BGE 79 IV 106

106 Strafgesetzbuch. N° 26. ) Strafgesetzbuch. No 26. 107

l'art. 41 eh. 2 CP. Tel est bien le cas pour le montant de Art. 41, eh. 3, al. 1 et 2 GP. 1 a) Le droit et le devoir du juge d'ordonner l'execution d'une peine 1000 fr. fixe par l'arret attaque, mais non pour les sommes · avec sursis ou de remplacer cette execution par certaines au paiement desquelles le recourant pourrait etre condamne mesures ne sont soumis a aucun delai (consid. 2). b) Conditions des mesures remplaQant l'execution, en particulier dans un proces encore pendant. Le Tribunal cantonal l'a en cas d'infraction a une regle de conduite (consid. 1 et 3). compris en supprimant une condition posee par le juge- c) En ordonnant l'execution de la peine ou en remplat;iant cette execution par d'autres mesures, le juge doit tenir compte d'un ment de premiere instance et relative au paiement d'in- crime ou d'un delit commis intentionnellement par le condamne demnites reclamees dans un proces encore pendant. pendant le delai d'epreuve, meme lorsqu'aucune procedure penale n'a ete ouverte a raison de cette infraction (consid. 3). II est en revanche indifferent, vu le but vise, que l'indem- d) Lorsque le juge prolonge le delai d'epreuve, il n'a pas besoin nite soit due. a la victime ou aux heritiers de celle-ci. La de faire partir ce nouveau delai du jour ou l'ancien expirait (consid. 4). jurisprudence civile a d'ailleurs admis que le droit a la reparation du tort moral est cessible (RO 63 II 157) et Art. 41 cifra 3 cp. 1 e 2 GP. a) 11 diritto e il dovere del giudice di ordinare l'esecuzione della passe aux heritiers de la victime pour autant que celle-ci pena sospesa condizionatamente o di sostituire. quest'esecu- a manifeste sa volonte d'en faire usage (arret non publie zione con altri provvedimenti non soggiaciono ad un termine (consid. 2). de la premiere Cour civile, SchneiderjMaresia, du 9 decem- b) Condizioni alle quali possono essere presi dei provvedimenti bre 1936). Cette condition est remplie en l'espece, car, ehe sostituiscono l'esecuzione della pena, in modo particolare nel caso in cui il condannato trasgredisce una norma di con- ainsi que le rappelle l'arret cantonal, delle B. a reserve le dotta (consid. 1 e 3). principe de cette indemnite deja lors de l'audience du c) Ordinando l'esecuzione della pena o la sua sostituzione con altri provvedimenti il giudice deve tener conto d'un crimine o

6 decembre 1949. delitto commesso dal condannato durante il periodo di prova, Le juge cantonal n'a donc nullement viole l'art. 41 anche se per questo reato non sia ancora stato aperto il proce- dimento penale (consid. 3). eh. 2 CP en subordonnant le sursis au paiement du mon- d) Se il giudice prolunga il periodo di prova, il periodo supple- tant alloue a la partie civile, dans un delai de six mois mentare non deve necessariamente cominciare il giorno in des l'entree en force de son arret. cui prese fine il periodo anteriore (consid. 4).

A. -Der selbständig erwerbende Schreiner JosefNüssli, der monatlich etwa Fr. 300.- verdient, wurde in seinem im April 1945 angehobenen Ehescheidungsprozess vor- 26. Urteil des Kassationshofes vom 2. Oktober 1953 i. S. Nüssli sorglich verpflichtet, seiner Ehefrau an den Unterhalt gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. seiner Kinder Ruth, geb. 1942, und Heidy, geb. 1944, Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB. monatlich Fr. 90.- zu bezahlen. Im Scheidungsurteil vom a) Recht und Pflicht des Richters, den Vollzug einer bedingt 16. April 1946, in dem die Kinder der Mutter zugesprochen aufgeschobenen Strafe anzuordnen oder eine Ersatzrnassnahme zu treffen, sind nicht befristet (Erw. 2). wurden, setzte das Bezirksgericht Hinwil die Beitrags- b) Voraussetzungen von Ersatzmassnahmen, insbesondere bei pflicht auf monatlich Fr. 40.- für jedes Kind herab. Da Nichtbefolgung einer Weisung (Erw. 1 und 3). c) Im Verfahren auf Anordnung des Vollzugs oder einer Ersatz- Nüssli nur einmal, im Jahre 1945, Fr. 45.- und dann bös- massnahme hat der Richter einem vorsätzlichen Verbrechen willig nichts mehr leistete und da er sich auch der ihn nach oder Vergehen, das der Verurteilte während der Probezeit begangen hat, selbst dann Rechnung zu tragen, wenn deswegen Verdienstersatzordnung treffenden Beitragspflicht entzog kein Strafverfahren eröffnet worden ist (Erw. 3). sowie Beiträge seines Arbeiters der Erwerbsausgleichskasse d) Die zusätzliche Probezeit braucht nicht an die ursprüngliche anzuschliessen (Erw. 4). nicht ablieferte, verurteilte ihn das Kantonsgericht von

1 Strafgesetzbuch. N° 26. 109 108 Strafgesetzbuch. No 26. i St. Gallen am 4. Mai 1948 in Anwendung der Art. 217 Teil nachkommen zu können. Mindestens teilweise sei die StGB, Art. 34 Abs. 1 al. 2 und 3 der Verdienstersatzordnung Nichterfüllung der Unterhaltspflichten als böswillig erschie- und Art. 18 Abs. 1 al. 2 und 3 der Ausführungsverordnung nen. Während der Probezeit hätten keine wesentlich ver- zur Lohnersatzordnung zu einem Monat Gefängnis. Es änderten Verhältnisse vorgelegen. Der Verurteilte habe schob den Vollzug der Strafe bedingt auf, stellte den Ver- trotzdem nichts getan, um die Erwartung des Richters zu urteilten für drei Jahre unter Probe und wies ihn gemäss erfüllen. Bei wirklich gutem Willen wäre es ihm möglich Art. 41 Ziff. 2 StGB an, ((die rückständigen Unterhalts- gewesen, wenigstens einen kleinen Beitrag für seine Kinder beiträge im Rahmen seiner wirtschaftlichen Leistungs- zu erübrigen. Aus seinem Verhalten sei nun aber nicht ein fähigkeit abzuzahlen J>. Minimum von gutem Willen und nicht der bescheidenste B. - Im August 1951 teilte das schweizerische Zentral- Ansatz zu einem Versuch, etwas zu leisten, zu ersehen. polizeibüro der Strafregisterbehörde des Kantons St. Gallen Damit habe er das in ihn gesetzte Vertrauen getäuscht. mit, dass Nüssli zu keiner weiteren Strafe verurteilt worden Die Tatsache, dass er finanziell beschränkte Möglichkeiten sei, und ersuchte sie, durch die zuständige Behörde prüfen habe und ihm keine förmliche Mahnung erteilt wurde, zu lassen, ob er sich bewährt habe und der Eintrag im rechtfertige es immerhin, zur Zeit von der Anordnung des Strafregister zu löschen sei. Das Bezirksgericht Neutoggen- Strafvollzuges noch abzusehen und gemäss Art. 41 Ziff. 3 burg traf die nötigen Erhebungen, worauf am 29. April Abs. 2 StGB die Probezeit um die Hälfte ihrer Dauer zu 1953 die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen dem verlängern. Dass sie schon im Mai 1951 abgelaufen sei, Kantonsgericht beantragte, das Urteil löschen zu lassen. hindere die Verlängerung nicht, da es verfahrensmässig Am 4. Mai 1953 verlängerte indessen das Kantonsgericht unmöglich wäre, nach Ablauf der Probezeit die notwen- die Probezeit «um eineinhalb Jahr, ab Datum des heu- digen Erhebungen durchzuführen und trotzdem noch tigen Entscheides ii und wies Nüssli an, « an die ihm mit während der Probezeit die Verlängerung anzuordnen.

Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 16. April 1946 Ebenso leuchte ein, dass die neue Probezeit mit dem Tage überbundenen Unterhaltsrenten monatliche Mindestbe- des Entscheides, nicht mit dem Ende der abgelaufenen träge von Fr. 30.- zu entrichten ii. Probezeit zu laufen beginne, da der Verurteilte in der Zur Begründung führte es.aus: Während der am 3. Mai Zwischenzeit nicht unter der Drohung der allenfalls zu 1951 abgelaufenen Probezeit sei der Verurteilte nicht mehr vollziehenden Strafe gestanden habe. straffällig geworden, und sein Verhalten sei zufriedenstel- C. -Nüssli führt gegen den Entscheid vom 4. Mai 1953 lend gewesen. An Zahlungen habe er während der Probe- Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei aufzuheben zeit nichts geleistet, weder die Untersuchungs- und Ge- und das Urteil vom 4. Mai 1948 im Strafregister zu löschen. richtskosten, noch den bei der Erwerbsausgleichskasse In der nach Art. 273 Abs. 2 BStP verbesserten Beschwer- ausstehenden Betrag von Fr. 77.90, noch die rückständigen deschrift macht er geltend, da gemäss Art. 73 Ziff. 1 StGB oder laufenden Unterhaltsbeiträge an die Kinder. Im am 3. Mai 1953 Vollstreckungsverjährung eingetreten sei, Urteil vom 4. Mai 1948 sei ihm auf Grund der von ihm dürfe Art. 41 Ziff. 3 StGB nicht mehr angewendet werden. selber genannten Zahlen betreffend die Höhe seines durch- Das dürfte selbst dann nicht mehr geschehen, wenn man schnittlichen Einkommens und seine täglich für das Essen annehmen wollte, die Vollstreckungsverjährung sei durch aufgewendeten Beträge zugemutet worden, sich einzu- die Amtshandlungen im Verfahren auf Löschung des schränken, um seinen Verpflichtungen wenigstens zum Strafregistereintrages unterbrochen worden. Es könne

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nicht der Sinn des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sein, dass die Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe anzuordnen, Probezeit Jahre nach ihrem Ablauf noch verlängert wer~ auch nicht durch eine der Vollstreckungsverjährung ana- den dürfe. Man hätte Gelegenheit gehabt, die nötigen Er- loge, aber mit der Rechtskraft des Urteils beginnende hebungen alsbald nach Eingang der Meldung des Zentral- Frist begrenzt (BGE 78 IV 8, 225). polizeibüros vom August 1951 zu treffen. Aus BGE 76 IV 11 Dass in dem in BGE 76 IV 11 ff. veröffentlichten Urteil sei zu schliessen, dass die Untersuchung unmittelbar an- des Kassationshofes vom 16. März 1950 i. S. Rudolf, in schliessend zu erfolgen habe. Könnte der Strafvollzug ohne zeitliche Grenze angeordnet werden, so wäre sein bedingter j welchem diese Frage noch offen gelassen worden war, eine Befristung wenigstens in dem Sinne anerkannt worden sei, Aufschub nicht mehr eine Rechtswohltat oder ein Erzie- dass jedenfalls die Erhebungen über die Täuschung des hungsmittel. Vertrauens unmittelbar anschliessend an die Probezeit D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen stattzufinden hätten, ist ebenfalls nicht richtig. In diesem hat innert der ihr gesetzten Frist keine Gegenbemerkungen Urteil ist lediglich ausgeführt worden, den Behörden müsse eingereicht. vernünftigerweise gestattet werden, wenigstens die Probe- zeit ablaufen zu lassen, ehe sie wegen Täuschung des Ver- Der Kassationshof zieht in Erwägung: trauens das Verfahren auf Anordnung des Strafvollzuges 1. - Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sieht die Verwarnung einleiten, und auch nach Ablauf der Probezeit sei im beur- des Verurteilten, die Auferlegung weiterer Bedingungen teilten Falle nicht ungebührlich lange Zeit verstrichen, und die Verlängerung der Probezeit nur vor als Ersatz- sodass es als stossend empfunden werden könnte, dass der massnahmen für die Anordnung des bedingt aufgescho- Verurteilte die Strafe verbüssen müsse. Dass die Strafe benen Strafvollzuges ; sie sind nur zulässig„ wenn an sich nicht mehr vollzogen werden dürfte, wenn der Richter auf die Voraussetzungen des Vollzuges erfüllt sind, der Richter stossende Weise mit der Anordnung des Vollzuges zuge- diesen aber, weil ein besonders leichter Fall vorliegt, für wartet hätte, ist damit nicht gesagt worden ; diese Frage

unangemessen hält. Wäre die Anordnung des Strafvoll- hat sich nicht gestellt. In dem in BGE 78 IV 8 veröffent- zuges infolge Zeitablaufs oder aus anderen Gründen nicht lichten Urteil sodann, in dem das Bundesgericht verneint zulässig, so hätte das Kantonsgericht daher weder die hat, dass das Gesetz dem· Richter für die Anordnung des Probezeit verlängern noch dem Beschwerdeführer eine Strafvollzuges eine zeitliche Grenze setze, hat durch die neue Weisung erteilen dürfen. abschliessende Erwägung, dass die abgelaufene Zeit die 2. - Der Beschwerdeführer irrt sich, wenn er meint, die Vollstreckung nicht als stossend erscheinen lasse, lediglich Vollstreckungsverjährung stände dem Vollzug der Strafe zusätzlich gesagt werden wollen, dass die gegenteilige im Wege. Gemäss Art. 74 StGB beginnt in Fällen, in denen Ansicht des Verurteilten nicht standhalte und daher der Vollzug der Strafe bedingt aufgeschoben ist, die Ver- darauf selbst dann nichts ankäme, wenn der Richter im jährungsfrist nicht mit der Rechtskraft des Urteils, son- Verfahren nach Art. 41 Ziff. 3 StGB zu prüfen hätte, ob dern erst mit dem Tage zu laufen, an dem die Vollstreckung Zeitablauf den Strafvollzug stossend oder nicht stossend angeordnet wird. mache. Wie das Bundesgericht auf Grund der Entstehungsge- Es besteht auch heute kein Grund, dieser Frage für den schichte des Art. 74 StGB entschieden hat, sind Recht und Richter irgendwelche Bedeutung zuzuerkennen. Ob die Pflicht des Richters, wegen Täuschung des Vertrauens den Billigkeit verlange, dass er eine bedingt aufgeschobene

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Strafe nicht mehr jederzeit nach Ablauf der Probezeit ist ihm unter dem Gesichtspunkt des Art. 217 StGB zuzu- vollstreckbar erkläre, war eine Frage, die die gesetzgeben- muten, dass er von seinem Einkommen dem Unterhalts- den Behörden zu entscheiden hatten. Nachdem sie eine berechtigten soviel zukommen lasse, als dieser davon in Befristung abgelehnt haben (vgl. BGE 78 IV 8), kann nicht der Betreibung für die Unterhaltsforderung pfänden lassen der Richter eine solche dadurch einführen, dass er je nach könnte (BGE 74 IV 156). Der Beschwerdeführer hätte sich Umständen die Anordnung des Vollzugs oder die Ver- daher einschränken und seinen Kindern von seinem Ein- längerung der Probezeit wegen Zeitablaufs als stossend kommen, wenn nicht den ganzen Unterhaltsbeitrag, regel- erklärt. mässig einen Teil zukommen lassen sollen. Durch die 3. - Wegen Nichtbefolgung einer richterlichen Weisung Nichtleistung hat er sich weiterhin fortgesetzt der Vernach- darf der Strafvollzug nur angeordnet werden, wenn der lässigung von Unterhaltspflichten im Sinne des Art. 217 Verurteilte der Weisung trotz förmlicher Mahnung des StGB schuldig gemacht. Dass deswegen kein neues Straf- Richters zuwidergehandelt hat (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). verfahren gegen ihn eröffnet worden ist, hindert nicht, dass Folglich setzen auch die für leichte Fälle vorgesehenen Er- der Richter, der über den Vollzug der bedingt aufgescho- satzmassnahmen des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 eine solche Mah- benen Strafe zu erkennen hat, das begangene Vergehen nung voraus, wenn sie wegen Nichtbefolgung einer Wei- selber feststelle, es vorfrageweise strafrechtlich würdige und sung angeordnet werden sollen. Da der Beschwerdeführer ihm als Täuschung des richterlichen Vertrauens Rechnung nicht gemahnt worden ist, lässt sich der angefochtene Ent- trage. scheid nicht damit begründen, dass er entgegen der Wei- Der Verlängerung der Probezeit und der Auferlegung sung die rückständigen Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt neuer Bedingungen hat daher nichts im Wege gestanden, habe. nachdem die Vorinstanz - ob zu Recht oder zu Unrecht, Die Vorinstanz hat indessen festgestellt, dass der Be- muss mangels einer Beschwerde der Staatsanwaltschaft schwerdeführer auch die laufenden Unterhaltsbeiträge dahingestellt bleiben - das Verhalten des Beschwerde-

nicht bezahlt hat, obschon seine finanziellen Verhältnisse führers als <c besonders leichten Fall l> gewürdigt hat. gleich geblieben sind wie in der dem Urteil vom 4. Mai 1948 4. - Die Vorinstanz lässt die anderthalbjährige Frist, vorausgegangenen Zeit. Damit steht fest, dass er unab- um die sie die ursprüngliche Probezeit verlängert hat, von hängig von der Weisung das auf ihn gesetzte Vertrauen, der Ausfüllung des die Verlängerung verfügenden Ent- dass er durch den bedingten Aufschub des Strafvollzuges scheides an laufen. Das widerspricht Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 zu Wohlverhalten bewogen werde, insbesondere keine wei- StGB nicht. Von einer Verlängerung {prolongation, pro- teren strafbaren Handlungen begehe, getäuscht hat. Denn lungamento) im engsten Sinne kann zwar nicht gesprochen die laufenden Beiträge hatte er auch ohne richterliche Wei- werden, wenn die zugesetzte Frist nicht an die alte sich sung zu bezahlen. Dass er es nicht getan hat, kann, wie er unmittelbar anschliesst. Es ginge jedoch gegen den Sinn übrigens nicht bestreitet, nur auf bösem 'Willen beruhen, der Bestimmung, dem Begriff nicht einen weiteren Inhalt da er überhaupt nichts geleistet hat, auch nicht rückstän- zu geben. Da das Verfahren, in dem entschieden wird, ob dige Beiträge. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundes- der Verurteilte das richterliche Vertrauen getäuscht hat, gerichts kann sich der Unterhaltspflichtige im Strafver- oft erst nach Ablauf der Probezeit eingeleitet werden kann fahren sowenig wie in der Betreibung darauf berufen, dass und eine Weile dauert, könnte eine an die frühere Probezeit sein Einkommen seinen Notbedarf nicht übersteige; es unmittelbar anschliessende Verlängerung leicht dazu füh- s AS 79 IV - 1953

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ren, dass der Verurteilte nach Eröffnung des Entscheides setzt jedoch voraus, dass der Empfänger der Zuwendung nur noch kurze Zeit oder, wie im vorliegenden Falle, über- im Zeitpunkt des Urteils noch imstande sei, den Wert zu haupt nicht mehr unter Bewährungsprobe stände. Die Ver- ersetzen. Art. 59 Abs. 1 StGB will lediglich um der öffent- längerung würde dann jeden vernünftigen Sinns entbehren. lichen Ordnung und Sittlichkeit willen verhindern, dass der Denn sie könnte aus subjektiven Gründen unmöglich dazu Täter im Besitz von Vorteilen bleibe, die er durch seine führen, dass der Verurteilte für sein Verhalten vor Erlass strafbare Handlung erlangt hat (vgl. BGE 71 IV 148, des Verlängerungsentscheides in einem neuen Verfahren 72 IV 103, 74 IV 23). Hat er kein Vermögen mehr, um den nach Art. 41 Ziff. 3 Rede und Antwort zu stehen hätte. Ausgleich zu schaffen, so bleibt für die Anwendung dieses «Verlängert l> im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist ethischen Grundsatzes kein Raum. Das Bundesstrafgericht die Probezeit, wenn der Verurteilte länger unter Probe hat denn auch am 7. Februar 1950 i. S. Metry und am gestellt wird, als es im Urteil über den bedingten Strafauf- 9. November 1950 i. S. Renaud entschieden, dass die (im schub geschehen ist ; dass die zusätzliche Bewährungsfrist Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene, aber sich aus sei- unmittelbar an die ursprüngliche anschliesse, ist nicht nem Sinn und Geist ergebende) Pflicht des Täters zur nötig. Herausgabe von Vorteilen, die er sich verschafft hat, ohne jemanden in gleichem Umfange zu schädigen, bloss dann