift beglaubigt )). Angaben nicht zu überprüfen. Es heisse denn auch im Das Bundesgericht hat schon in einem Urteil vom 8. Kaufvertrag, der Kaufpreis sei auf Fr. 133,333,35 , fest- Dezember 1951 in Sachen Spörli und Beck {ZBGR 33 77) gesetzt ' worden, und hinsichtlich der Regelung des entschieden, dass diese Bestimmung nicht nur für die

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Erschleichung von Bescheinigungen gilt, die den beispiels- d. h. Schrift, die bestimmt oder geeignet ist, eine Tatsache weise aufgezählten ähnlich sind (Beglaubigungen), sondern von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (Art. 110 Zi:ff. 5 für alle öffentlichen Beurkundungen, namentlich auch für StGB), ist nicht bloss die Formel, sondern das ganze Kaufverträge, die ein Grundstück betreffen (Art. 216 OR). Schriftstück über den Kaufvertrag. Der Notar genügte Dabei wurde offen gelassen, und es kann auch heute offen seiner Pflicht, diesen öffentlich zu beurkunden, nicht, wenn bleiben, ob in Fällen, wo die falsche Beurkundung nur der Sinn seiner Tätigkeit nicht darin bestünde, Beweis für deshalb erschlichen wird, um öffentliche Abgaben zu hin- alle in der Schrift bezeugten, den Kaufvertrag ausmachen- terziehen oder die Umgehung von Höchstpreisvorschriften den Tatsachen zu schaffen. Ob das kantonale Recht ihn zu vertuschen, das Verbrechen des Art. 253 durch die anweist, seine Unterschrift bloss unter eine Formel zu nach kantonalem Abgaberecht oder nach den eidgenössi- setzen in der Meinung, dass für die Richtigkeit des übrigen schen Bestimmungen über die Bodenspekulation verwirkte Inhaltes der Schrift nur die Vertragsparteien einzustehen Strafe abgegolten wird. hätten, ist unerheblich. Die bundesrechtlichen Begriffe des

2. - Das Bundesgericht hat in Sachen Spörli und Beck Beurkundens und der Urkunde, insbesondere auch der die Auffassung widerlegt, dass der Notar, der einen Kauf- öffentlichen Urkunde (Art. 110 Ziff. 5 StGB, Art. 9 ZGB), vertrag öffentlich beurkundet, nur die in der Beurkun- verlangen nicht eine Unterschrift oder ein ähnliches dungsformel bezeugten, von ihm unmittelbar sinnlich Beglaubigungsmittel (vgl. BGE 70 IV 171). Dass Formel wahrgenommenen Vorgänge verurkunde, insbesondere die und Vertragsbestimmungen eine Einheit, eben eine öffent- Tatsache, dass die Parteien vor ihm bestimmte Erklärun- liche Urkunde über einen Kauf bilden, kommt übrigens gen abgegeben haben. An dieser Rechtsprechung ist im vorliegenden Falle in der Formel selbst zum Ausdruck, festzuhalten. welche die Schrift einleitet und abschliesst : << Kund und Der Notar fügt nicht einem von den Parteien selber zu wissen sei hiemit, dass vor mir dem unterzeichneten beurkundeten schriftlichen Vertrage - der in dieser Form öffentlichen Notar des Kantons Basel-Stadt folgender übrigens nicht gültig sein könnte - eine zur Erhöhung Kaufvertrag abgeschlossen worden ist:... Urkundlich der Glaubwürdigkeit einzelner Tatsachen bestimmte For- dessen ist dieser Kaufvertrag nach Vorlesung und Geneh- mel bei, etwa wie es die Urkundsperson tut, die eine migung von den Komparenten und hernach von mir dem Unterschrift beglaubigt, sondern seine Aufgabe besteht Notar unter Beisetzung meines amtlichen Siegels unter- darin, die Schrift als Ganzes in einem bestimmten Ver- zeichnet worden. >> fahren herzustellen, das sie zur öffentlichen Urkunde über Die Begriffe des Beurkundens und der öffentlichen den Kaufvertrag im Sinne desArt. 216 OR und damit Urkunde setzen auch nicht voraus, dass die Urkundsperson den Vertrag erst gültig macht. Alle Tatsache von rechtlicher die festgehaltenen Tatsachen mit eigenen Sinnen unmittel- Bedeutung, über welche die Schrift Auskunft gibt, wer- bar wahrgenommen habe. Der Zivilstandsbeamte, der eine den vom Notar (öffentlich) beurkundet, gleichgültig, ob Geburt in das Register einträgt, beurkundet sie, ohne er die Vertragsbestimmungen mitunterschreibt oder ob sie gesehen zu haben ; er verlässt sich auf die Angaben seine Unterschrift nur eine diese Bestimmungen einrah- dessen, der sie anzeigt. Der Notar, der eine öffentliche

mende oder ihnen angehängte Formel deckt. Beurkunden Urkunde über einen Vertrag errichtet, beurkundet alle (constater dans un titre, attestare in un documento) heisst zum Zustandekommen des Vertrages nötigen Tatsachen. eine Urkunde anfertigen (BGE 72 IV 72), und Urkunde, Soweit er sie nicht sinnlich unmittelbar wahrnimmt, ver-

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lässt er sich auf die Angaben der Parteien oder ermittelt Diese Aufgabe wird ihnen durch Art. 253 StGB erleicht-ert, sie durch Schlussfolgerungen aus sinnlich wahrnehmbaren der den Parteien unter Androhung von Strafe verbietet, Tatsachen. Insbesondere beurkundet er nicht nur die die Urkundsperson über die zu beurkundenden Tatsachen Erklärungen, sondern auch den Willen der Parteien. Der zu täuschen. öffentlich beurkundete Vertrag ist kein blosses Protokoll Es liesse sich denn auch mit dem Zwecke, den das über abgegebene Erklärungen. übereinstimmende Äusse- Gesetz durch das Erfordernis der öffentlichen Beurkun- rungen allein können in Fällen, wo jede Partei weiss, dass dung verfolgt, nicht vereinbaren, wenn nur die abgege- das Erklärte mit dem Willen der Gegenpartei nicht über- benen Erklärungen, nicht der Vertrag als Ganzes als einstimmt, auch gar nicht vertraglich binden (Art. 18 öffentlich beurkundet zu gelten hätten. Das würde be- Abs. 1 OR). Indem der Notar feststellt, dass die Parteien deuten, dass der in Art. 9 ZGB vorgesehene volle Beweis, mit dem Willen, einen Vertrag abzuschliessen, bestimmte den die Urkunde für die durch sie bezeugten Tatsachen Erklärungen abgegeben und entgegengenommen haben, bis zum Nachweis der Unrichtigkeit ihres Inhaltes erbringt, bekräftigt er daher auch, dass diese Erklärungen mit dem nur für die abgegebenen Erklärungen gälte. Wer den Willen der Parteien übereinstimmen (W#lensäusserungen Abschluss des Vertrages nachweisen wollte, könnte das sind: Art. 1 Abs. 1 OR) und dass jede die Erklärung der durch Vorlegung der Urkunde allein nicht tun; er müsste andern als Ausdruck ihres wirklichen Willens auffasst. immer auch beweisen, dass die verurkundeten Erklärun- Weiss er, dass die Parteien etwas erklären, was ihrem gen dem wirklichen Willen der Parteien entsprachen. Auch Willen nicht entspricht, und dass jede Partei die Erklärung Dritte könnten sich nicht darauf verlassen, dass bis zum der andern als nicht ernst erkennt, so darf er die Erklärun- Beweis des Gegenteils der Vertrag überhaupt oder mit gen nicht als Ausdruck ihres Vertragswillens beurkunden, dem angegebenen Inhalt zustande gekommen sei. Die sonst macht er sich nach Art. 317 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Rechtssicherheit, die durch das Erfordernis der öffentlichen der vorsätzlichen Urkundenfälschung (Falschbeurkundung) Beurkundung gewährleistet werden soll, bestünde nicht ;

schuldig. Tut er es nicht bewusst und gewollt, aber aus die Urkunde hätte im wesentlichen bloss den Wert eines pflichtwidriger Unvorsichtigkeit, so ist er wegen Fahr- in einfacher Schriftlichkeit festgelegten Vertrages mit lässigkeit mit Busse strafbar (Art. 317 Ziff. 2 StGB). Das beglaubigten Unterschriften. Gesetz verpflichtet ihn zur Umsicht. Er hat mit den ihm 3. - Unrichtig war im vorliegenden Falle die Angabe zur Verfügung stehenden Mitteln zu erforschen, ob das, in den Vertragsbestimmungen, der Kaufpreis sei auf was die Parteien erklären, auch ihrem Willen entspricht Fr. 133,333.35 festgesetzt worden. Bloss die Verkäuferin und daher als Ausdruck des Vertragswillens hingestellt Emilie Kaempf und möglicherweise auch der als Stroh- werden darf. Die Kantone, denen das Bundesrecht die mann des Käufers vorgeschobene Lotz waren der Meinung, Durchführung der öffentlichen Beurkundung anvertraut er betrage soviel; Günther und die im Namen der Ver- hat, haben denn auch zum Teil in ihren Vorschriften diese käuferin verhandelnden Personen (Meier und die Töchter Pflicht der Urkundsperson ausdrücklich erwähnt und der Verkäuferin) waren sich im klaren, dass der Käufer umschrieben. So bestimmt z. B. § 3 des basel-städtischen nur auf Fr. 123,333.35 verpflichtet sein sollte. Unrichtig Notariatsgesetzes vom 27. April 1911, dass die Notare war auch die Angabe, die Verkäuferin anerkenne gemäss bei der Beurkundung rechtsgeschäftlicher Erklärungen Quittung vom 21. Januar 1949, eine Anzahlung von << den Willen der Parteien sorfältig zu ermitteln >> haben. Fr. 10,000.- an den.Kaufpreis erhalten zu haben; denn S AS 78 IV - 1952

ll4 Strafgesetzbuch. N° 27. Strafgesetzbuch. No 27. llö dieser Angabe konnte im Rahmen der verurkundeten bestimmte Tatsache liegt, wie der Kassationshof schon Vertragsbestimmungen vernünftigerweise kein anderer wiederholt ausgeführt hat, nicht nur vor, wenn die Schrift Sinn beigele~ werden, als dass der Inhalt der Quittung vollen und unwiderlegbaren Beweis für die Tatsache den Tatsachen entspreche, d. h. dass die Verkäuferin die schafft, sondern schon dann, wenn sie bestimmt (oder Fr. 10,000.- tatsächlich erhalten habe. Der Notar hat geeignet) ist, überhaupt die Rolle eines Beweismittels zu denn auch die beiden Beschwerdegegner ausdrücklich spielen. Das trifft hier zu, wo in der Urkunde ausgeführt gefragt, ob dem wirklich so sei. wurde, der Kaufpreis sei auf Fr. 133,333.35 festgesetzt Die falschen Angaben sind im Sinne des Art. 253 StGB worden und die Veräusserir_i anerkenne, daran schon eine << beurkundet )) worden. Zwar ist eine schriftliche Lüge nur Anzahlung von Fr. 10,000.- erhalten zu haben. Es wäre dann Falschbeurkundung, wenn die Schrift bestimmt oder selbst dann nicht anders, wenn die öffentliche Urkunde geeignet ist, die vorgelogene Tatsache zu beweisen (BGE über den Kauf eines Miteigentumsanteils an einem Grund- 72 IV 72, 139; 73 IV 50, 109), und geht die Rechtsprechung stück einen Kaufpreis überhaupt nicht zu erwähnen der II. Zivilabteilung des Bundesgerichtes dahin, dass die brauchte. Denn tatsächlich haben Parteien und Urkunds- Angabe der Kaufpreisrestanz in der öffentlichen Urkunde person einen solchen als Teil des Vertragsinhaltes ange- genüge, weil die Öffentlichkeit kein schutzwürdiges Inter- geben und damit dieser Angabe, so wie sie niedergeschrie- esse daran habe, dass der Kaufpreis in der Urkunde bJm wurde, Beweisbestimmung verliehen. Dass die Be- genau aufgedeckt werde (BGE 50 II 147). Dass die Nen- schwerdegegner einig waren, nicht die öffentliche Urkunde, nung eines « Kaufpreises )) als wesentlichen Bestandteils sondern die tatsächlich getroffene Vereinbarung solle unter des Kaufes unerlässlich ist, nimmt jedoch auch dieses ihnen Recht .schaffen, ändert nichts. Solche subjektive Urteil an und ergibt sich namentlich aus der Rechtspre- Vorbehalte können einer Schrift die objektive Beweis- chung der I. Zivilabteilung, wonach nicht nur die Ver- bestimmung nicht nehmen, die ihr die Parteien nach

pflichtung zur Eigentumsübertragung am Grundstück, Zweck und Aufmachung der Schrift bewusst und gewollt sondern der Kauf als Ganzes mit allen seinen für das Ge- verliehen haben. Das hat der Kassationshof für den Fall schäft wesensnotwendigen Willenserklärungen (essentialia eines schriftlich niedergelegten simulierten Mietvertrages negotii) öffentlich beurkundet werden muss, ja darüber entschieden (nicht veröffentlichtes Urteil vom 10. März hinaus sämtliche im Einzelfall wesentlichen Vertragsbe- 1951 i. S. Baumgartner) und kann, wie er schon in Sachen stimmungen der Beurkundung bedürfen (BGE 68 II 233). Spörli und Beck ausgeführt hat, bei der Aufnahme unwah- Die von der II. Zivilabteilung gemachte Einschränkung, rer Vertragsbestimmungen in eine öffentliche Urkunde wonach die öffentliche Urkunde, damit der Vertrag zivil- nicht anders sein. Es handelt sich nicht etwa um Angaben, rechtlich gültig sei, den Kaufpreis nicht in seiner vollen die, wie z. B. der Heimatort der Parteien, trotz Aufnahme Höhe anzugeben brauche, es vielmehr genüge, wenn der in die Vertragsurkunde nicht Gegenstand der Beurkun- richtige Betrag auf Grund der öffentlichen Urkunde in dung bilden sollen. Wenn ein Vertrag öffentlich beurkundet Verbindung mit anderen Beweismitteln bestimmt werden wird, sind alle Abmachungen, welche die Beteiligten als könne, schliesst die Beweisbestimmung der öffentlichen Vertragsbestimmungen aufnehmen lassen, Gegenstand der Urkunde nicht aus, sondern bedeutet bloss, dass diese Beurkundung. Auch im vorliegenden Falle war es nicht Urkunde nicht einziges Beweismittel zu sein brauche. Eine anders ; gerade weil die Beschwerdegegner in der öffentli- Urkunde im Sinne des Art. 110 Ziff. 5 StGB über eine chen Urkunde ein Mittel sahen, Dritte und die Verkäuferin

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selbst über die Höhe des Kaufpreises zu täuschen, haben Höhe des Kaufpreises und Anzahlungen sind schon für sie die unwahren Angaben aufnehmen lassen. das Verhältnis unter den Parteien rechtlich nicht ohne Nach Art. llO Ziff. 5 StGB genügt übrigens schon, Belang, konnten aber auch in manchen anderen rechtlichen dass sich die Aufnahme der angeblichen Vereinbarung Beziehungen bedeutsam sein. eines Kaufpreises von Fr. 133,333.35 in die öffentliche 5. - Art. 253 StGB setzt eine Täuschung voraus und Urkunde und die Angabe, wonach Fr. 10,000.- davon verlangt, dass die unrichtige Beurkundung mit ihr ur- schon bezahlt seien, zum Beweise dieser Tatsachen eigne- sächlich zusammenhange. Beide Merkmale sind hier objek- ten ; die Beschwerdegegner hätten nicht einmal den Willen tiv erfüllt, denn Strafgericht und Appellationsgericht zu haben brauchen, sie auch tatsächlich als Beweismittel stellen verbindlich fest, dass der Notar guten Glaubens über den vereinbarten Kaufpreis und die angeblich ge- war, der Kaufpreis sei wirklich auf Fr. 133,333.35 verein- leistete Anzahlung zu verwenden. Die erwähnte Eignung bart worden und Fr. 10,000.- seien anbezahlt, und dass steht ausser Frage. Gerade zur Schaffung eines Beweis- er durch die Täuschung zur unrichtigen Beurkundung . mittels nicht nur für das Versprechen der Übertragung veranlasst wurde. des Kaufgegenstandes, sondern auch für die übrigen 6. - In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 253 StGB Vertragsbestimmungen, insbesondere den Kaufpreis und Vorsatz, d. h. dass der Täter sich der objektiven Tat- die geleisteten Anzahlungen, werden solche Kaufverträge bestandsmerkmale bewusst gewesen sei und sie mit Willen öffentlich beurkundet. Diese Urkunden erwecken den verwirklicht habe. Falls das Appellationsgericht diese Schein der Richtigkeit der darin aufgenommenen Ver- subjektiven Merkmale als erstellt betrachtet, was es bis tragsbestimmungen, ja erbringen gemäss Art. 9 ZGB für jetzt offen gelassen hat, sind die Beschwerdegegner wegen die durch sie bezeugten Tatsachen geradezu vollen Beweis, Erschleichung einer falschen Beurkundung zu bestrafen. solange nicht die Unrichtigkeit ihres Inhaltes nachge- Dem Einwand der Beschwerdegegner, sie seien sich wiesen ist. Die vorkaufsberechtigten Miteigentümer sind nicht bewusst gewesen, dass sie Unrecht täten, fehlt

denn auch auf das Täuschungsmanöver hereingefallen, angesichts der Feststellungen über die mit der Erschlei- weil sie sich auf die Richtigkeit der verurkundeten Tat- chung der falschen Beurkundung verfolgten Zwecke und sachen verlassen haben. Die Eignung der Urkunde, die das Vorgehen (Verwendung einer inhaltlich unwahren, unwahren Angaben zu beweisen, erschöpfte sich aber durch Täuschung der Frau Kaempf erschlichenen Quit- keineswegs darin. In mehrfacher Hinsicht hätte mit dieser tung, Lüge gegenüber dem Notar trotz ausdrücklicher Urkunde später bewiesen werden können, dass ein Kauf- Befragung, ob die Fr. 10,000.- wirklich bezahlt seien) preis von Fr. 133,333.35 vereinbart und eine Anzahlung jede ernsthafte Grundlage. Jedenfalls hätte aber der von Fr. 10,000.- geleistet worden sei: in einem Prozesse behauptete Rechtsirrtum nicht auf << zureichenden Grün- zwischen den Erben der Frau Kaempf und Lotz, beim den )) im Sinne des Art. 20 StGB beruht. Ein Mindestmass Weiterverkauf des Miteigentumsanteils durch Lotz oder von Pflichtgefühl, das von einem Liegenschaftsmäkler Günther, in einer güterrechtlichen oder erbrechtlichen sogut wie von einem Schuhhändler verlangt werden kann, Auseinandersetzung, gegenüber Steuerbehörden, Gläubi- hätte den Beschwerdegegnern sagen können, dass es gern usw. unrecht sei, einen Notar, zumal in Verfolgung eigennütziger

4. - Die unrichtige Beurkundung betraf Tatsachen, Zwecke, derart hinters Licht zu führen. die im Sinne des Art. 253 StGB rechtlich erheblich waren.

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