BGE 79 II 401

I. SACHENRECHT

DROITS REELS

69. AnsZllg ans dem Urteil der 11. Zivilabteilnng vom 19. November 1953 i. S. \Veinhandlnng Widmer A.-G. gegen Gloor. Vertraglicher Inhalt (zeitliche Begrenzung) eines vor dem Inkraft- treten des ZGB errichteten Fahrwegrechtes. Anwendbarkeit des alten kantonalen Rechtes für die Auslegung dieser Klausel auch nach Einführung des Grundbuches, und zwar auch hin- sichtlich der Frage, ob eine neue Tatsache den vertraglichen Beendigungsgrund ausmache. Art. I, 3 und 17 SchlT des ZGB (Erw. 1-3). Ist Art. 2 ZGB auf altrechtliche Verhältnisse anwendbar ? Art. 2 SchlT des ZGB (Erw. 5). Droit de passage a char etabli avant l'entree en vigueur du CC. Contenu du contrat constitutif (limitation clans le temps). L'ancien droit cantonal est applicable a l'interpretation de cette clause meme apres l'introduction du registre foncier. TI l'est aussi lorsqu'il s'agit de savoir si un fait nouveau constitue le motif qui, d'apres le contrat, devait mettre fin a la servitude. Art. I, 3 et 17 Tit. fin. CC (consid. 1-3). L'art. 2 CC est-il applicable aux rapports juridiques soumis a l'ancien droit ? Art. 2 Tit. fin. CC (consid. 5). Diritto di passo con carro, costituito prima dell'entrata in vigore deI CC. Contenuto dei contratto costitutivo (limitazione nel tempo). TI vecchio diritto cantonale e applicabile aU'interpre- tazione di questa clausola anche dopo l'introduzione deI registro fondiario. in particolare quando si tratta di sapere se un fatto nuovo costituisca il caso di estinzione deUa servitu previsto dal contratto. Art. 1, 3 e 17 tit. fin. CC (consid. 1-3). L'art. 2 CC e applicabile ai rapporti giuridici soggetti al vecchio diritto ? Art. 2 tit. fin. CC (consid. 5).

A U8 dem Tatbestand : A. - Zugunsten der nordwärts an den Stadtbach von Aarau grenzenden Fabrik-Liegenschaft Nr. 1017 besteht seit 1886 ein Fahrwegrecht zur Benutzung eines Strässchens zu Lasten der südlich, gegen die Laurenzenvorstadt hin, 26 AS 79 II - 1953

402 Sachenrecht. N° 69. Sachenrecht. N° 69. 403 gelegenen Parzelle Nr. 1019. Der Dienstb~keitsvertrag 1890 hergeleitet. Deshalb erhebt sich vorweg die Frage enthält folgende Bestimmung: nach dem anwendbaren Recht, die auch mit dem Even- « Sobald eine andere Zu- und Vonfahrt für die Fabriken tualbegehren der Berufung aufgeworfen wird. Nun hat und deren Umgelände erstellt ist, darf das Strässchen von allerdings die Klägenn das belastete Grundstück Nr. 1019 den Eigentümern, Angestellten und Arbeitern der Fabrik erst 1946 gekauft, also seit Inkrafttreten des ZGB und nicht mehr betreten und befahren werden.» nach der auf den 1. Oktober 1939 erfolgten Einführung B. - Diese Dienstbarkeit wurde bei der Grundbuch- des eidgenössischen Grundbuches in der Stadtgemeinde bereinigung eingetragen. Max Gloor ersteigerte das berech- Aarau (gemäss Grossratsbeschluss vom 6. März 1939 und tigte Grundstück im Jahre 1924. Er erwarb von der Regierungsbeschluss vom 21. Juli 1939). Sie kann sich Stadtgemeinde Aarau eine Grunddienstbarkeit für eine daher auf den öffentlichen Glauben des Grundbuches nach nördliche Zufahrt von der neu errichteten Mühlematt- Art. 973 ZGB berufen (vgl. Art. 44 und 48 Abs. 3 des strasse über den Stadtbach. Ferner gestattete ihm die Schlusstitels des ZGB). Allein die streitige Dienstbarkeit Stadtgemeinde (gegen Beseitigungsrevers) die Errichtung war ja bei der Grundbuchbereinigung eingetragen worden, einer 5 m breiten Betonbrücke über den Stadtbach, die und es liegt auf der Hand (und ist unbestritten), dass der 1944 zur Ausführung kam. nähere Inhalt den Belegen entnommen werden muss, auf G. - Infolge dieser nördlichen Zufahrt zu den Fabriken deren Klauseln sich denn auch die Klägerin selber beruft. hielt die Weinhandlung Widmer A.-G., die im Jahre 1946 Der Streit dreht sich eben um Sinn und Tragweite der das belastete Grundstück kaufte, das Fahrwegrecht nach die zeitliche Begrenzung umschreibenden Hinfallklausel. der alten Dienstbarkeitsklausel als hinHillig. Sie erhob Grundlage der Klage ist somit eine auf dem alten aargaui- Klage auf Löschung der Dienstbarkeit. Der Beklagte schen Recht beruhende Vertragsbestimmung, die den wendete ein, die Zufahrt von Norden sei weder tatsächlich Inhalt (die Dauer) einer altrechtlichen Dienstbarkeit zum noch rechtlich gleichwertig. Nach dem übrigen Inhalt des Gegenstande hat. Das schweizerische ZGB lässt diese

Dienstbarkeitsvertrages könne man gar nicht eine Zufahrt Rechtsgrundlage unberührt, wie es denn in Art. 17 Abs. 1 von Norden im Auge gehabt haben. Die Dienstbarkeit SchlT die unter dem alten Rechte begründeten dinglichen zur Benutzung des südlichen Strässchens bestehe daher Rechte weiterhin anerkennt. Wenn Aha. 2 daselbst weiterhin zu Recht. bestimmt, dass diese Rechte (( in bezug auf ihren lnhalt » D. - In beiden kantonalen Instanzen abgewiesen, hat nach dem Inkrafttreten des ZGB, soweit dieses eine Aus- die Klägerin gegen das Urteil des Obergerichtes des nahme nicht vorsieht, unter dem neuen Rechte stehen, Kantons Aargau vom 10. April 1953 Berufung eingelegt. so ist damit (entsprechend Art. 3 SchlT) nur der gesetz- Sie hält am erwähnten Begehren fest und trägt eventuell liche, nicht auch ein rechtsgeschäftlicher Rechtsinhalt auf Rückweisung der Sache zu neuer Beurteilung an. gemeint. Dieser untersteht vielmehr nach der Grundregel des Art. 1 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 und 3 SchlT Das Bundesgericht zieht in Erwägung : nach wie vor dem alten Recht (vgl. z. B. BGE 38 II 750, 1. - Die Dienstbarkeit, deren Hinfall die Klägerin 39 II 203, 52 II 349 ; MUTZNER, Nr. 75 zu Art. 17 SchlT). geltend macht, wurde unter dem alten aargauischen Der abweichenden Ansicht von A. SCHNEIDER (SJZ 24 Rechte begründet, und der Hinfall wird in erster Linie S. 33 ff) hält LEEMANN (in der redaktionellen Anmerkung aus einer Klausel der Begründungsakte von 1886 und dazu) mit Recht entgegen, eine altrechtliche Dienstbarkeit

404 Sachenrecht. N° 69. Sachenrecht. N° 69. 405 werde durch die Einführung des Grundbuches nicht zur bestimmte, die Vermutung streite für die Freiheit des neurechtlichen ; die alte Rechtsgrundlage bleibe bestehen. Eigentums und gegen die Dienstbarkeit. Damit war aber Übereinstimmend mit BGE 73 II 33 E. 1 ist daher an die Klägerin nicht von der Beweislast für den Hinfall der der erwähnten Rechtsprechung festzuhalten. Dienstbarkeit entbunden. Hat das Obergericht, wie dar- 2. - Der gesetzliche Inhalt eines « Fahrwegrechtes » getan, richtigerweise auf die Auslegung der alten Vertrags- ist im vorliegenden Falle nicht streitig. Er wäre übrigens klausel gemäss den Verhältnissen zur Zeit ihrer Verein- gleichfalls nicht nach Bundesrecht, sondern (kraft der in barung abgestellt und sie dementsprechend auf die neuen Art. 740 ZGB vorgesehenen Ausnahme von Art. 17 Abs. Tatsachen angewendet, so ist (wie in BGE 38 II 750) 2 SchlT) nach dem - jetzt geltenden - kantonalen auf die Berufung nicht einzutreten, da Bundesrecht nicht Recht und dem Ortsgebrauch zu bestimmen. Sodann ist verletzt ist (Art. 43 Abs. lOG). dem Beklagten darin nicht beizustimmen, dass nach Art. Dasselbe gilt hinsichtlich der vom Obergericht verneinten 1 Abs. 3 SchlT neues Recht anzuwenden sei, weil sich Frage, ob der Beklagte kraft der erwähnten Hinfallklausel die Klägerin auf die 1944 eingetretene Tatsache der verpflichtet gewesen wäre, sich selber um eine (ta~sächlich Brückenerstellung berufe. Es geht ja um den in den alten und rechtlich gleichwertige) « andere Zu- und Vonfahrt» Verträgen vorgesehenen Untergangsgrund einer « andern zu bemühen. Zu- und Vonfahrt für die Fabriken )), und nicht darum, 4. - ... ob die Brücke über den Stadtbach nach ZGB einen gesetz- 5. - Neu ist die (auf S. 6 und 7 der Berufungsschrift lichen Grund für den Hinfall der streitigen Dienstbarkeit erhobene) Rüge, das Verhalten des Beklagten sei offen- bilde. sichtlich rechtsmissbräuchlich, verstosse also gegen Art. 2 3. - Indem das angefochtene Urteil von Art. 738 ZGB ZGB, was das obergerichtliche Urteil sanktioniere. In ausgeht, statt sich auf das alte kantonale Recht zu stützen, dieser Hinsicht kann der Klägerin nicht verspätetes verkennt es anscheinend die oben dargelegte Rechtsgrund- Vorbringen vorgehalten werden; denn der Grundsatz des

lage. Allein, vom unrichtigen Ausgangspunkt des ZGB Art. 2 ZGB ist um der öffentlichen Ordnung willen aus gelangt es dann gleichwohl zutreffenderweise zur aufgestellt und daher in jeder Instanz von Amtes Kernfrage der Auslegung der altrechtlichen Dienstbar- wegen zu beachten (BGE 38 II 463, 40 II 344, 69 II 103). keitsklauseln nach Massgabe der damaligen Verhältnisse. Die allgemeinen Bestimmungen der Einleitung des ZGB Damit war die Entscheidung auf den ihr zukommenden sind jedoch an und für sich nur auf Rechtsverhältnisse, altrechtlichen Boden gestellt, wenn auch ohne Beiziehung die dem Bundesrecht unterstehen, anwendbar, was sowohl gesetzlicher Bestimmungen des damaligen Rechtes. Da hinsichtlich des Art. 2 wie auch des Art. 8 ZGB entschieden eben gar nicht der gesetzliche Dienstbarkeitsinhalt, sondern worden ist (BGE 44 II 444/5; Urteil vom 28. Februar einzig und allein Sinn und Tragweite rechtsgeschäftlicher 1951 i. S. Elsener gegen Einwohnergemeinde Neuheim, Bestimmungen über die zeitliche Begrenzung der Dienst- S. 9). Beachtlich wäre freilich eine Rüge, die dahin ginge, barkeit zu beurteilen waren, brauchte das Obergericht das vom angefochtenen Urteil angewendete alte kantonale keine gesetzlichen Vorschriften zu erörtern. Die Gültigkeit Recht selber verstosse (etwa gerade aus dem Gesichts- der Dienstbarkeit samt jener Begrenzungsklausel stand punkte des Art. 2 ZGB) gegen die heutige öffentliche ja ausser Streit. Allerdings weist die Klägerin auf § 523 Ordnung der Eidgenossenschaft und sei daher nicht des Aargauischen Bürgerlichen Gesetzbuches hin, der anwendbar (was zugleich auf die Rüge einer Verletzung

Obligationenreoht. Versicherungsvertrag. N° 70. 407

von Art. 2 SchlT hinausliefe.} Davon ist jedoch nicht die Rede ; vielmehr beruft sich die Klägerin auch ihrer- seits auf das alte Recht, nämlich auf die erwähnte Vertrags- 111. VERSICHERUNGSVERTRAG klausel, indem sie dem Beklagten vorwirft, sich nicht so verhalten zu haben, wie es die Klausel nach der ihr nach CONTRAT D'ASSURANCE ihrer Ansicht zuzuschreibenden ausdehnenden Bedeutung erfordere. Ist aber die von der Klägerin verfochtene 70. Extrait de l'arr~t de la Ire Cour eivile du 10 novembre 1953 Auslegung gemäss der insoweit vom Bundesgericht nicht dans la cause Helvetia, Societt'l suisse d 'assuranee contre les nachzuprüfenden angefochtenen Entscheidung unrichtig, accidents et la responsabilite civile contre Oppliger. so kann von Rechtsmissbrauch nicht gesprochen werden, Art. 72 LOA, 50 et 51 00. zumal ein fortdauerndes Interesse des Beklagten an der Du droit de rooours de l'assureur de 10. responsabilite civile contre südlichen Zu- und Vonfahrt festgestellt ist. les tiers qui, comme l'assure, sont responsables du dommage.

Art. 72 VVG, 50 und 51 OR.