Verwaltungsbehörden 20.07.2007 150000083

1. Problemstellung......................................................................................................................... 225

2. Auftrag ....................................................................................................................................... 225 III. Begründung und Entwicklung der geltenden Praxis........................................................... 226

1. Entstehung................................................................................................................................. 226

2. Entscheid Werren ...................................................................................................................... 227

3. Umweltschutzrecht .................................................................................................................... 231

4. Spezialität .................................................................................................................................. 233

5. Schwere..................................................................................................................................... 234

6. Unvorhersehbarkeit ................................................................................................................... 234

7. Verwirkung und Verjährung ....................................................................................................... 237

8. Dogmatische Herleitung ............................................................................................................ 237 IV. Analyse ..................................................................................................................................... 239

1. Dogmatischer Rahmen.............................................................................................................. 239

1.1 Fragestellung............................................................................................................................. 239

1.2 Öffentlichrechtlicher und/oder privatrechtlicher Immissionsschutz ........................................... 239

1.3 Entschädigungsbegründende gesetzliche Grundlage............................................................... 240

2. Spezialität und Umweltschutzrecht ........................................................................................... 241

2.1 Gemeinsame Behandlung ......................................................................................................... 241

2.2 Anspruchsvoraussetzungen im formellen Enteignungsverfahren ............................................. 241

2.3 Erleichterungen ......................................................................................................................... 242

2.4 Bedeutung für den Geltungsbereich der Immissionsenteignungen .......................................... 242

3. Schwere..................................................................................................................................... 243

3.1 Gesetzliche Grundlagen des Enteignungsrechts ...................................................................... 243

3.2 Schwere als Kriterium extra legem............................................................................................ 243

3.3 Sachleistungen .......................................................................................................................... 243

3.4 Werkbedingte Vorteile ............................................................................................................... 244

4. Unvorhersehbarkeit ................................................................................................................... 245

4.1 Bedeutung ................................................................................................................................. 245

4.2 Fehlende Auseinandersetzung mit der Umweltschutzgesetzgebung ....................................... 246

4.3 Auswirkungen der heutigen Rechtsprechung............................................................................ 247

5. Verjährung ................................................................................................................................. 249

6. Besonderheiten einzelner Infrastrukturen ................................................................................. 250

6.1 Ausgangslage............................................................................................................................ 250

6.2 Eisenbahnanlagen..................................................................................................................... 250

6.3 Militärflugplätze, militärische Schiess- und Übungsplätze, Schiessanlagen............................. 251

6.4 Strassen..................................................................................................................................... 251 V. Beurteilung............................................................................................................................... 253

1. Thesen....................................................................................................................................... 253

2. Ansätze für eine Neuordnung.................................................................................................... 255

2.1 Bedeutung ................................................................................................................................. 255

2.2 Grundidee .................................................................................................................................. 255

2.3 Spezialität .................................................................................................................................. 256

2.4 Schwere..................................................................................................................................... 256

2.5 Unvorhersehbarkeit ................................................................................................................... 257

2.6 Verjährung ................................................................................................................................. 258

2.7 Sanierungen .............................................................................................................................. 258

3. Ergebnis..................................................................................................................................... 259

VPB/JAAC/GAAC 2008, Ausgabe vom 4. Juni 2008 223

Gutachten Karl Ludwig Fahrländer/Adrian Gossweiler

I. Zusammenfassung Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Abgeltung von störenden Immissionen, die sich mit dem Betrieb öffentlicher Anlagen nicht vermeiden lassen, geht auf eine früh eingeleitete Praxis zurück, die hauptsächlich mit dem Grundsatzentscheid Werren vor rund 40 Jahren begründet und seither vielfach verfeinert und weiter entwickelt wurde. Danach wird Betroffenen in einem formellen Enteignungsver- fahren der nachbarrechtliche Abwehranspruch gegenüber dem hoheitlich handelnden Werkeigentü- mer entzogen und, wenn alle Anspruchsvoraussetzungen (Spezialität, Schwere, Unvorhersehbarkeit) kumulativ erfüllt sind, mit einer Entschädigung abgegolten. Weil das derart entwickelte «Richterrecht» auf nicht widerspruchsfreien und teilweise unsicheren Rechtsgrundlagen steht, stellt sich die Frage nach einer neuen gesetzlichen Regelung, zumal insbesondere bei der Behandlung der vom Betrieb der Flughäfen herrührenden Lärmimmissionen zunehmend die Grenzen der heutigen Rechtsprechung und eine für alle Beteiligten unbefriedigende Rechtsunsicherheit erkennbar werden.

Grundlage für die getroffenen Abklärungen bildet die Darstellung der Entstehung und Entwicklung sowie eine Analyse der während Jahrzehnten geltenden Rechtsprechung. Diese hat den anfänglich zur Hauptsache nachbar- oder privatrechtlichen Ansatz zur Abgeltung begründeter Entschädigungs- ansprüche insbesondere durch die mit dem Grundsatzentscheid Werren eingeführten Anspruchsvor- aussetzungen der Spezialität, der Schwere und der Unvorhersehbarkeit zunehmend zu einem vorab dem öffentlichen Recht unterstehenden eigenständigen Entschädigungstatbestand umgestaltet. Dabei ist es dem Bundesgericht dank einer Präzisierung des Kriteriums der Spezialität auch gelungen, eine angesichts des bestehenden gesetzlichen Rahmens überzeugende Koordination zwischen den Vor- gaben der 1985 neu in Kraft getretenen eidgenössischen Umweltschutzgesetzgebung und seiner bis- herigen enteignungsrechtlichen Praxis zu ermöglichen, die auch den damals neu vorgeschriebenen und bis heute nur teilweise umgesetzten Sanierungen bestehender, belasteter Anlagen in geeigneter Weise Rechnung trägt.

Trotz dieser sorgfältigen und sachgerechten Weiterführung der begründeten Praxis ist es insbesonde- re bei der Beurteilung der mit dem Betrieb der Landesflughäfen verbundenen Immissionen nur teilwei- se gelungen, die anstehenden Entschädigungsfragen befriedigend zu lösen. Bereits die der Enteig- nung von nachbarrechtlichen Abwehransprüchen voraus gehenden Verfahren für die Errichtung und die Bewilligung des Betriebs der Landesflughäfen sind derart komplex und schwer justiziabel, dass im Verfahren zur Enteignung der Nachbarrechte (zu) viele Aspekte in der Schwebe bleiben, um im engen Rahmen der geltenden Praxis oder des entwickelten «Richterrechts» greifbare und abschätzbare Ent- schädigungsgrundsätze festlegen zu können

Die vertiefte Analyse der geltenden Rechtsprechung zeigt, dass die bestehende gesetzliche Grundla- ge zur Begründung einer befriedigenden Rechtsprechung dogmatisch ungenügend und unvollständig ist. Die formelle Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs ist eine Fiktion, die dem tat- sächlich bestehenden und zu beurteilenden Rechtsverhältnis, insbesondere angesichts der Entwick- lung des öffentlichrechtlichen Infrastrukturrechts und seit dem Inkrafttreten der Umweltschutzgesetz- gebung sowie des darauf abgestützten öffentlichrechtlichen Immissionsschutzes, zunehmend weniger entspricht. Während das von der Rechtsprechung entwickelte Kriterium der Spezialität die bereits erwähnte Koordination mit der Umweltschutzgesetzgebung zu erleichtern vermag, widerspricht die Anspruchsvoraussetzung der Schwere eigentlich den gesetzlichen Entschädigungsgrundsätzen bei formellen Enteignungen und lässt das Kriterium der Unvorhersehbarkeit ausser Acht, dass die Um- weltschutzgesetzgebung jeder Person einen öffentlichrechtlichen Anspruch auf die Vermeidung schädlicher oder lästiger Einwirkungen und damit auf die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte ver- schafft.

Indem die Überschreitung der grundsätzlich auch durch das hoheitlich handelnde Gemeinwesen zu beachtenden Immissionsgrenzwerte sowie die dafür erforderliche Gewährung von Erleichterungen neue Anspruchsvoraussetzungen für die Leistung von Entschädigungen gegenüber immissionsbelas- teten Grundeigentümern würden, könnte eine einfache Rechtsgrundlage eingeführt werden, die nur noch auf die öffentlichrechtlichen Vorgaben der Umweltschutzgesetzgebung Bezug nimmt. Dabei wäre für die Höhe der Entschädigung das jeweilige Ausmass der Überschreitung des Immissions- grenzwertes bestimmend und würde die Bezahlung fällig, sobald Erleichterungen gewährt werden müssen, die den Immissionsgrenzwert nicht mehr einzuhalten vermögen. Damit würde das Kriterium der Spezialität in einer der heutigen Praxis weitgehend entsprechenden Weise beibehalten, während die systemfremden Anspruchsvoraussetzungen der Schwere und der Unvorhersehbarkeit entbehrlich würden.

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Gutachten Karl Ludwig Fahrländer/Adrian Gossweiler

Angesichts der Unwegsamkeiten und rechtsstaatlichen Mängel der heutigen Rechtsprechung sowie der zumindest vorläufig zuversichtlich stimmenden Ansätze für eine mögliche gesetzliche Regelung scheinen sich zumindest weitere Abklärungen aufzudrängen. Dies umso mehr, als allein eine ein- wandfreie gesetzliche Grundlage gegenüber der heutigen Rechtsprechung wesentliche Vorteile und einen grösseren Spielraum für die Verankerung einer sachgerechten Regelung bringen würde.

II. Einleitung

1. Problemstellung Die sich aus dem Bau und Betrieb öffentlicher Werke und Anlagen (Strassen, Flughäfen, Eisenbah- nen, militärische Anlagen, Entsorgungsanlagen, Anlagen der Elektrizitätsversorgung, etc.) ergeben- den Beeinträchtigungen (Lärm, Abgase, Erschütterungen, etc.), sind mitunter eine unvermeidbare Folge des jeweils zu erfüllenden öffentlichen Interesses. Aufgrund einer sehr früh eingeleiteten 1, mit dem Grundsatzentscheid Werren 2 begründeten und seither vielfach verfeinerten, höchstrichterlichen Rechtsprechung werden berechtigte Abwehransprüche betroffener Nachbarn, deren Durchsetzung die bestimmungsgemässe Nutzung der jeweiligen öffentlichen Werke vereiteln oder erschweren würde, im Rahmen eines formellen Enteignungsverfahrens mit Entschädigungsleistungen abgegolten.

Rechtsgrundlage dafür bildet heute ein verzahntes Ineinandergreifen von Enteignungs-, Umwelt- und Zivilrecht. Zudem sind jeweils vielfältige Vorgaben der Raumplanung und der Spezialgesetzgebung zu der in Frage stehenden öffentlichen Infrastrukturaufgabe zu berücksichtigen. Dabei hat das Bundes- gericht mit seiner sorgfältig weiter entwickelten Rechtsprechung ein eigentliches «case-law» geschaf- fen, dem es bisher erstaunlich gut gelungen ist, die je unterschiedliche Zielsetzungen verfolgenden und nicht widerspruchsfreien Rechtsgrundlagen unter einen Hut zu bringen.

Bei der Behandlung der vom Betrieb von Flughäfen herrührenden Immissionen, wohl auch bei der sachgerechten Abgrenzung oder Aneinanderreihung der Immissionsschutzansprüche gemäss Art. 13 ff. USG und der enteignungsrechtlichen Entschädigungsansprüche sowie bei andern Einzelfragen stösst das heute geltende «Richterrecht» aber zunehmend an Grenzen. Vor allem aber besteht für alle Beteiligten eine unbefriedigende Rechtsunsicherheit. Die Anlagebetreiber vermögen kaum abzu- schätzen, ob, wann und im welchem Umfang (gewichtige) Entschädigungsleistungen geschuldet sein könnten. Die grosse Anzahl der vom (Flug-) Lärm Betroffenen ist angesichts drohender Verjährungs- oder Verwirkungsfristen gehalten, Rechtsvorkehren einzulegen und sich damit in langwierige Verfah- ren einzulassen, obwohl im Lichte der sich zwingend nur in kleinen Schritten konkretisierenden Recht- sprechung noch gar nicht mit genügender Sicherheit abgeschätzt werden kann, ob sich die geltend gemachten Entschädigungsforderungen als begründet erweisen werden.

2. Auftrag Auch wenn die Ungewissheit über die Zukunft der Flughäfen oder über andere immissionsträchtige Infrastrukturanlagen zu einem gewichtigen Teil andere Ursachen hat 4, drängt es sich deshalb auf, die Effektivität des heutigen «case-law» zu hinterfragen und zumindest nach andern Ansätzen für die Beurteilung der anstehenden Entschädigungsforderungen zu fragen. Denkbar wäre insbesondere, dass der Gesetzgeber die heute geltenden Rechtsgrundlagen überarbeitet.

Dieser Bericht soll den politisch dafür zuständigen Instanzen den Entscheid erleichtern, ob für den Gesetzgeber Handlungsbedarf besteht. Dabei wird zuerst die Entstehung, die dogmatische Herleitung und die Weiterentwicklung der geltenden Rechtsprechung dargestellt 5. Die Analyse 6 versucht sodann, Vgl. BGE 34 I 690; BGE 36 I 623. BGE 94 I 286. Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (Umweltschutzgesetz, USG), SR 814.01.

Vgl. dazu etwa HÄNNI, Politik und Recht, S. 151 ff.; JAAG, Rechtsgrundlagen, in: Rechtsfragen rund um den Flughafen, S. 31 ff. vgl. Ziff. III.

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Gutachten Karl Ludwig Fahrländer/Adrian Gossweiler

die Vorteile und Schwachstellen der geltenden Praxis aufzuzeigen, damit im Rahmen der Beurteilung 7 eine vorläufige Bilanz gezogen werden kann. Dies wiederum setzt voraus, dass zumindest nach den Zielsetzungen möglicher Gesetzesrevisionen gefragt wird.

Die Rechtsprechung zur Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche gemäss Art. 679 / 684 ff. ZGB bezieht sich neben dem Lärm auch auf anderweitige Immissionen wie Luftverunreinigungen, Erschütterungen oder Strahlen. Zu den nachbarlichen Abwehrrechten gehören zudem auch der An- spruch auf Unterlassung schädlicher Bauten und Grabungen 8 und der Änderung des natürlichen Was- serablaufs sowie die sich im Sinne von Art. 686 ZGB aus dem kantonalen Recht ergebenden Abwehr- rechte. All diese Abwehrrechte können nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 5 Abs. 1 EntG 9 Gegenstand von Enteignungen bilden und sind nicht selten 10, werden hier aber ausser Acht gelassen. Nicht behandelt wird sodann die von hier behandelten Rechtsprechung abweichende Pra- xis zur Abgeltung übermässiger Einwirkungen, die sich aus Bauarbeiten ergeben 11.

III. Begründung und Entwicklung der gel- tenden Praxis

1. Entstehung Die Ursprünge der geltenden Praxis gehen – soweit ersichtlich – auf die zweite Hälfte des 19. Jahr- hunderts sowie auf die Eisenbahnbauvorhaben zu Beginn des letzten Jahrhunderts zurück. Damals wurde mehrfach entschieden 12, dass die Beeinträchtigungen von Nachbargrundstücken, die vom Bau oder Betrieb von Eisenbahnanlagen herrühren, durch die Enteignungsgerichte und nicht durch die Zivilgerichte zu beurteilen sind. Präzise dogmatische Begründungen sind diesen Entscheiden noch nicht zu entnehmen. Immerhin war schon damals ausschlaggebend, dass die verursachten Schäden «die nicht wohl vermeidliche Folge einer Bahnunternehmung» 13 gewesen und damit – nach heutiger Terminologie – bei der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe entstanden waren.

Anschaulich und deutlicher als später begründet das Bundesgericht in einem frühen Entscheid 14 auch, weshalb den Betroffenen die nachbarrechtlichen Abwehransprüche verwehrt bleiben. Gleichzeitig stellt es klar, dass auftretende Immissionen am Übermassbegriff von Art. 684 ZGB 15 zu messen sind und bloss dann nicht zu dulden sind, wenn sie aufgrund der Lage und Beschaffenheit des Grund- stücks nicht vorhersehbar waren.

«Denn da in der Konzessionierung des öffentlichen Werkes bezw. der Verleihung des Enteignungsrechtes für dasselbe durch die Staatsgewalt auch die Ermächti- gung zur Vornahme derjenigen schädlichen Einwirkungen auf das Nachbareigen- tum eingeschlossen liegt, ohne welche der Betrieb nicht ausführbar ist, so sind die betroffenen Grundeigentümer nicht in der Lage, sich gegenüber solchen Einwir- kungen, wie sie dies gegenüber einem privaten Grundeigentümer könnten, durch Aufhebung der Negatorienklage auf Unterlassung zur Wehre zu setzen, sondern

Vgl. Ziff. IV. Vgl. Ziff. V. Art. 685 ZGB vgl. etwa BGE 106 Ib 231, 113 Ib 34, 119 Ib 334, 131 II 65, 458. BGE 113 Ia 353 mit Hinweisen; 117 Ib 15. BGE vom 18. Januar 1879, Bd. IV, S. 68, 72; BGE 34 I 690; BGE 36 I 623; BGE 40 I 447. BGE 34 I 690 E. 3 S. 694. BGE 40 I 447. Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB), SR 210.

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müssen sich dieselben gefallen lassen. Der Anspruch auf Ersatz des daraus er- wachsenden Schadens ist mithin ein solcher aus Enteignung, da er seinen Grund in dem Entzuge der dem benachbarten Grundbesitzer nach dem gemeinen Rech- te zustehenden Negatorienklage, also einer aus dem Grundeigentum fliessenden Befugnis und mithin in einer Einräumung von Rechten im Sinne von Art. 1 ExprG hat.» 16

«Beim Entscheide darüber, ob eine solche Überschreitung hier stattfinde, ist da- von auszugehen, dass Art. 684 ZGB nicht jede aus der Ausübung des Eigentums sich ergebende Einwirkung auf das Eigentum der Nachbarn durch sog. Immissio- nen (Rauch oder Russ, Lärm oder Erschütterung), sondern nur solche Einwirkun- gen verbietet, welche übermässig und durch Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder durch den Ortsgebrauch nicht gerechtfertigt sind.» 17

«[Dabei ist davon auszugehen], dass die Frage der Erlaubtheit der Immissionen nicht […] nach einem absoluten Massstabe beurteilt werden kann, sondern dass dabei in weitgehendem Masse auf die örtlichen Verhältnisse, den Charakter des in Frage stehenden Quartieres Rücksicht genommen werden muss. Wer sich in ei- nem industriellen Quartiere oder in der Nähe einer Bahn ansiedelt, muss in der Regel ein erheblicheres Mass von Lärm in Kauf nehmen als der Einwohner eines Villenquartiers; insbesondere kann er sich nicht auf Art. 684 ZGB berufen, wenn der bereits bestehende Lärm infolge einer normalen Weise vorauszusehenden Erweiterung der vorhandenen industriellen Betriebe bezw. Bahnanlagen eine ge- wisse Vermehrung erfährt.» 18

Lange bevor das heute noch geltende Bundesgesetz über die Enteignung im Jahre 1930 «die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte» ausdrücklich zum «Gegenstand des Enteig- nungsrechtes» 19 erklärte, hatte das Bundesgericht in einem Entscheid aus dem Jahre 1914 festge- stellt, dass die Abgeltung der geltend gemachten Beeinträchtigung «une sorte de servitude de droit public en vertu de laquelle l’entreprise est soustraite aux obligations résultant du droit de voisinage» 20 begründe.

Damit war die Praxis zur formellen Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs gemäss Art. 5 Abs. 1 EntG 21 entstanden. In der sonst konstanten Rechtsprechung 22 blieb dabei allerdings vorerst unscharf, ob Enteignungsberechtigte überhaupt vor Zivilgerichten aus Nachbarrecht belangt werden können. Im Entscheid Kerzers 23 hat das Bundesgereicht aber dann auch das hoheitlich handelnde Gemeinwesen der Haftung nach Art. 679 ff. ZGB unterstellt, solange die auftretenden Beeinträchti- gungen nicht vermeidbar sind oder sich nur mit unzumutbarem Aufwand vermeiden lassen.

2. Entscheid Werren Aufbauend auf der soeben dargestellten Praxis zur formellen Enteignung wurden mit dem Entscheid «Werren» 24 die Anspruchsvoraussetzungen für eine Entschädigung grundlegend geändert. Weglei-

BGE 40 I 447 E. 1 S. 452. BGE 40 I 447 E.2 S. 453. BGE 40 I 447 E.2 S. 455. Art. 5 Abs. 1 EntG. BGE 40 II 291. Bundesgesetz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 (EntG), SR 711. Vgl. etwa BGE 43 II 268; BGE 49 I 380; BGE 61 II 323; BGE 62 I 9; BGE 79 I 199; BGE 87 I 87. BGE 91 II 474 E. 5 S. 483; vgl. auch BGE 93 I 295. BGE 94 I 286.

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tend war dabei, dass sich nach Art. 684 Abs. 2 ZGB das zulässige Mass der von einem Grundstück herrührenden Emissionen oder der vom Nachbarn zu duldenden Immissionen nach der «Lage und Beschaffenheit der Grundstücke» oder nach dem «Ortsgebrauch» und damit nach den jeweiligen konkreten Verhältnissen richtet. Dabei ging das Bundesgericht davon aus, dass öffentliche Infrastruk- turanlagen und insbesondere wichtige Strassen die «Lage und Beschaffenheit» oder den «Ortsge- brauch» entscheidend prägen. Wer sich im Bereich bedeutender Strassen oder anderer die Umge- bung prägender Infrastrukturanlagen niederlässt, muss mit andern Worten die von solchen Anlagen herrührenden Immissionen als ortsüblich und nicht als übermässig hinnehmen 25.

«Selon l’art. 684 al. 2 CC, il faut tenir compte au premier chef de l’usage local pour déterminer s’il y a excès ou non.[…] » Die Expropriationsentschädigung – écrit le professeur Oftinger – setzt folglich die Übermässigkeit der Immissionen im Sinne der privatrechtlichen Bestimmung Art. 684 ZGB voraus. Hieran fehlt es nun aber, was die von öffentlichen Strassen herrührenden Einwirkungen anlangt, im Normalfall deswegen, weil diese – Al. II / Art. 684 – durch «Lage und Beschaffen- heit der Grundstücke» und «Ortsgebrauch» legitimiert werden, auch wenn sie noch so stark sind» 26.

«La règle n'est cependant pas absolue. D'une part, celui qui s'est fié de bonne foi aux assurances d’une autorité pour acheter un immeuble ou construire un bâti- ment mérite d'être protégé conformément à la jurisprudence (cf. notamment RO 88 I 148; de même 91 I 136). D'autre part, il faut réserver le cas où le dommage est à la fois spécial, imprévisible et grave: lorsque ces trois conditions sont réu- nies, l'octroi d'une indemnité se justifie. Bien que ces conditions puissent chevau- cher dans une certaine mesure, il y a lieu de les examiner séparément pour en déterminer le sens.» 27

9. - a) La condition de spécialité se justifie d'elle-même. Si le préjudice est normal, c'est qu'il est conforme à l usage habituel et doit être toléré. Mais quand y a-t-il préjudice spécial? On peut envisager trois hypothèses.

aa) Le préjudice peut être spécial en raison des immissions elles-mêmes: intensi- té particulière du bruit qui se dégage de la route, ou nocivité de certaines émana- tions. Il appartient à l'autorité d expropriation d'examiner de cas en cas si le dom- mage est spécial. Mais s'il s'agit, par exemple, d'un immeuble situé dans les envi- rons immédiats d'une agglomération et jouissant jusqu'ici d'une certaine tranquilli- té, son propriétaire ne peut se plaindre de l'augmentation du bruit aussi longtemps que les niveaux sonores admissibles le long des artères principales, tels qu'ils ont été fixés par la Commission fédérale d'experts pour la lutte contre le bruit, ne sont pas dépassés (cf. Rapport de 1963 au Conseil fédéral, p. 44). On ne saurait, sur ce point, partager l'avis du professeur OFTINGER (loc. cit., p. 518/9), selon lequel il y aurait excès toutes les fois qu'une route nouvelle s'ouvre dans une région à l'abri du trafic ou qu'une voie peu fréquentée est transformée en une artère de grande circulation; le droit à indemnité ne peut pas davantage découler du seul fait qu'une route nationale a été construite. Pour justifier un tel droit, il faut que des cir- constances particulières s'ajoutent à celle qu'indique cet auteur.

bb) Le caractère spécial du dommage peut également provenir du mode d’utilisation de son immeuble par l’exproprié: celui qui a ouvert par exemple une clinique pour maladies nerveuses dans une région écartée et tranquille subira un

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dommage spécial si le trafic d’une autoroute construite à proximité l'empêche de poursuivre l'exploitation de cette clinique et l'oblige à la transférer ailleurs.

cc) Enfin, le préjudice peut être spécial en raison du mode d'implantation de l'ouv- rage par rapport aux immeubles voisins. Les routes en viaduc, construites au- dessus du niveau naturel du terrain d’alentour, peuvent non seulement priver de vue et de soleil des maisons d habitation, mais également provoquer des immissi- ons excessives de poussière, des éclaboussures ou d'autres dommages encore. Il est vrai qu'en ce qui concerne la privation de vue et de soleil, on peut se de- mander s'il y a excès au sens de l'art. 684 CC. Dans un arrêt de 1962 (RO 88 II 264, la IIe Cour civile a estimé que la seule présence d'un bâtiment ou la disposi- tion des constructions n'exerce sur d'autres fonds aucun effet qui pourrait consti- tuer un excès au sens de l'art. 684 CC. A défaut de pouvoir fonder une prétention à indemnité sur cette disposition, on pourrait envisager de la faire découler de principes généraux, comme on en a déduit l'obligation d’indemniser en cas d’expropriation matérielle. Il n'est cependant pas nécessaire de trancher ici cette question.

b) La condition d'imprévisibilité résulte d'une jurisprudence déjà ancienne, selon laquelle le propriétaire d’une maison située à proximité d'une voie ferrée doit s'at- tendre à supporter plus de bruit que l'habitant d'un quartier tranquille de villas; il n'a pas droit à une indemnité si l'agrandissement normal et prévisible des installa- tions ferroviaires entraîne une augmentation du bruit (cf. notamment RO 40 I 455 et arrêt Siegenthaler du 9 juillet 1958, p. 9). Il n'y a aucune raison de se montrer moins rigoureux à l'égard du voisin d'une route publique.

c) Spécial et imprévisible, le dommage doit atteindre en outre une certaine gravité. Ainsi que l'a jugé récemment le Tribunal fédéral, les particuliers ne peuvent pré- tendre à une indemnité chaque fois qu'un acte étatique leur cause un dommage; ce serait méconnaître les devoirs des citoyens envers la collectivité, aggraver ses charges financières et compromettre le fonctionnement des services publics ( RO 93 I 711 consid. 3, Société suisse des maîtres imprimeurs). Ces considérations s'appliquent également aux inconvénients que la circulation sur les voies publi- ques occasionne à leurs voisins. Tant que le tort causé est bénin, il ne procède pas d'un excès qui engendre un droit à indemnité. Mais il n'est pas possible de poser des règles générales pour apprécier le degré de gravité auquel ce droit est subordonné.

Aussi incombe-t-il aux autorités d’expropriation de le déterminer de cas en cas, en tenant équitablement compte de tous les éléments de l'espèce, notamment de l'importance du dommage et de sa relation avec la valeur de l’immeuble déprécié. Le caractère de gravité devrait être en tout cas dénié si le dommage n’atteint pas un certain montant ou un certain pourcentage, qui ne peuvent cependant être dé- terminés une fois pour toutes.». 28

Die drei in diesem Entscheid entwickelten Kriterien der Spezialität, der Schwere und der Unvorher- sehbarkeit 29 sind bis heute für den Strassenlärm, den Eisenbahn- und Fluglärm sowie für weitern Ver- kehrslärm 30 grundsätzlich unverändert gebliebene, kumulative Anspruchsvoraussetzung für die Ent- eignung von Nachbarrechten des hoheitlich handelnden Werkeigentümers geblieben. Davon abgewi-

BGE 94 I 286 E. 9 S. 301 ff. Vgl. dazu III Ziff. 6. Ob diese Anspruchsvoraussetzungen auch für andere Lärmarten (z.B. Schiesslärm) oder für anderweitige Immissionen gel- ten, hat das Bundesgericht – soweit ersichtlich – bisher offen gelassen.

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chen ist das Bundesgericht – soweit ersichtlich – bisher einzig, wenn Betroffenen ein Teil ihres Grund- stücks förmlich entzogen wird, obwohl im Entscheid Werren noch ausdrücklich betont worden ist 31, dass auch Grundeigentümer die für eine Infrastrukturanlage Land abtreten müssen, nur im Falle der Bejahung der Spezialität, der Schwere und der Unvorhersehbarkeit für Immissionen entschädigt wür- den. Inzwischen vergütet das Bundesgericht nach den Regeln über die Teilenteignung unabhängig von der Spezialität, der Schwere und der Unvorhersehbarkeit auftretenden Lärm jedenfalls dann als Inkonvenienz 32, wenn das beanspruchte Land der betroffenen Liegenschaft gleichsam als «Schutz- schild» diente 33. Dasselbe gilt für den eigentlichen Überflug einer Parzelle, wenn dieser in einer Höhe erfolgt, die mit Art. 667 Abs. 1 ZGB nicht zu vereinbaren ist und deshalb die Grundeigentümerbefug- nisse unmittelbar verletzt 34. Dabei brauchte sich das Bundesgericht bisher kaum mit Abgrenzungsfra- gen auseinanderzusetzen. Der Überflug hat in aller Regel spezielle und schwere Immissionen zur Folge. Solange die Immissionen auch nicht vorhersehbar waren, kann deshalb nach dem Grundsatz der Einheit 35 der Enteignungsentschädigung eine Pauschale ausgerichtet werden 36.

Im Übrigen haben die drei Anspruchsvoraussetzungen für die Enteignung von Nachbarrechten inzwi- schen unterschiedliches Gewicht erhalten. Die Spezialität 37 wird vorab an der Intensität der Einwir- kungen und heute an den Vorgaben der Umweltschutzgesetzgebung 38 gemessen, während die Art der Nutzung der beeinträchtigten Liegenschaft und die konkrete Ausgestaltung des öffentlichen Bau- werkes (Viadukte, etc.) nur noch untergeordnete Bedeutung haben.

Das Erfordernis der Schwere bezieht sich auf die Höhe des Schadens und nicht auf das Ausmass oder das Gewicht der Beeinträchtigungen 39. Es wirkt kaum jemals anspruchsvernichtend, zumal das Bundesgericht dort die Latte nach den zur Anwendung gelangenden Regeln über die formelle Teilent- eignung meistens nicht hoch ansetzt 40. Anders wäre dies, wenn Immissionen aus dem Bau und Be- trieb öffentlicher Infrastrukturanlagen zu materiellen Enteignungen führen könnten, weil dort die Schwelle der entschädigungslos hinzunehmenden Eigentumsbeschränkungen höher liegt 41.

Heikelstes, umstrittenstes und auch bedeutendstes Anspruchskriterium ist heute die Unvorhersehbar- keit 42, mit dem sich das Bundesgericht im Entscheid Werren kaum grundlegend auseinanderzusetzen brauchte, weil es die damals dafür massgebenden Überlegungen schon vorher angestellt hatte 43. Dabei beruht der Entscheid Werren wohl auf der damals gültigen Annahme, dass die Nähe eines Grundstücks zu einer Infrastrukturanlage des öffentlichen Verkehrs ein Standortvorteil sei, der trotz auftretender Lärmimmissionen bewusst gesucht werde. Der «Lage und Beschaffenheit» und dem «Ortsgebrauch» der Grundstücke 44 waren die Lärmimmissionen mit andern Worten zumindest an einer günstigen Verkehrslage gleichsam inhärent. Sie erwiesen sich deshalb nicht als übermässig und waren grundsätzlich als ortsüblich zu dulden. Das mit dem Entscheid Werren förmlich eingeführte und schon vorher begründete Kriterium der Unvorhersehbarkeit war damals mit andern Worten ein Aus- nahmetatbestand zu Gunsten der Grundeigentümerschaft, um dieser die aus damaliger Sicht grund- sätzlich nicht geschuldete Entschädigung unter besondern Umständen dennoch zuzusprechen. Heute ist die Nähe zu lärmigen Anlagen des öffentlichen Verkehrs in der Regel kein Standortvorteil. Damit

Vgl. Art. 22 Abs. 2 EntG. Vgl. etwa BGE 122 II 349 ff. und BGE 129 II 72 ff. HESS/WEIBEL, N 13 ff. zu Art. 19 EntG. Vgl. zur Überflugsenteignung auch IV Ziff. 4.3. Vlg. dazu III Ziff. 4. Vgl. dazu III Ziff. 3. Vgl. dazu III Ziff. 5 sowie die allerdings noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Entscheide der ESchK, Kreis 10, vom 14., 17. und 29. November 2006, welche die Schraube beim Kriterium der Schwere anzuziehen scheinen. Vgl. dazu III Ziff. 8. Vgl. dazu III Ziff. 6. Vgl. III Ziff. 1. Vgl. Art. 684 Abs. 1 ZGB.

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hat das nach wie vor massgebende und weiterentwickelte Kriterium der Unvorhersehbarkeit heute andere Aufgaben übernommen 45.

3. Umweltschutzrecht Der öffentlichrechtliche Immissionsschutz hat mit der am 1. Januar 1986 in Kraft getretenen eidgenös- sischen Umweltschutzgesetzgebung eine grundlegende Änderung erfahren. Dabei interessiert hier einzig das Zusammenspiel zwischen der Enteignung von Nachbarrechten und der dabei zu beachten- den Umweltschutzgesetzgebung. Alle andern vielfältigen sowie komplexen planungs- und insbeson- dere umweltrechtlichen Vorgaben, welche die Erstellung der Anlagen und ihre Betriebsabläufe betref- fen 46, sprengen den Rahmen dieser Arbeit.

Nach Art. 11 USG sind (neue) Emissionen an der Quelle soweit zu begrenzen, wie dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist 47. Zudem verpflichtet Art. 13 Abs. 1 USG den Bundes- rat dazu, «für die Beurteilung schädlicher oder lästiger Einwirkungen durch Verordnung Immissions- grenzwerte» festzulegen. Der Bundesrat ist dieser Vorgabe mit den Anhängen zur LSV 48 weitgehend nachgekommen 49 und hat für die unterschiedlichen Lärmarten 50 je gesonderte Belastungswerte 51 erlassen. Dabei haben neue Anlage grundsätzlich zumindest die Planungswerte einzuhalten und sind bestehende Anlagen unter Beachtung der massgebenden Fristen 52 auf die Immissionsgrenzwerte zu sanieren. Nach Art. 25 Abs. 2 und 3 USG dürfen indessen aus überwiegenden öffentlichen Interessen für Neuanlagen Erleichterungen gewährt werden. «Können bei der Errichtung von Strassen, Flughä- fen, Eisenbahnanlagen oder anderen öffentlichen oder konzessionierten ortsfesten Anlagen durch Massnahmen bei der Quelle die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden, müssen auf Kosten des Eigentümers der Anlage die vom Lärm betroffenen Gebäude durch Schallschutzfenster oder ähn- liche bauliche Massnahmen geschützt werden» 53. Auch für die Sanierung bestehender öffentlicher Infrastrukturanlagen können Erleichterungen gewährt werden 54.

Diese gesetzlichen Vorgaben 55 macht die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Schnittstelle zwi- schen Enteignungsrecht und Umweltschutzrecht. Solange die von einer öffentlichen Infrastrukturanla- ge stammenden Immissionen keine Überschreitungen der jeweiligen Immissionsgrenzwerte und damit keine schädlichen und lästigen Einwirkungen im Sinne von Art. 13 Abs. 1 USG verursachen, liegen nach der Rechtsprechung zur Enteignung von Nachbarrechten in der Regel auch keine das Kriterium der Spezialität erfüllenden Beeinträchtigungen vor 56. Zusätzlich zu beachten bleibt aber der jeweilige Stand der Wissenschaft. Insbesondere darf nicht allein auf den gemittelten Dauerlärmpegel abgestellt werden. Darüber hinaus bildet insbesondere die Anzahl der Flugbewegungen ein wichtiges Element für die Beurteilung des Ausmasses und damit der Schwere der Beeinträchtigungen 57.

Vgl. III Ziff. 6 und IV Ziff. 4. Vgl. dazu etwa WALPEN, S. 95 ff., insbesondere S. 233 ff. mit zahlreichen weiteren Hinweisen. Vorsorgeprinzip. Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV), SR 814.41. Vgl. die Anhänge 3 bis 7 der LSV. Strassen-, Eisenbahn-, Flug-, Industrie-, Gewerbe- sowie Schiesslärm. Planungs-, Immissionsgrenz- und Alarmwerte. Vgl. Art. 17 Abs. 3 bis 6 LSV, wobei die Fristen für Sanierungen und Schallschutzmassnahmen gegen den Lärm der National- strassen, der Hauptstrassen, der Eisenbahnen, Landesflughäfen, der Militärflugplätze sowie der militärischen Schiess- und Übungsplätze aufgrund der Spezialbestimmung von Art. 48 LSV noch längere Zeit dauern werden oder noch gar nicht zu lau- fen begonnen haben, auch wenn Art. 17 Abs. 3 LSV an sich vorschreibt, dass die Sanierungen bis zum 1. April 2002 hätten abgeschlossen sein müssen. Art. 25 Abs. 3 USG. Art. 17 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 USG, vgl. auch Art. 13 ff. LSV. Art.17 i.V.m. Art. 20 Abs. 1 USG, Art. 25 Abs. 2 und 3 USG, vgl. auch Art. 13 ff. LSV. BGE 119 Ib 348 E. 5b S. 356 ff.; BGE 121 II 317 E. 8c aa S. 339 ff.; BGE 123 II 481 E. 7c S. 492 f.; BGE 124 II 543 E. 5a S. 552. BGE 130 II 394 E.12.2.1 S. 416; vgl. zur Bedeutung oder Tragweite dieser Vorgaben auch IV Ziff. 2.1.

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Damit stellt sich die Frage nach der zeitlichen Abfolge für die Behandlung des Sanierungs- und Ent- schädigungsanspruchs. Aufgrund der umschriebenen, durch die Rechtsprechung definierten Schnitt- stelle zwischen Umweltschutzrecht und Enteignungsrecht, ist es nahe liegend, dass der Entschädi- gungsanspruch in der Regel erst entstehen kann, wenn die Sanierungsfrist abgelaufen ist. Dies gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich bis zum Ablauf der Sanierungsfrist und jedenfalls dann, wenn ein Sanierungsprojekt oder zumindest ein Sanierungsprogramm besteht. «Mit fortschreitender Änderung der Verfassungs- und Gesetzgebung auf den Gebieten der Raumordnung und der Umwelt [werde] der Inhalt des (privatrechtlichen) Eigentums neu umschrieben» 58 und der Sanierungsanspruch oder die Sachleistung sei – soweit als möglich – der (blossen) Entschädigungs- zahlung vorzuziehen 59. Anders verhält es sich nur, wenn die Sanierungsfristen noch gar nicht ange- laufen sind, noch kein Sanierungsprogramm besteht oder ohnehin feststeht, dass die Sanierungsziele und damit die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte nicht wird erreicht werden können 60.

«Die bevorstehende Sanierung einer Verkehrsanlage vermag das Entstehen des enteignungsrechtlichen Entschädigungsanspruchs nur dann zu hemmen, wenn feststeht oder höchst wahrscheinlich ist, dass durch Massnahmen an der Quelle übermässige Immissionen vollständig beseitigt werden können und damit eine dauernde Unterdrückung der nachbarlichen Abwehrrechte vermieden werden kann. Ist dagegen klar, dass im laufenden oder noch durchzuführenden Sanie- rungsverfahren Erleichterungen gewährt und passive Schallschutzmassnahmen angeordnet werden müssen, wird der enteignungsrechtliche Anspruch als solcher wie dargelegt (E. 9.2 in fine) nicht verdrängt. Kann mit anderen Worten die um- weltschutzrechtliche Sanierung zwar den Umfang des im Enteignungsverfahrens zu ersetzenden Schadens verringern, nicht aber die Enteignung selbst verhindern, so hat der Umstand, dass noch ein Sanierungsverfahren durchgeführt werden muss, auf die Entstehung und die Verjährung des enteignungsrechtlichen Ent- schädigungsanspruchs keinen Einfluss» 61.

Demnach findet das Enteignungsverfahren Anwendung, wenn der umweltrechtliche Schutz- oder Sa- nierungsanspruch nicht zum Ziele führt, Erleichterungen gesprochen und Massnahmen an bestehen- den Gebäuden im Sinne von Art. 20 USG angeordnet oder bei Neuanlagen Erleichterungen nach Art. 25 Abs. 3 USG gewährt werden müssen, weil die Nutzung der öffentlichen Infrastrukturanlage diese erfordert und die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte 62 technisch gar nicht möglich oder unverhält- nismässig ist.

Das Enteignungsverfahren befasst sich damit seit dem Inkrafttreten und Wirksamwerden der Umwelt- schutzgesetzgebung vorab mit den Folgen der «Sanierungslosigkeit» 63 und den Auswirkungen von gewährten Erleichterungen, die bei Neuanlagen ein Überschreiten der Immissionsgrenzwerte zulas- sen. Dabei verpflichtet die Rechtsprechung die Enteignungsgerichte dazu, die Enteigner in Anwen- dung von Art. 18 EntG anzuweisen, dann einen Teil der insgesamt geschuldeten Enteignungsent- schädigung für ergänzende bauliche Massnahmen als Realleistungen (Schallschutzfenster, andere mögliche bauliche Schutzvorkehren) zu verwenden, wenn die enteignungsrechtliche Anspruchsvor- aussetzung der Spezialität erfüllt und damit der Immissionsgrenzwert überschritten ist 64. Der Enteig- nungsrichter ist «gehalten, eine Sachleistung (Art. 18 EntG) in Form von Schallschutzmassnahmen an Gebäuden zuzusprechen, wenn durch eine solche, von der Umweltschutzgesetzgebung ausdrücklich vorgesehene Massnahme (vgl. Art. 20 USG)[,] die vom Enteigneten erlittenen Nachteile ganz oder teilweise behoben» 65 werden können. Dadurch ist eine weitere (komplementäre) Schnittstelle oder Verzahnung zwischen Enteignungs- und Umweltrecht geschaffen worden, wobei auch die in Art. 20

BGE 130 II 394 E. 8.2 S. 408. BGE 123 II 560 E. 4 S. 569 ff. BGE 124 II 543 E. 6 S. 557 f.; BGE 130 II 394 E. 8.3 S. 409 f. BGE 130 II 394 E. 10 S. 412 f. Art. 13 USG. Vgl. dazu auch ETTLER, Sanierungslosigkeit, in: URP 2003, S. 576 ff. Vgl. Art. 25 Abs. 3 USG. BGE 123 II 560 E. 3 d cc S. 568 mit Hinweisen.

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Abs. 2 USG vorgesehenen Kostenpflichten der Betroffenen Ähnlichkeiten mit dem Konzept für die Enteignung der Nachbarrechte erkennen lassen.

Damit bleibt bei der Enteignung von Nachbarrechten für eine in Geld zu leistende Entschädigung un- ter Beachtung der Vorgaben der Umweltrechts nur dann Raum, wenn Schallschutzmassnahmen an betroffenen Gebäuden oder ähnliche Vorkehren überhaupt nicht möglich sind oder nicht ausreichen, um die jeweiligen Sanierungsvorgaben einzuhalten. In solchen Fällen bleibt auch nach einer der Um- weltschutzgesetzgebung entsprechenden Neuanlage oder Sanierung eines öffentlichen Werkes das Kriterium der Spezialität im Verfahren zur Enteignung der Nachbarrechte grundsätzlich erfüllt 66. So- weit dies auch für die nicht direkt von der Intensität des Schallpegels abhängigen Kriterien der Schwe- re und Unvorhersehbarkeit zu bejahen ist, kommt die Enteignung des Nachbarrechts wegen Lärmim- missionen somit auch nach dem rechtmässigen Abschluss der durch die Umweltschutzgesetzgebung verlangten Verfahren in Frage. «Die Zusprechung einer enteignungsrechtlichen Entschädigung fällt in diesen Fällen insoweit in Betracht, als die lärmbetroffenen Liegenschaften auch nach der (umwelt- schutzrechtlichen) Lärmisolierung der Bauten lärmbedingt entwertet bleiben» 67. Dabei erstaunt, dass bisher – soweit ersichtlich – für solche Sachverhalte der Sanierungslosigkeit noch kaum Entschädi- gungen für die Enteignung der Nachbarrechte verlangt wurden. Zu denken ist etwa an Grundeigentü- mer mit Liegenschaften an heute sanierten Eisenbahnstrecken, die knapp über oder unter den Alarm- werten liegenden Immissionen ausgesetzt waren und in Anwendung von Art. 2 Abs. 3 BGLE 68 zu dem Drittel Betroffener gehören, die einzig Schallschutzfenster bekamen, an deren Kosten sie sich mögli- cherweise noch zur Hälfte beteiligen mussten 69.

4. Spezialität Das Bundesgericht hat im Grundsatzentscheid Werren noch drei mögliche Varianten genannt, welche das Kriterium der Spezialität erfüllen könnten: Intensität der Beeinträchtigung, besonders ruhebedürf- tige Nutzung der Liegenschaft oder besonders störende Ausgestaltung der jeweiligen Infrastrukturan- lage 70.

Heute wird die Art der Nutzung weitgehend durch die jeweils geltende öffentliche Nutzungsordnung bestimmt, zumal den einzelnen Nutzungszonen zwingend Lärmempfindlichkeitsstufen zuzuordnen sind 71. Damit ist das subjektive Element der tatsächlichen Nutzung des betroffenen Gebäudes weitge- hend einer objektiven Betrachtungsweise gewichen. Abgesehen vom Sonderfall des Berner Felse- nauautobahnviadukts 72 dürften sich auch allein aus der baulichen Gestaltung einer öffentlichen Infra- strukturanlage in der Regel keine das Kriterium der Spezialität erfüllenden Beeinträchtigungen erge- ben.

Der Betrieb des öffentlichen Werks und meistens die damit verbundenen Lärmimmissionen sind dem- nach dafür ausschlaggebend, ob nach der Formel Werren das Kriterium der Spezialität erfüllt ist. Da- bei hat die Rechtsprechung mit den Immissionsgrenzwerten der eidgenössischen Lärmschutzverord- nung 73 einen allgemeingültigen Massstab gewählt, den ein Grossteil der Bevölkerung in der Regel nicht nur gegenüber öffentlichen Infrastrukturanlagen zu dulden hat. Mit dem Kriterium der Spezialität in seiner heutigen Ausgestaltung wird mit andern Worten in die Rechtsprechung zur Enteignung der Nachbarrechte ein generell gültiges Beurteilungsraster eingeführt, das nicht nur gegenüber Infrastruk- turanlagen des hoheitlich handelnden Gemeinwesens Anwendung findet. Damit ist es auch weitge- hend das Kriterium der Spezialität, welches mit den von der Zonenordnung und damit von den Emp-

BGE 130 II 394 E. 9 S. 411. Bundesgesetz vom 24. März 2000 über die Lärmsanierung der Eisenbahnen (BGLE), SR 742.144. Art. 10 Abs. 2 BGLE. Vgl. Art. 43 LSV. BGE 106 Ib 231. Vgl. dazu III Ziff. 3; dabei hatte die mit BGE 119 Ib 348 (E. 5b S. 356 ff.) erfolgte Praxisänderung und die damit verbundene Übernahme der Lärmbelastungsmasse der LSV allerdings auch zur Folge, dass der für die Beurteilung besonderer Situatio- nen aussagekräftige statistische Pegel «L1» weg fiel, der den in einem Prozent der Messperiode erreichten Spitzenwert er- mittelte.

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findlichkeitsstufen abhängigen Immissionsgrenzwerten die «Lage und Beschaffenheit» und den «Ortsgebrauch» des Grundstücks bestimmt 74.

5. Schwere Die mit dem Grundsatzentscheid Werren eingeleitete Rechtsprechung, wonach sich die verlangte Schwere der Beeinträchtigung nicht auf das Ausmass der Beeinträchtigungen, sondern auf die Höhe des Schadens beziehe, ist – weil sich die Kriterien der Spezialität und der Schwere sonst zumindest überschneiden würden 75 – an sich nahe liegend. Diese Praxis gilt auch heute noch:

«Die Voraussetzung der Schwere des lärmbedingten Schadens findet ihre Recht- fertigung im Grundsatz, dass eine Entschädigung nicht für jeden beliebigen staat- lichen Eingriff und damit auch nicht für jede beliebige Beeinträchtigung durch den öffentlichen Verkehr geschuldet wird. Der Schaden muss somit eine gewisse Hö- he oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwertes einer Liegenschaft errei- chen, um Anlass zu Entschädigung zu geben (vgl. BGE 110 Ib 340 E. 2 und 11; 123 II 481 E. 7d S. 493). Ausserdem wird verlangt, dass die Beeinträchtigung eine dauernde oder doch von gewisser Dauer und nicht bloss vorübergehend sei» 76.

Zu beachten bleibt, dass die Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs nach konstanter Rechtsprechung, die aufgrund einer nicht erlahmenden Kritik wiederholt ausdrücklich überprüft und bestätigt wurde 77, im Rahmen eines formellen Enteignungsverfahrens abgewickelt wird. Dabei ist der Entzug der beeinträchtigten Nachbarrechte mit einer Minderwertsentschädigung im Rahmen einer Teilenteignung im Sinne von Art. 19 b EntG abzugelten 78. Aufgrund dieser gesetzlichen Vorgaben hat der Enteignete nach dem im formellen Enteignungsrecht vorbehaltlos zur Anwendung gelangenden Grundsatz der vollen Entschädigung 79 Anspruch auf die volle Differenz zwischen dem Wert des Grundstücks vor der Inbetriebnahme der öffentlichen Infrastrukturanlage und dem nachher verblei- benden Restwert. Unter diesen Umständen besteht aber grundsätzlich kein Raum, um dem betroffe- nen Grundeigentümer einen Teil des erlittenen Wertverlusts entschädigungslos zuzumuten, wie dies das Bundesgericht mit dem von ihm eingeführten Kriterium der Schwere eigentlich unterstellt. Die Rechtsprechung hat deshalb die Anforderung an die Schwere der Beeinträchtigung oder des erlitte- nen Wertverlustes wohl auch deshalb nicht hoch angesetzt 80.

6. Unvorhersehbarkeit Das Kriterium der Unvorhersehbarkeit prägt die Praxis zur Enteignung der Nachbarrechte entschei- dend und gibt immer wieder Anlass zu pointierten Auseinandersetzungen in der Lehre 81. Dabei war das Element bereits längere Zeit vor der Einführung der Formel Werren in der Rechtsprechung enthal- ten und gab dem Bundesgericht deshalb damals kaum zu Bemerkungen Anlass 82. Der Entscheid Wer- Vgl. Art. 43 LSV und Art. 684 Abs. 2 ZGB. Vgl. dazu aber auch BGE 117 Ib 15 E. 2b S. 18 f. sowie zur Abgrenzung zwischen den Einzelnen je gesondert zu beurteilen- den Kriterien BGE 116 Ib 11 E. 3a S. 21 f. BGE 130 II 394 E. 12.3 S. 419. Vgl. etwa BGE 116 Ib 11 E. 2 S. 14 ff. mit zahlreichen Hinweisen. Vgl. dazu HESS/WEILBEL, N 154 ff. zu Art. 19 EntG. Vgl. Art. 16 EntG. BGE 102 Ib 271 E. 4 S. 275 f.; BGE 101 Ib 405 E. 3b aa S. 408 f., wonach ein Minderwert von 10% als ausreichend angese- hen wird; vgl. auch BGE 130 II 394 E. 12.3 S. 419 ff., wo zwar erneut ausgeführt wird, das Kriterium der Schwere diene nur dazu, geringfügige Schäden auszuschliessen, mit Abklärungen über die sozio – ökonomische Entwicklung ganzer Quartiere und zu ihren Auswirkungen auf die Baulandpreisentwicklung aber unter dem Aspekt der Schwere im Grunde genommen Ü- berlegungen zur Unvorhersehbarkeit angestellt werden; vgl. neuerdings auch die (nicht in Rechtskraft erwachsenen) Ent- scheide der ESchK, Kreis 10, vom 14./17. und 29. November 2006 i.S. Opfikon/Glattbrugg, welche einen Minderwert von deutlich mehr als 10 % verlangen. Vgl. neuerdings etwa VITALI, in: Jusletter vom 16. Oktober 2006. Vgl. BGE 40 I 447 und III Ziff. 1 und 2.

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ren 83 hat aber (stillschweigend) bewirkt, dass die Unvorhersehbarkeit von einem Teilaspekt für die Beurteilung der (privatrechtlichen) Übermässigkeit zum vielfach entscheidenden und eigenständigen, mit der Frage nach dem (privatrechtlichen) Übermass kaum mehr verknüpften Element für die Ent- schädigungswürdigkeit der auftretenden Immissionen «aufgewertet» wurde. Die «Lage und Beschaffenheit» sowie der «Ortsgebrauch» umschreiben im Privatrecht nach Art. 684 Abs. 2 ZGB eines von verschiedenen Kriterien für die Beurteilung der «Übermässigkeit» im Sinne von Art. 684 Abs. 1 ZGB und damit für die Begründetheit nachbarrechtlicher Klagen nach Art. 679 ZGB. Diese Betrachtungsweise hat das Bundesgericht zunächst auch weitergeführt, als es begann, die nachbarrechtlichen Abwehrrechte gegenüber dem hoheitlich handelnden Gemeinwesen durch enteig- nungsrechtliche Entschädigungsleistungen zu ersetzen. Bei der Beurteilung des durch den Basler Bahnhof 84 verursachten Lärms hat das Bundesgericht die Enteignungsentschädigung verweigert, weil die Immissionen angesichts der «Lage und Beschaffenheit» der Grundstücke und dem «Ortsge- brauch» nicht als übermässig im Sinne von Art. 684 Abs. 1 ZGB eingestuft werden könnten und die Beeinträchtigungen deshalb wohl auch gegenüber einem privaten Verursacher zu dulden gewesen wären. Es hat der «Unvorhersehbarkeit» damit aber noch nicht über den Übermassbegriff des Privat- rechts hinaus gehende Eigenständigkeit zuerkannt.

Nahe liegend ist im Rahmen der für das hoheitlich handelnde Gemeinwesen geltenden enteignungs- rechtlichen Betrachtungsweise auch, dass zwischen der «Lage und Beschaffenheit» sowie dem «Ortsgebrauch» im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB und dem Enteignungsbann 85 eine Verbindung hergestellt wird. Auch wenn nicht für alle lärmigen Infrastrukturanlagen des hoheitlich handelnden Gemeinwesens eine Planauflage erforderlich ist und die Wirkung des Enteignungsbanns an die Plan- auflage geknüpft ist 86, soll die öffentliche Hand mit dem Enteignungsbann von unnötigen, weil vorher- sehbaren Kosten geschützt werden. Anders als die «Lage und Beschaffenheit» der Grundstücke so- wie der «Ortsgebrauch» im Privatrecht, welche im Rahmen der jeweiligen Interessenabwägung für die Beurteilung der Übermässigkeit nach Art. 684 Abs. 1 ZGB eines von mehreren Kriterien sind, wirkt der Enteignungsbann absolut und verändert die einem Urteil zu Grunde liegende Interessenabwägung entscheidend. Eine solche Betrachtungsweise unterbindet alle Entschädigungsleistungen für später beeinträchtigte Investitionen, die erst getätigt worden sind, nachdem mit dem Bau der immissions- trächtigen öffentlichen Infrastrukturanlage gerechnet werden musste 87. Damit hat die «Unvorherseh- barkeit» eine enteignungsrechtlich bedingte andere und einschneidendere Bedeutung erhalten.

Wie weit diese Vorwirkung öffentlicher Werke und die – gemessen am privatrechtlichen Nachbarrecht – damit verbundene Privilegierung des hoheitlich handelnden Gemeinwesens reicht, hat die Recht- sprechung mit einer schrittweise weiter entwickelten Praxis festgelegt:

«Es ist einzuräumen, dass nach der enteignungsrechtlichen Praxis des Bundes- gerichts der Eigentümer einer öffentlichen Strasse hinsichtlich der Änderung des Ortsgebrauches sowie der Priorität bzw. der Voraussehbarkeit der Immissionen anders behandelt wird als der Besitzer eines die Nachbarschaft beeinträchtigen- den Privatbetriebes. In dieser Ungleichbehandlung liegt indessen keine unge- rechtfertigte Privilegierung des Enteigners; sie stützt sich vielmehr auf sachliche Gründe. Es kann nicht darüber hinweggesehen werden, dass das Gemeinwesen beim Bau und bei der Inbetriebnahme einer Strasse eine rechtmässige und im öf- fentlichen Interesse liegende Tätigkeit ausübt, dass dieses öffentliche Interesse den nachbarlichen Abwehrrechten vorgeht und die Unterlassungsklage daher von vornherein ausgeschlossen ist bzw. durch den enteignungsrechtlichen Entschädi- gungsanspruch ersetzt wird (vgl. BGE 106 Ib 244 E. 3) mit zahlreichen Hinwei- sen). Dem Gemeinwesen ist deshalb auch das Vorrecht einzuräumen, die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und den Ortsgebrauch durch das öffentliche Werk einseitig zu ändern und zu verlangen, dass dieser Änderung vom Zeitpunkt an, in dem sie eingetreten ist oder voraussehbar wird, in der Nachbarschaft Rech- BGE 94 I 286. Vgl. III Ziff. 1, Fussnoten 13 und 14 sowie III Ziff. 2, am Ende. Art. 42 EntG. Vgl. zum Enteignungsbann auch HESS/WEIBEL, N 1 ff. zu Art. 42 EntG. Vgl. dazu auch Art. 20 Abs. 2 Bst. b USG, welcher das Kriterium der Unvorhersehbarkeit auch bei der Umsetzung von Immis- sionsschutzmassnahmen einführt.

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nung getragen wird. Nach einem Grundsatz des Enteignungsrechtes hat der Ent- eignete die Pflicht, alle zumutbaren Vorkehren zu treffen, um den Schaden zu vermindern oder einzudämmen. Diesem Grundsatz liefe es zuwider, würde der Nachbar einer Nationalstrasse für die immissionsbedingte Entwertung seines Hauses entschädigt, welches er auf eigene Gefahr erst erstellt hat, als der Bau der Strasse schon bekannt oder voraussehbar war.» 88

«Wie das Bundesgericht bereits im Urteil Werren festgehalten hat (BGE 94 I 287 lit. A, 302 E. 9b), muss der Nachbar einer Bahn- oder Strassenanlage darauf ge- fasst sein, dass sich mit dem normalerweise anwachsenden Verkehr in der Regel auch der Lärm vermehrt. Im Entscheid Lanz unterstrich das Gericht im weiteren (BGE 98 Ib 332 E. 2), jeder Eigentümer eines Hauses im Bereiche einer grösse- ren Agglomeration habe unabhängig vom Autobahnbau damit zu rechnen, dass in seiner Nähe Strassen verlegt, verbessert oder vergrössert würden; die sich hier- aus ergebenden Beeinträchtigungen seien voraussehbar. Die gleichen Überle- gungen wurden im Fall Keller ( (BGE 102 Ib 273 E. 2a) angestellt und führten in den Entscheiden H. Balmer vom 12. November 1980 (BGE 106 Ib 393, nicht publ. E. 2) und Borer vom 25. April 1984 (nicht publ.) zur Abweisung von Entschädi- gungsbegehren, die für die Verlegung einer Durchgangsstrasse und deren Aus- bau zur Nationalstrasse gestellt worden waren. In all diesen Fällen ging es um Grundstücke, die in Nähe einer grösseren Stadt (im Falle Lanz: Lausanne), an ei- ner Hauptverkehrsader und/oder in einer Ortschaft lagen, durch die der Verkehr aufgrund der topographischen Situation notwendigerweise hindurchführen muss» 89.

«Comme cela a été exposé (supra, consid. 5), l'indemnisation des voisins est soumise en principe à des conditions identiques, que les immissions soient pro- voquées par le trafic terrestre ou aérien. Toutefois, une réserve s'impose quant à l'application dans le temps de la condition de l'imprévisibilité. On ne saurait rai- sonnablement exiger des particuliers qu'ils eussent d'emblée prévu le développe- ment du trafic aérien et l'augmentation des nuisances, dès la construction des aé- roports internationaux du pays, voire au moment de la réalisation des premières étapes d'agrandissement de ces installations. En effet, dans les années qui ont suivi la reprise des activités aéronautiques commerciales à l'issue de la seconde guerre mondiale, les autorités elles-mêmes n'avaient pas prévu que le bruit pro- venant du trafic aérien serait tel que des mesures de protection devraient être pri- ses dans les environs des aéroports. Il s'agit donc de déterminer, à partir de la fin de l'année 1945, la période à l'expiration de laquelle on pouvait, selon toute vrai- semblance, attendre de chacun - et non seulement des personnes habitant dans le voisinage d'un aéroport - qu'il connaisse l'importance des nuisances provoqu- ées par le trafic aérien. Il appartient au Tribunal fédéral de fixer la durée de ce laps de temps et d'établir sur ce point une règle. Le juge, faisant en quelque sorte acte de législateur (cf. art. 1er al. 2 CC), doit en décider en prenant en considéra- tion aussi bien la garantie de la propriété privée (art. 22ter Cst.) que la nécessité de ne pas entraver la collectivité de manière disproportionnée dans l'exercice de ses tâches d'utilité publique (en l'occurrence: cf. art. 37ter Cst.; cf. ATF 94 I 286 consid. 8a, cité supra, consid. 5a). Au regard de l'ensemble des circonstances, il se justifie de fixer à quinze ans cette durée, dès la fin de l'année 1945. En consé-

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quence, il n'y a pas lieu de tenir compte de la condition de l'imprévisibilité, dans ce domaine, quand le dommage est survenu avant le 1er janvier 1961» 90.

Aus heutiger Sicht ist demnach davon auszugehen, dass dem Kriterium der Unvorhersehbarkeit bei der Enteignung der Nachbarrechte eine gewichtige eigenständige Bedeutung beizumessen ist, welche dem Gemeinwesen das Vorrecht einräumt, «die Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und den Ortsgebrauch durch das öffentliche Werk einseitig zu ändern» 91. Im Einzugsbereich von Agglomerati- onen und von immissionsträchtigen öffentlichen Verkehrsanlagen sowie in Ortschaften muss ein Grundeigentümer deshalb grundsätzlich immer mit zusätzlichen und vorhersehbaren Immissionen rechnen. Im Bereich der beiden Landesflughäfen sei aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung seit dem 1. Januar 1961 in allgemeingültiger Weise erkennbar, dass übermässige Immissionen auftreten können. Ob dies auch für Gebiete zutrifft, die trotz ihrer Nähe zum Flughafen während lan- gen Jahren vom Fluglärm weitgehend verschont waren und erst nach einer Änderung des Betriebs- reglements oder nach baulichen Vorkehren sprunghaft wesentlich höheren Beeinträchtigungen aus- gesetzt waren oder sind, hat das Bundesgericht bisher nicht entschieden.

7. Verwirkung und Verjährung Die Verwirkungs- und Verjährungsfolgen von Entschädigungsansprüchen aus der Enteignung von Nachbarrechten hängen vorab davon ab, ob für den Bau oder Betrieb der in Frage stehenden Infra- strukturanlage ein Enteignungsverfahren mit Planauflage oder persönlicher Anzeige stattgefunden hat. Trifft dies zu, verwirken die Entschädigungsansprüche «binnen sechs Monaten, seitdem der For- derungsberechtigte von der Inanspruchnahme, Schmälerung oder Schädigung Kenntnis erhalten hat» 92. Anders verhält es sich in solchen Fällen nur, «wenn der Enteignete durch das Verhalten des Enteigners von einer rechtzeitigen Anmeldung seiner Begehren abgehalten wird, so etwa, wenn der Enteignete aufgrund von Verhandlungen mit dem Enteigner zur Annahme berechtigt ist, dieser trete auf seine Ansprüche ein» 93.

In den andern Fällen – wo keine Planauflage oder persönliche Anzeige erfolgte und Art. 41 EntG also nicht Anwendung finden konnte – gilt grundsätzlich eine fünfjährige Verjährungsfrist. «Entsteht der geltend gemachte Schaden nicht unmittelbar durch den Bau oder die Inbetriebnahme des öffentlichen Werkes, so beginnt die fünfjährige Frist zu laufen, wenn Einwirkung und Schaden objektiv erkennbar sind» 94 und wenn die drei nach der Formel Werren erforderlichen Kriterien der Spezialität, der Schwe- re und Unvorhersehbarkeit kumulativ erfüllt sind. Damit ist die Beantwortung der Verjährungsfrage - abgesehen von der auch später möglichen Festsetzung der Entschädigungshöhe - stets auch die materielle Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche 95.

8. Dogmatische Herleitung Die Anfänge der heutigen Rechtsprechung gehen auf eine Zeit zurück, als das öffentliche Recht und die besondere Stellung des hoheitlich handelnden Gemeinwesens noch kaum entwickelt waren. Dabei hat das Bundesgericht pragmatisch bei dem bereits damals zur Verfügung stehenden Enteignungs- recht angesetzt und die von öffentlichen Werken herrührenden Beeinträchtigungen zunächst ohne differenzierte Abgrenzungen unter den jeweils verliehenen Enteignungstitel subsumiert 96.

Der am 1. Januar 1932 in Kraft getretene Art. 5 Abs. 1 EntG, wonach auch «die aus dem Grundeigen- tum hervorgerufenen Nachbarrechte» formell enteignet werden können, verschaffte dem Bundesge-

BGE 110 Ib 43 E. 4 S. 50. Art. 41 Abs. 2 Bst. b EntG i.V.m. Art. 41 Abs. 1 Bst. b EntG, vgl. auch BGE 105 Ib 6. BGE 113 Ib 34 E. 3 S. 38 mit weiteren Hinweisen. BGE 130 II 394 E. 11 S. 413 f. Vgl. dazu aber auch die nicht in Rechtskraft erwachsenen Entscheide der ESchK, Kreis 10, vom 17. und 29. November 2006 i.S. Opfikon/Glattbrugg, mit welchen die Entschädigungsbegehren wegen fehlender Schwere der Beeinträchtigungen abge- wiesen wurden, obwohl das Bundesgericht die Ansprüche als nicht verjährt bezeichnet hatte (BGE 130 II 394 ff.). Vgl. III Ziff. 1.

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richt dann für die damals bereits in den Grundzügen vorhandene Praxis zumindest eine formale ge- setzliche Grundlage, auf welcher die Rechtsfigur der formellen Enteignung der Nachbarrechte bis heute abgestützt werden kann. Mit den nach der Formel Werren und ihrer Weiterentwicklung kumula- tiv verlangten Anspruchsvoraussetzungen der Spezialität, der Schwere und der Unvorhersehbarkeit hat das Bundesgericht dabei durch Richterrecht einen besondern Enteignungstatbestand geschaffen. Das Bundesgericht ist sich mit der Lehre 97 wohl im Ergebnis darüber einig, dass die Enteignung der Nachbarrechte als besonderer (und dritter) Enteignungstatbestand anzusehen ist, der sich weder mit der materiellen, noch mit der formellen Enteignung deckt. Dabei darf das Bundesgericht, was auch in der Lehre anerkannt wird 98, für sich in Anspruch nehmen, die Rechtsprechung mit grosser Sorgfalt und Weitsicht weiterentwickelt zu haben. Es hat, ohne dies ausdrücklich gesagt zu haben, trotz der gewichtigen materiellen Abweichungen von der «normalen» formellen Enteignung, wohl bis heute formal an dieser Rechtsfigur festgehalten, weil sie eine feinere Abstufung der Entschädigungsleistun- gen erlaubt, als die materielle Enteignung, welche einen im Ergebnis schwere(re)n Eingriff in das Ei- gentum verlangt 99.

Im Rahmen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Immissionsenteignungen spielen aber solche dogmatische Unterscheidungen zumindest heute und im Ergebnis wohl kaum eine wesentliche Rolle. Wie das Bundesgericht auch schon selber festgestellt hat, «ist bei der Rechtsetzung dem Zu- sammenspiel der verschiedenen Verfahren nur wenig Aufmerksamkeit geschenkt worden. Dies gilt insbesondere für die Verfahren wegen übermässigen Einwirkungen aus dem Betrieb der öffentlichen Flugplätze, welche im eidgenössischen Gesetzes- und Verordnungsrecht auch heute noch keine ab- schliessende Regelung gefunden haben» 100. Das Bundesgericht stösst deshalb mit seinem Richter- recht zur Enteignung der Nachbarrechte zunehmend an schwer zu überwindende Grenzen. Die des- halb nahe liegende Frage nach einer griffigeren oder umfassenderen gesetzlichen Regelung wird auch in der Lehre immer wieder gestellt und selbst von Autoren gleich beantwortet, die in den hängi- gen Immissionsenteignungen rund um den Flughafen Zürich unterschiedliche Parteistandpunkte ver- treten. Dabei stimmen sie selbstverständlich vorab in der Forderung nach einer das heutige Richter- recht ablösenden gesetzlichen Regelung überein 101. Wie diese aussehen müsste und ob die verlangte Rechtsetzung – auch nach der politischen Meinungsbildung – befriedigendere Ergebnisse zeitigen würde als das heute geltende «case-law» des Bundesgerichts, bleibt eine andere Frage 102.

Vgl. etwa JAAG, Urteilsanmerkung, S. 104 ff. Vgl. etwa HÄNNI, Politik und Recht, S. 155. Vgl. dazu etwa RIVA, S. 123 ff. und 273 ff. mit Hinweisen. BGE 130 II 394 E. 7 S. 401. Vgl. dazu etwa ETTLER, Sanierungslosigkeit, in: URP 2003 S. 599 f.; GFELLEr, S. 172 f. Vgl. etwa zur Auseinandersetzung um die parlamentarische Initiative Hegetschweiler, GFELLER, S. 161 ff.

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IV. Analyse 1. Dogmatischer Rahmen

1.1 Fragestellung Auch wenn – wie soeben dargelegt wurde 103 - die dogmatische Herleitung zumindest in den letzten zehn bis fünfzehn Jahren für die Weiterentwicklung der Rechtsprechung kaum ausschlaggebend war, drängt es sich dennoch auf, die Analyse der geltenden Praxis mit pragmatischen Überlegungen zum bestehenden dogmatischen Rahmen einzuleiten. Dabei interessiert kaum mehr, ob die heute geltende Rechtsprechung als formelle Enteignung, als materielle Enteignung oder als eigenständiger dritter enteignungsrechtlicher Tatbestand zu qualifizieren ist, wie dies teilweise in der Lehre angesichts der vielen ausserordentlichen Anspruchsvoraussetzungen bei Immissionsenteignungen überzeugend begründet wird 104. Solange an der Formel Werren 105 festgehalten wird, dürfte das Bundesgericht auch keinen Anlass haben, seine Rechtsfigur von der formellen Enteignung der Nachbarrechte erneut in Frage zu stellen.

Interessanter und praktisch bedeutsamer ist dagegen die Frage, ob das private Sachen- oder Nach- barrecht heute überhaupt noch eine sachgerechte Grundlage für die Beurteilung und Abgeltung von Immissionen aus dem Bau und Betrieb öffentlicher Infrastrukturanlagen sein kann und welche Folgen eine allfällige Preisgabe des heute geltenden dogmatischen Rahmens nach sich zöge.

1.2 Öffentlichrechtlicher und/oder privatrechtlicher Immissionsschutz Das Verhältnis zwischen öffentlichrechtlichem 106 und privatrechtlichem Immissionsschutz 107 gilt als «noch weitgehend ungeklärt» 108, auch wenn anerkannt zu sein scheint, dass die beiden Bereiche grundsätzlich neben- und miteinander sowie komplementär wirken 109. Unbestritten ist insbesondere, dass sich die öffentlichrechtliche Nutzungsordnung und die daran geknüpften Lärmempfindlichkeits- stufen 110 auf den privatrechtlichen Immissionsschutz auswirken, auch wenn für diesen durchaus ei- genständige Anwendungsbereiche verbleiben.

Kaum gestellt worden zu sein scheint die hier vorab interessierende Frage, ob es überhaupt sachge- recht sei, das hoheitlich handelnde Gemeinwesen (noch) dem privatrechtlichen Immissionsschutz nach Art. 679/684 ZGB zu unterstellen. Zu beachten ist dabei einerseits, dass in den Anfängen der heutigen Praxis die Unterdrückung von Abwehransprüchen gleichsam als Nebenfolge einer Sonder- nutzungskonzession und des damit verbundenen Enteignungsrechts und nicht als eigenständiger, nachbarrechtlicher Anspruch angesehen wurde 111. Später hat das Bundesgericht zwar einmal aus- drücklich festgehalten, dass auch das hoheitlich handelnde Gemeinwesen dem Nachbarrecht unter- steht, solange die auftretenden Immissionen nicht unvermeidbar sind 112. Faktisch hat sich die damali- ge Präzisierung der Rechtsprechung aber – soweit ersichtlich – aus nahe liegenden Gründen nicht durchgesetzt. Die öffentlichen Interessen, welche das hoheitlich handelnde Gemeinwesen auch mit Immissionen verursachenden Infrastrukturanlagen verfolgt, erfordern eine andere Interessenabwä- gung als sie unter gleich gestellten Nachbarn geboten ist. Der für private Nachbarn geltende Massstab für die Beurteilung der Vermeidbarkeit von Immissionen kann gegenüber dem hoheitlich handelnden

Vgl. III Ziff. 8. Vgl. III Ziff. 8 und JAAG, Urteilsanmerkung, S. 103 ff. BGE 94 I 286. Vgl. Art. 13 ff. USG und Ausführungsvorschriften. Art. 679/684 ZGB. RASELLI, in: URP 1997, S. 273. BENZ, in: AJP 1997, S.1185 f. Art. 43 LSV. Vgl. III Ziff. 1. BGE 91 II 474.

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Gemeinwesen gar nicht Regel machen, weil das private Recht eine unterschiedliche Gewichtung der in Frage stehenden Interessen nicht oder höchstens in untergeordnetem Masse zulässt. Das private Nachbarrecht ist nicht geeignet, das Verhältnis zwischen dem hoheitlich handelnden Gemeinwesen und einem privaten Grundeigentümer zu regeln. Die Enteignung des Nachbarrechts ist mit andern Worten eine Fiktion, die dem tatsächlich bestehenden und zu beurteilenden öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnis nicht entspricht. Diese Ausgangslage erklärt einerseits, weshalb die zivilen Gerichte gegen das hoheitlich handelnde Gemeinwesen gerichtete nachbarrechtliche Klagen nicht behandeln (können). Sie rechtfertigt andrerseits das mit der Formel Werren 113 aufgrund einer rudimentären ge- setzlichen Grundlage 114 geschaffene öffentlichrechtliche «Richterrecht».

Die Rechtsprechung zur Abgeltung von Immissionen aus dem Bau und Betrieb öffentlicher Infrastruk- turanlagen ist demnach – anders als dies aufgrund der Entstehung und Herleitung der geltenden Pra- xis eigentlich den Anschein macht – ein ausschliesslich öffentlichrechtlicher Entschädigungstatbe- stand. Dies gilt erst recht, seit im Umweltschutzrecht für Neuanlagen, für wesentliche Änderungen bestehender Anlagen und für Sanierungen Belastungswerte festgelegt und die Voraussetzungen für die Gewährung von Erleichterungen gegenüber den Inhabern öffentlicher Werke umschrieben wur- den 115. Das ändert aber nichts daran, dass als Objekt der Enteignung de lege lata nur die in Art. 5 EntG genannten privaten Rechte in Betracht fallen können. Die Verknüpfung zwischen Privat- und öffentlichem Recht ergibt sich somit im Enteignungsverfahren nicht (mehr) nur aus der Rechtspre- chung, sondern auch aus der Gesetzgebung.

1.3 Entschädigungsbegründende gesetzliche Grundlage Würde - was nach dem Gesagten 116 sachgerecht wäre - die Fiktion aufgegeben, dass auch gegen- über dem hoheitlich handelnden Gemeinwesen nachbarrechtliche Abwehransprüche geltend gemacht werden können, entfiele damit auch die in Art. 5 Abs. 1 EntG bestehende gesetzliche Grundlage für die Enteignung der aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte, auf welche die geltende Rechtsprechung heute gerade noch abgestützt werden kann. Die aufgrund der Rechtsnatur der zu beurteilenden Rechtsbeziehung zwischen einem hoheitlich handelnden Gemeinwesen und Immissi- onsbetroffenen an sich gebotene Abkehr vom nachbarrechtlichen Immissionsschutz ist demnach nur denkbar, wenn eine andere Rechtsgrundlage für die Abgeltung der nachteiligen Auswirkungen der von öffentlichen Werken ausgehenden Immissionen zur Verfügung stehen würde.

Zumindest dogmatisch nahe liegend wäre es dabei, unmittelbar auf die Wertgarantie von Art. 26 Abs. 2 BV abgestützte materielle Enteignung zurück zu greifen. Dies auch deshalb, weil regelmässig hoheitliche und im überwiegenden öffentlichen Interesse liegende Vorkehren des Gemeinwesens, wie der störende Betrieb öffentlicher Infrastrukturanlagen, zulässige aber im Ergebnis enteignungsähnlich wirkende Beeinträchtigungen der Eigentümerbefugnisse der Betroffenen nach sich ziehen. Das Bun- desgericht hat aber bereits mehrfach davon abgesehen, seine Rechtsprechung neu auf das Institut der materiellen Enteignung abzustützen 118, weil eine solche Änderung der Rechtsprechung – abgese- hen von einer dogmatisch wohl etwas überzeugenderen Herleitung der Entschädigungsvoraussetzun- gen – im Ergebnis nur den Abgeltungsraster weniger flexibel werden liesse, ohne dass Vorteile für eine Erfolg versprechende Weiterentwicklung der heutigen Rechtsprechung erkennbar wären. Es besteht deshalb kein Anlass, wie bereits gesagt wurde 119, hier die materielle Enteignung als mögliche Grundlage für die Ausrichtung von Immissionsentschädigungen aus dem Betrieb öffentlicher Infra- strukturanlagen nochmals eingehend zu behandeln.

Damit steht aber für das Bundesgericht zu Recht fest, dass die geltende Rechtsprechung zur Enteig- nung der Nachbarrechte nur und erst aufgegeben werden könnte, wenn eine neue gesetzliche Grund- lage für die Abgeltung von Entschädigungsansprüchen gegenüber den Betreibern öffentlicher und Immissionen verursachender Infrastruktureinrichtungen zur Verfügung stünde. Solange im Bundes-

BGE 94 I 286. Art. 5 Abs. 1 EntG. Vgl. Art. 13 ff. USG. Vgl. III Ziff. 1.2. Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV), SR 101. Vgl. Ziff. III 5 und III 8. Vgl. Ziff. IV 1.1.

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recht keine solche andere gesetzliche Grundlage besteht, bleibt dem Bundesgericht nichts anderes übrig, als seine bisherige Rechtsprechung weiterhin sorgfältig und in kleinen Schritten weiter zu entwi- ckeln.

2. Spezialität und Umweltschutzrecht

2.1 Gemeinsame Behandlung

Das Bundesgericht hat die Vorgaben des Umweltschutzrechts in überzeugender Weise in die für das Kriterium der Spezialität geltenden Anspruchsvoraussetzungen integriert 120. Diese Rezeption in das «Nachbarrecht des hoheitlich handelnden Gemeinwesens» war für die erfolgreiche Weiterführung der Rechtsprechung zur Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche nach dem Inkrafttreten des USG nach meiner Beurteilung entscheidend. Soweit die geltende Rechtsprechung zum Kriterium der Spezialität Fragen aufwirft, betreffen sie die sachliche und zeitliche Koordination mit dem und die Ab- grenzung zum Umweltschutzrecht. Es ist deshalb geboten, die «Spezialität» und das «Umweltschutz- recht» im Rahmen der Analyse gesamthaft zu behandeln.

2.2 Anspruchsvoraussetzungen im formellen Enteignungsverfahren Aus der Zusammenfassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Entscheid Opfikon 121 ergibt sich, dass die Frage nach der Spezialität in jedem Falle an den gemäss den Anhängen zur LSV für die jeweilige Lärmart geltenden Immissionsgrenzwerten gemessen wird. Dabei wird grundsätzlich auch - wie in der LSV vorgesehen - auf den gemittelten Dauerlärmpegel Leq abgestellt. Eine differenziertere Betrachtungsweise findet danach nur und erst statt, wenn die Frage zu beantworten ist, ab wann eine (schleichend oder sprunghaft) zunehmende, das Kriterium der Spezialität erfüllende Lärmbelastung erkennbar war. Dafür sind zusätzlich auch die Anzahl der Flugbewegungen heranzuziehen, insbeson- dere wenn diese zu einer beachtenswerten Zunahme der schon vorher über den Immissionsgrenzwer- ten liegenden Lärmbelastungen geführt hat.

Bei der Enteignung der Nachbarrechte unter dem Gesichtspunkt der Spezialität unbeachtlich zu blei- ben haben nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch Grundstücke, die im Zeitpunkt des Auftretens der über den Immissionsgrenzwerten liegenden Lärmbelastungen noch nicht überbaut sind und deshalb einer andern Nutzungszone zuzuweisen sind oder nicht mehr oder nur noch mit Aufla- gen baulich genutzt werden dürfen. Solche die Befugnisse der betroffenen Grundeigentümer neu umschreibende Massnahmen sind grundsätzlich unter dem Aspekt der materiellen Enteignung zu beurteilen, wobei es Sache des Enteignungsrichters ist, Ansprüche aus materieller Enteignung, die nach dem Gesagten sehr wohl auch auf zu hohe Lärmbelastungen zurückzuführen sein können, und Ansprüche aus formeller Enteignung des Nachbarrechts wegen auftretender Lärmimmissionen zu koordinieren. Dabei ist insbesondere sicherzustellen, dass sich die geltend gemachten Ansprüche nicht überschneiden 124.

Damit beschränkt das Bundesgericht die Enteignung der Nachbarrechte in der Regel auf bestehende Nutzungen von überbauten Liegenschaften 125. Soweit diese ohne Überschreitung der Immissions- grenzwerte nicht mehr weitergeführt werden können, ist das Kriterium der Besonderheit der auftreten- den Immissionen nach der Rechtsprechung grundsätzlich erfüllt.

Vgl. Ziff. III 3 und 4. BGE 130 II 394, insbesondere E.12.2 S. 415 ff. Vgl. Art. 22 Abs. 1 USG und Art. 30 LSV. Vgl. Art. 22 Abs. 2 USG und Art. 31 LSV. BGE 130 II 394 E. 8.1 S. 406 f., mit Hinweisen; vgl. aber nunmehr auch den noch nicht in Rechtskraft erwachsenen und sich kaum an diese Unterscheidung haltenden Entscheid der ESchK, Kreis 10, vom 17. November 2006, wonach nicht überbaute und im Lichte von Art. 29 ff. LSV nicht mehr überbaubare Grundstücksteile nach der Formel «Werren» zu beurteilen und der eingetretene Schaden auf die als Anspruchsvoraussetzung verlangte «Schwere» der Beeinträchtigung am Gesamtgrund- stück zu messen ist. Zur formellen Enteignung unüberbauter Grundstücke vgl. BGE 122 II 340 E. 2; 123 II 481 E. 7d S. 493; 124 II 481

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2.3 Erleichterungen Wirksam wird die Rechtsprechung zur Enteignung der Nachbarrechte bei dieser Definition der An- spruchsvoraussetzung der Spezialität nur, wenn die umweltrechtlichen Vorgaben nicht eingehalten werden müssen, weil Ausnahmen oder «Erleichterungen» gewährt werden. Für Immissionen aus dem Betrieb von Flughäfen, Strassen, Eisenbahnanlagen oder anderer öffentlicher oder konzessionierter ortsfester Anlagen müssen Erleichterungen gewährt werden, wenn durch Massnahmen an der Quelle bei Neuanlagen die Planungswerte und bei Sanierungen die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können. Die enteignungsrechtliche Anspruchsvoraussetzung der Spezialität ist deshalb zu- nächst zu bejahen, wenn eine bestehende Anlage aus technischen, ästhetischen (Schallschutzwände in Stadtzentren, etc.) oder finanziellen Gründen nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand saniert werden kann. Weil aber nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch für Neuanlagen das Kriterium der Spezialität nur erfüllt ist, wenn die Immissionswerte überschritten sind 126, werden Neuanlagen, wesentlich geänderte Anlagen 127 und sanierte Anlagen – jedenfalls unter dem Aspekt der Spezialität - enteignungsrechtlich einander im Ergebnis gleich gestellt 128. Werden bei Neuanlagen die Planungswerte überschritten, aber die Immissionsgrenzwerte eingehalten, ist das enteignungs- rechtliche Kriterium der Spezialität nicht erfüllt, obwohl Erleichterungen gewährt werden.

Weil Art. 25 Abs. 3 USG und die dazu ergangen Ausführungsvorschriften 129 aber auch bei Neuanla- gen und geänderten Anlagen über die Immissionsgrenzwerte hinausgehende Erleichterungen zulas- sen, wirkt sich die Unterscheidung zwischen der Sanierung und neuen oder wesentlich geänderten Anlagen gegenüber dem hoheitlich handelnden, Erleichterungen beanspruchenden Werkeigentümer einzig bei der Finanzierung der Schallschutzfenster oder ähnlicher Schallschutzmassnahmen am be- troffenen Gebäude aus. Bei Neuanlagen oder wesentlichen Änderungen trägt diese Kosten immer der Eigentümer der Immissionen verursachenden Anlage 130, während bei Sanierungen im Rahmen der Vorgaben von Art. 20 USG und Art. 16 LSV die Kosten auf die beteiligten «Verursacher» aufzuteilen sind 131.

2.4 Bedeutung für den Geltungsbereich der Immissionsenteignungen Das von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung konsequent und widerspruchsfrei angewandte Kri- terium der Spezialität koordiniert auf einfache und einleuchtende Weise das Umweltschutzrecht und die Rechtsprechung zur Enteignung der Nachbarrechte. Danach sind Immissionsenteignungen dann denkbar, wenn Erleichterungen gewährt werden, die Beeinträchtigungen über den Immissionsgrenz- werten gestatten 132, zumal das Umweltschutzrecht keine Mechanismen zum Ausgleich der Nachteile kennt, welche die Gewährung von Erleichterungen für die damit teilweise ihren öffentlichrechtlichen Schutzanspruch Verlierenden nach sich zieht.

Das Kriterium der Spezialität ist – immer unter der Voraussetzung, dass die auftretenden Immissionen auch unvorhersehbar sind und schwer wiegen – mit andern Worten das Korrektiv, um den von Erleich- terungen Betroffenen in der Regel 133 gegenüber dem Gemeinwesen geldwerten Ersatz für den Verlust des sich aus der Umweltschutzgesetzgebung ergebenden Schutzanspruchs zu bieten.

Vgl. III Ziff. 3. Art. 8 Abs. 2 LSV. Vgl. dazu auch III Ziff. 3 und 4. Art. 10 i.V.m. Art. 7 und 8 LSV. Art. 25 Abs. 3 USG. Vgl. dazu aber auch BGE 130 II 394 E. 9 S. 411f., wonach die unterschiedlichen Vorgaben von Art. 20 Abs. 1 USG für Sanie- rungen (Schutzmassnahmen ab Überschreitung der Alarmwerte) und von Art. 25 Abs. 3 USG (Schutzmassnahmen ab Über- schreitung der Immissionsgrenzwerte) zur Folge haben, dass bei geänderten Anlagen - da nach Art. 18 USG vom Sanie- rungsrecht erfasst - das Umweltschutzrecht und bei sanierten Anlagen das Enteignungsverfahren für die Anordnung der Schallschutzmassnahmen (am Objekt) im Vordergrund steht. Dies gilt auch für Neuanlagen, obwohl bei diesen bereits die Planungswerte die in der Regel zu beachtende Immissions- obergrenze darstellen. Überschreitung der Immissionsgrenzwerte.

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3. Schwere

3.1 Gesetzliche Grundlagen des Enteignungsrechts Die Entschädigungsbemessung 134 bei einer formellen Enteignung wird im Enteignungsrecht detailliert geregelt. Dabei ist der Entzug eines aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechts 135 als Teilenteignung 136 anzusehen. Abzugelten nach Art. 19 Bst. b EntG ist der Minderwert, den ein Grund- stück durch die teilweise Enteignung oder den Entzug des Nachbarrechts im Sinne einer (fiktiven) dinglichen Belastung (Duldung von Lärmimmissionen) erfährt 137. Dieser Minderwert entspricht der Differenz zwischen dem Verkehrswert des Grundstücks vor und nach dem Eingriff oder dem Auftreten der entschädigungswürdigen Lärmimmissionen. Dieser Betrag ist nach dem Grundsatz der vollen Entschädigung 138 und der insofern auch sonst eindeutigen Vorgaben der Entschädigungsbemessung bei formellen Enteignungen dem Betroffenen vorbehaltlos und vollständig auszubezahlen 139.

3.2 Schwere als Kriterium extra legem Die Anspruchsvoraussetzung der Schwere des lärmbedingten Schadens findet nach der durch das Bundesgericht entwickelten Rechtsprechung ihre Rechtfertigung im Grundsatz, «dass eine Entschädi- gung nicht für jeden beliebigen staatlichen Eingriff und damit auch nicht für jede beliebige Beeinträch- tigung durch den öffentlichen Verkehr geschuldet wird. Der Schaden muss somit eine gewisse Höhe oder einen gewissen Prozentsatz des Gesamtwertes einer Liegenschaft erreichen, um Anlass zu Ent- schädigungen zu geben» 140.

Mit diesem der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung entnommenen Grundsatz 141 weicht das Bundesgericht bewusst von den für die Bemessung der Enteignungsentschädigung bei formellen Ent- eignungen geltenden gesetzlichen Grundlagen ab. Während das Bundesgericht mit seiner Rechtspre- chung zu den Kriterien der «Spezialität» und der «Unvorhersehbarkeit» wohl zur Hauptsache Lücken füllt, werden mit der Rechtsprechung zum Kriterium der «Schwere» bestehende gesetzliche Grundla- gen teilweise nicht beachtet.

Wer das Auftreten unvermeidbarer und übermässiger Immissionen aus dem Betrieb öffentlicher Infra- strukturanlagen durch Entzug des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs nach Art. 679/684 ZGB im Rahmen eines formellen Enteignungsverfahrens abgilt, müsste angesichts der geltenden und insofern eindeutigen gesetzlichen Grundlage 142 auf das von der Rechtsprechung eingeführte Kriterium der «Schwere» verzichten. Wie etwa bei geringfügigen Landabtretungen, wo bereits der Verlust des ers- ten Quadratmeters vollständig und vorbehaltlos ausgeglichen wird, müssten auch geringfügige Wert- einbussen vollständig entschädigt werden, wenn die aus dem Betrieb des jeweiligen öffentlichen Werks stammenden Immissionen als «unvorhersehbar» anzusehen sind und auch das Kriterium der «Spezialität» erfüllen.

3.3 Sachleistungen Die Enteignungsgerichte sind nach der geltenden Rechtsprechung 143 gehalten, die nach der Diffe- renzmethode ermittelte Minderwertsentschädigung für die formelle Enteignung des nachbarrechtlichen Die «Schwere» der Beeinträchtigung bezieht sich einzig auf die Schadenshöhe und nicht auf das Ausmass der Beeinträchti- gung, vgl. dazu III Ziff. 5. Vgl. Art. 5 Abs. 1 EntG. HESS/ WEIBEL, N 155 zu Art. 19 EntG, mit Hinweisen. Vgl. HESS/WEIBEL, N 181 zu Art. 19 EntG, mit Hinweisen. Vgl. Art. 16 EntG. Vgl. dazu auch III Ziff. 5. BGE 130 II 394 E. 12.3 S. 419, mit Hinweisen. Vgl. dazu RIVA, S. 266 ff. Vgl. Art. 16 ff. EntG. Vgl. III Ziff. 3 sowie BGE 123 II 560 E. 3d cc S. 568 und BGE 130 II 394 E. 8.2 S. 407 f. und E. 8.3 S. 410.

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Abwehranspruchs in Anwendung von Art. 18 EntG als Sachleistung auszurichten und dem Enteigne- ten den Einbau von Schallschutzfenstern oder andere Vorkehren vorzuschreiben, wenn durch Mass- nahmen am betroffenen Objekt der Schutz der Bewohner vor auftretenden Immissionen mit verhält- nismässigem Aufwand verbessert werden kann.

Dies ist vorab der Fall, wenn Entschädigungen für Immissionsenteignungen ausgerichtet werden, bevor Sanierungen stattgefunden haben, weil ein Sanierungsprogramm noch für längere Zeit fehlt oder angesichts der bestehenden Umständen gar nicht erarbeitet werden kann oder soll 144. Soweit solche Schutzvorkehren in Anwendung von Art. 7 Abs. 3 EntG nicht auch vom betroffenen Grundei- gentümer selbst verlangt werden, sind die in Art. 18 Abs. 2 EntG umschriebenen Voraussetzungen erfüllt, um Lärmschutzmassnahmen am betroffenen Objekt von Amtes wegen durchzusetzen 145. Es liegt im Interesse der Bewohner und auch im öffentlichen Interesse, den Betroffenen den bestmögli- chen Schutz zu bieten, der unter den jeweiligen Umständen mit verhältnismässigem Aufwand möglich ist.

Die von der Rechtsprechung verlangte Verpflichtung zu Sachleistungen ist deshalb eine zweckmässi- ge und letzte Vollzugsmöglichkeit für Lärmschutzvorgaben des Umweltschutzrechts, die bis zum Ab- schluss des Enteignungsverfahrens nicht verwirklicht werden konnten.

3.4 Werkbedingte Vorteile Das Bundesgericht stellt in einem neuen Entscheid unter dem Kriterium der «Schwere» in «sozioöko- nomischer und siedlungspolitischer Hinsicht» fest, «dass die Nähe des Flughafens eine grosse Anzie- hungskraft nicht nur auf das Gewerbe, sondern auch auf die Wohn- und Arbeitsbevölkerung ausgeübt hat» 146. Die Flughafennähe habe der in Frage stehenden Gemeinde Opfikon viele Standortvorteile gebracht, die eine überdurchschnittlich hohe Ansiedlung von Industrie und Gewerbe begünstigt und auch die Wohnnutzung auf einem hohen und steigenden Baulandpreisniveau jedenfalls solange ge- fördert habe, als die Lärmbelastung einigermassen erträglich geblieben sei. Diese allgemein gehalte- nen, im Zusammenhang mit der Verjährungsfrage angestellten Überlegungen schliessen einerseits mit der Erkenntnis, dass für die Grundeigentümer erst mit dem sprunghaften Anstieg der Flugbewe- gungen ersichtlich geworden sei, dass ihre Liegenschaften eine dem Kriterium der «Schwere» genü- gende Wertverminderung erlitten haben könnten. Im Sinne eines Korrektivs macht das Bundesgericht andrerseits lapidar und ohne näher begründete Hinweise darauf aufmerksam, dass Grundeigentümer in Anwendung von Art. 20 Abs. 3 EntG «sich werkbedingte Vorteile ohnehin an eine Enteignungsent- schädigung anrechnen lassen müssen» 147.

Damit wirft das Bundesgericht eine für die Bemessung der Enteignungsentschädigung insbesondere bei lärmbedingten Immissionsenteignung im Einzugsgebiet der Landesflughäfen zentrale Frage auf. Es wird in Kürze Gelegenheit erhalten, dazu näher Stellung zu nehmen 148. Zu beachten bleibt dabei zunächst, dass auch bei den eigentlich zu beurteilenden Teilenteignungen Art. 22 Abs. 1 EntG den Vorteilsausgleich vorsieht. Wird davon abgesehen, dass die von der Rechtsprechung eingeführte An- spruchsvoraussetzung der «Schwere» die gesetzlichen Grundlagen zur Bemessung der Enteignungs- entschädigung teilweise unterläuft, ist der Enteignungsrichter deshalb bei der Bemessung der Enteig- nungsentschädigung zum Vorteilsausgleich verpflichtet.

«Was dem Grundsatze nach unbedenklich erscheint, erweist sich bei der Durch- führung fast immer als problematisch. In der Regel, und das insbesondere bei Aufwärtsbewegungen im Preisniveau, wird sich der werkbedingte Anteil an der Entwicklung überhaupt nicht mit hinreichender Zuverlässigkeit ermitteln lassen. Er ist jedenfalls zu vernachlässigen, wenn die steigende Tendenz allgemeine wirt- schaftliche Ursachen hat. Das muss auch dann gelten, wenn der Enteigner und

Vgl. III Ziff. 3 sowie BGE 124 II 543 E. 6 S. 557 f. und BGE 130 II 394 E. 8.3 S. 409 f. Dabei geht der enteignungsrechtliche Anspruch auf bauliche Lärmschutzmassnahmen weiter (Immissionsgrenzwerte) als der Umweltschutzrechtliche, vgl. auch III Ziff. 2. BGE 130 II 394 E. 12.3 S. 421 f. BGE 130 II 394 E. 12.3.3 S. 423. Die Pilotenscheide der ESchK, Kreis 10, vom November 2006 sind nach der alten bis Ende 2006 geltenden Zuständigkeits- ordnung direkt beim Bundesgericht angefochten worden.

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sein Werk am wirtschaftlichen Aufschwung der Region massgeblich mitbeteiligt sind. Der Ausgleich volkswirtschaftlicher Verdienste ist nicht Aufgabe des Enteig- nungsrechts. Ebensowenig ist es gerechtfertigt, allgemeine Vorteile eines Werks, die weiträumige Preissteigerungen mit sich bringen können – man denke an einen für eine ganze Region günstigen Autobahnanschluss – bei der Ermittlung der Ent- eignungsentschädigung auszuklammern und den Enteigneten unter dem Wert, der einer unbestimmten Vielzahl Nichtenteigneter unangetastet bleibt, zu ent- schädigen. Nur spezifisch werkbedingte besondere Vorteile, die einer begrenz- ten Anzahl von Grundeigentümern zugute kommen, berechtigten dazu, der Entschädigung nicht den in Kenntnis des geplanten Werks tatsächlich erzielbaren, sondern den hypothetischen Verkehrswert, der ohne diese Kenntnis erzielt würde, zu Grunde zu legen» 149.

Diese vor über 20 Jahren angemeldeten, skeptischen Vorbehalte haben an Aktualität nichts verloren. Sie gewinnen an Bedeutung, wenn sie mit der enteignungsrechtlichen Frage nach dem Bewertungs- zeitpunkt 150 und damit bei Teilenteignungen mit der Frage nach dem Zeitpunkt für die Ermittlung des Verkehrswerts des Grundstücks vor und nach dem Eingriff verknüpft wird. Zu beachten bleibt dabei auch, dass die Entschädigungsansprüche für Immissionsenteignungen nur und erst entstehen und damit bewertbar werden, wenn die Voraussetzungen der «Spezialität», der «Schwere» und der «Un- vorhersehbarkeit» kumulativ erfüllt sind 151.

4. Unvorhersehbarkeit

4.1 Bedeutung Das Kriterium der «Unvorhersehbarkeit» prägt die Rechtsprechung zu den Immissionsenteignungen in entscheidender Weise. Während die Anspruchsvoraussetzungen der «Spezialität» und der «Schwe- re» über das Ausmass der Immissionen oder des Schadens eine messbare oder zumindest erkennba- re Grenze zwischen Entschädigungslosigkeit und Entschädigungswürdigkeit ziehen, unterbindet die «Unvorhersehbarkeit» gegenüber vielen Grundeigentümern den Entschädigungsanspruch, obwohl diese von den Auswirkungen des öffentlichen Werks ebenso betroffen sind 152.

Wie dargelegt 153 worden ist, hat die Rechtsprechung zur Anspruchsvoraussetzung der «Unvorherseh- barkeit» bei einer (privatrechtlichen) Auslegung der «Lage und Beschaffenheit» und des «Ortsge- brauchs» im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB begonnen und diese Begriffe zunehmend auf die beson- dern Bedürfnissen des hoheitlich handelnden Gemeinwesens und auf die mit seinen immissionsträch- tigen Infrastrukturanlagen verfolgten öffentlichen Interessen abgestimmt. In analoger Anwendung der Vorschriften über den Enteignungsbann 154 hat das Bundesgericht zudem eine Vorwirkung oder ein Prioritätsrecht eingeführt und damit Immissionsenteignungen nur noch für Liegenschaften zugelassen, die vor der erkennbaren Inangriffnahme der Projektierungsarbeiten für die Immissionen verursachen- de Infrastrukturanlage bestanden. Parallel dazu hat die Rechtsprechung – immer ausgehend von der «Lage und Beschaffenheit» sowie dem «Ortsgebrauch» im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB – die Ag- glomeration und ab dem 1. Januar 1961 155 die Umgebung der Flughäfen als Gebiete bezeichnet, in denen mit starken Immissionen aus öffentlichen Infrastrukturanlagen gerechnet werden muss und solche Beeinträchtigungen grundsätzlich entschädigungslos zu dulden sind.

HESS/WEIBEL, N 11 zu Art. 20 EntG. 150 bis Vgl. dazu Art 19 Abs. 1 EntG. Vgl. statt vieler BGE 130 II 394 E. 9.2 S. 410 ff. und E. 12 S. 414 ff. Zur Vereinbarkeit dieser Rechtsprechung mit der Eigentumsgarantie und andern verfassungsmässigen Rechten vgl. etwa ETTLER/LÜTHI, Vereinbarkeit von fluglärmbedingten Nutzungsbeschränkungen mit der Eigentumsgarantie, in: AJP 2003, S. 972 ff. Vgl. III Ziff. 2 und 6. Vgl. Art. 42 EntG.

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Diese weit über die privatrechtlichen Vorgaben 156 hinaus gehende Privilegierung des hoheitlich han- delnden Gemeinwesens und der von ihm verfolgten öffentlichen Interessen schränkt den Anwen- dungsbereich der Immissionsenteignungen oder die Höhe der für Immissionen verursachende Infra- strukturanlagen insgesamt geschuldeten Enteignungsentschädigungen stark ein. Dabei bleibt die Antwort auf die Frage, ob eine solche Bevorzugung sachlich gerechtfertigt ist und ob dafür ein ausrei- chendes öffentliches Interesse besteht, dem Gesetzgeber vorbehalten. Hier ist aber darauf aufmerk- sam zu machen, dass für die heute geltende Regelung kaum eine ausreichende gesetzliche Grundla- ge besteht 157.

4.2 Fehlende Auseinandersetzung mit der Umweltschutzgesetzge- bung Das Bundesgericht hat das Kriterium der «Spezialität» in überzeugender Weise dazu benutzt, um nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über den Umweltschutz die Vorgaben dieses Erlasses und seiner Ausführungsvorschriften in seine Rechtsprechung zu den Immissionsenteignungen einzu- bauen 158. Was die höchstrichterliche Rechtsprechung aber – soweit ersichtlich – bis heute nicht getan hat, ist eine Auseinandersetzung mit der Umweltschutzgesetzgebung unter dem Gesichtspunkt der «Unvorhersehbarkeit».

Die Umweltschutzgesetzgebung verschafft Grundeigentümern – vereinfacht ausgedrückt – bei Neuan- lagen, geänderten Objekten und bei Sanierungen grundsätzlich einen Rechtsanspruch auf die Einhal- tung der Immissionsgrenzwerte 159. Dabei hängt die Höhe des Immissionsgrenzwertes von der auf die geltende Nutzungsordnung und die vorhandenen Belastungen abgestimmten Empfindlichkeitsstufe 160 ab. Die «Lage und Beschaffenheit» des Grundstücks und der «Ortsgebrauch» im Sinne von Art. 684 Abs. 2 ZGB sind damit bereits in die als massgebend erklärte Empfindlichkeitsstufe eingeflossen und damit nicht geeignet, gegenüber dem öffentliche Interessen verfolgenden Werkeigentümer eine Son- derordnung zu begründen. Das Umweltschutzrecht verschafft dem Grundeigentümer mit andern Wor- ten auch gegenüber dem Eigentümer öffentlicher Infrastrukturanlagen grundsätzlich einen Anspruch auf Einhaltung der Immissionsgrenzwerte.

Anders verhält es sich nur und erst, wenn Erleichterungen gewährt und die Immissionsgrenzwerte nicht mehr eingehalten werden. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen sind aber – anders als die Privilegierungen des Gemeinwesens bei Immissionsenteignungen 161 - in der Gesetzgebung veran- kert 162. Dabei äussert sich das Umweltschutzrecht als Massnahmegesetzgebung allerdings vorab zum zulässigen Ausmass der Erleichterungen oder zu den minimalen Anforderungen an die Schutzvorkeh- ren. Einzig bei Schallschutzmassnahmen an betroffenen Gebäuden 163 im Rahmen von Sanierungen verpflichtet Art. 20 Abs. 2 Bst. b USG den betroffenen Gebäudeeigentümer dazu, sich an den Kosten für den Schallschutz an seinem Gebäude zu beteiligen, wenn dieses erst erstellt wurde, als «die Anla- geprojekte» der Infrastruktureinrichtung «bereits öffentlich aufgelegt waren». Damit knüpft auch die Umweltschutzgesetzgebung – neben dem Rückgriff auf das Verursacherprinzip 164 - an die Prioritäten- regelung oder die Vorwirkung des Enteignungsbanns 165 an.

Es stellt sich deshalb die Frage, ob dieser Kostenverteilungsgrundsatz nicht auch besser in die Recht- sprechung zu den Immissionsenteignungen einfliessen müsste. Die Enteignung des nachbarrechtli- chen Abwehranspruchs nach Art. 679/684 ZGB ist heute wohl vorab eine dogmatische Hilfskonstrukti-

«Lage und Beschaffenheit» und «Ortsgebrauch» nach Art. 684 Abs. 2 ZGB. Vgl. dazu auch III Ziff. 8. Vgl. III Ziff. 4. Vgl. III Ziff. 3. Vgl. Art. 43 LSV. Rechtsprechung zum Kriterium der «Unvorhersehbarkeit». Vgl. Art. 20 und Art. 25 Abs. 3 USG. Immissionsschutz im eigentlichen Sinne anstelle emissionsbegrenzender Massnahmen. Vgl. Art. 20 Abs. 2 Bst. a USG und Art. 11 Abs. 4 LSV, wonach mehrere Lärmemittenten die Kosten von Schutzmassnahmen untereinander aufzuteilen haben. Vgl. Art. 42 EntG.

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on, die wenig daran ändert, dass nach heutigem Rechtsverständnis ein öffentlichrechtliches Verhältnis zwischen dem hoheitlich handelnden Gemeinwesen oder dem von ihm mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben Beauftragten und dem betroffenen Privaten zu beurteilen ist. Mit der Ausrichtung der Ent- schädigung für Immissionen aus dem Betrieb öffentlicher Werke wird aus heutiger Sicht deshalb wohl weniger der nachbarrechtliche Abwehranspruch nach Art. 679/684 ZGB, als vorab die nach Art. 20 und 25 Abs. 3 USG gegenüber öffentlichen Anlagebetreibern zulässige Gewährung von Erleichterun- gen abgegolten, soweit deshalb die Immissionsgrenzwerte nach Art. 13 LSV überschritten werden 166.

4.3 Auswirkungen der heutigen Rechtsprechung

a) Verwendung öffentlicher Gelder

Die geltende Rechtsprechung zum Kriterium der «Unvorhersehbarkeit» bewirkt zunächst, dass die für Immissionsenteignungen zu entrichtenden Entschädigungen in Grenzen gehalten werden können. Daran besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse. Es ist nahe liegend, dass von einer breiten Öf- fentlichkeit beanspruchte Verkehrseinrichtungen (Nationalstrassen, Flughäfen, Eisenbahnstrecken, etc.) oder andere immissionsträchtige Infrastrukturanlagen nicht mit hohen Entschädigungsleistungen zur Abgeltung von Immissionen zusätzlich oder über Gebühr belastet werden sollten.

Zu beachten bleibt aber auch, dass im öffentlichen Interesse liegende Infrastruktureinrichtungen Ein- zelne in einer Weise beeinträchtigen können, die zumindest nach einer Entschädigung ruft. Wo die Grenze anzusiedeln ist, wäre vorab eine politische und durch den Gesetzgeber zu beantwortende Frage. Dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung diese Aufgabe seit Jahrzehnten übernehmen muss, ist nicht befriedigend. Auch wenn das Bundesgericht die Rechtsprechung mit Bedacht und sorgfältig weiter entwickelt hat, stösst es – wie es selber feststellt - zunehmend an die Grenzen des Richterrechts. Verbesserte gesetzliche Grundlagen würden die politische Akzeptanz des Grenzstrichs zwischen Entschädigungslosigkeit und Entschädigungswürdigkeit jedenfalls erhöhen und könnten Wesentliches zu einer erhöhten Rechtssicherheit beitragen.

b) Handänderungen

Die «Unvorhersehbarkeit», verstanden als Prioritätsrecht, kann bereits beim Verkauf der Liegenschaft Schwierigkeiten bereiten, indem sich dieser bis zum Abschluss des Enteignungsverfahrens verzögert («Verkaufsstop») oder besondere (prozessuale) Absprachen mit der Käuferschaft erfordert. Vor allem aber ist es nicht richtig, wenn der Verkauf der Liegenschaft den Verlust des Entschädigungsanspruchs aus Immissionsenteignungen nach sich ziehen würde. Es trifft zwar zu, dass ein neuer Eigentümer das Gebäude mit den nachteiligen Immissionen gekauft, deshalb dafür weniger bezahlt hat und nicht auch noch dazu berechtigt sein kann, eine Enteignungsentschädigung zu beanspruchen. Der Verkäu- fer, der Eigentümer war, als die Immissionen erstmals aufgetreten waren hat den Minderwert mit dem Verkauf aber realisiert. Er muss deshalb im Entschädigungsverfahren anspruchsberechtigt bleiben, auch wenn (formelle) Enteignungen eigentlich an das jeweils betroffene Grundeigentum geknüpft sind 168. Andernfalls verursacht die Anspruchsvoraussetzung der «Unvorhersehbarkeit» unberechtigte Entschädigungslücken.

c) Schutzschilder / Überflugsenteignungen

Die Rechtsprechung verzichtet insbesondere auf das Erfordernis der «Unvorhersehbarkeit» der auf- tretenden Immissionen, wenn im Enteignungsverfahren gleichzeitig Land abgetreten oder eine Dienstbarkeit begründet oder entzogen werden muss. Wer sein Grundstück mit einem «Schutzschild» aus ihm gehörendem Land umgibt und Teile davon für den Bau einer Strasse abtreten muss, hat für die auftretenden Immissionen nicht mehr den Nachweis der Unvorhersehbarkeit zu erbringen. Die

Trotz diesen «Annäherungen» bezweckt das Enteignungsrecht - gegen grundsätzlich volle Entschädigung – die Bereitstel- lung der für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben benötigter Güter, während die Umweltschutzgesetzgebung dem Schutz des Menschen und der Umwelt dient; den Immissionsschutzfunktionen des Enteignungsrechts bleiben deshalb Grenzen gesetzt Vgl. etwa BGE 130 II 394 E. 7 S. 401 f. Vgl. dazu auch BGE 122 I 168, wonach der Verkäufer anspruchsberechtigt bleibt, wenn er sich diese Berechtigung gegen- über dem Käufer vorbehalten hat.

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Beeinträchtigungen durch die Immissionen werden im Rahmen des förmlichen Entzugs des dinglichen Rechts 169 als Inkonvenienz 170 ohnehin auch abgegolten 171.

Dasselbe gilt, wenn ein Grundstück infolge der Änderung des An- oder Abflugsregimes neu in einer Weise überflogen wird, die eine nach der heutigen Rechtsprechung (zwangsweise) Begründung einer Überflugdienstbarkeit erfordert, weil die Enteignung des Überflugrechts 172 im Gegensatz zur Enteig- nung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs nicht mit dem «Ortsgebrauch» sowie der «Lage und Beschaffenheit» des Grundstücks 173 und damit auch nicht mit der Anspruchsvoraussetzung der Un- vorhersehbarkeit zusammenhängt. Als Inkonvenienz im Sinne von Art. 19 Bst. b EntG ist auch eine - zwar in der Regel nicht mehr ins Gewicht fallende - Entschädigung zur Abgeltung des Abwehran- spruchs nach Art. 679/684 ZGB geschuldet, obwohl der auftretende Lärm für den Betroffenen vorher- sehbar war 174. Dabei bleibt zu beachten, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung hohe Anforde- rungen stellt, um von einer Überflugsenteignung zu sprechen. Startvorgänge begründen in der Regel schon deshalb keinen Überflug, weil die (meisten) Flugzeuge bereits in der Mitte der Piste abheben, deshalb Über die für eine Überflugsenteignung nötigen Höhe über Boden bereits überschritten haben, und Startvorgänge zudem eine grössere seitliche Streuung als Landevorgänge aufweisen. Ein Über- flug liegt deshalb vorab bei den genauer. immer gleich und in geringer Höhe erfolgenden Landungen vor 175.

Störend wirkt dabei, dass der Grundeigentümer mit der Bejahung des Überflugs vom Nachweis der «Unvorhersehbarkeit» entbunden und damit gegenüber Nachbarn, die fast gleich betroffen sind, stark privilegiert wird, wobei die Vorhersehbarkeit der Immissionen zumindest bei der Entschädigungsbe- messung zu berücksichtigen bleibt 176. Es ist denkbar, dass zwei Nachbarn, die ihre Häuser gleichzei- tig erstellt haben, im Entschädigungsverfahren sehr unterschiedlich behandelt werden, obwohl die auftretenden Beeinträchtigungen weitgehend gleich sind. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung stellt in konsequenter Weiterführung des dogmatischen Ansatzes der geltenden Rechtsprechung (zu) stark auf privatrechtliche «Zufälle» ab. Sie nimmt dabei im Rahmen eines öffentlichrechtlichen Ent- schädigungssystems schwer vertretbare Ungleichbehandlungen in Kauf, die überdies auch den Ziel- setzungen des öffentlichrechtlichen Immissionsschutzes nach den Vorgaben der Umweltschutzge- setzgebung kaum entsprechen.

d) Agglomerationen / Flughafengebiet

Schliesslich und vor allem führt auch die Praxis, wonach im Bereich von Agglomeration und ab dem 1. Januar 1961 im Einzugsgebiet der Landesflughäfen mit dem Auftreten von Immissionen grundsätzlich zu rechnen ist und diese deshalb als entschädigungslos zu dulden seien 177, immer wieder zu Diskus- sionen, zu Kritik und zu unbefriedigenden Situationen.

Auch in Agglomerationen und Städten scheiden Nutzungsordnungen regelmässig Zonen aus, die in Zentrumsnähe ruhiges Wohnen ermöglichen 178. Dabei hatte das Bundesgericht – soweit ersichtlich – bisher keine Gelegenheit, sich zur Frage zu äussern, ob in solchen Fällen 179 das Kriterium der «Un- vorhersehbarkeit» im Übrigen berechtigte Entschädigungsansprüche ausschliesst. Auch im Einzugs- gebiet der Flughäfen ist die Bedeutung des Kriteriums der «Unvorhersehbarkeit» in mehrfacher Hin- sicht unklar.

Verlust von Eigentum, Entzug einer Dienstbarkeit oder Begründung einer Dienstbarkeit zu Gunsten des Werkeigentümers. Vgl. Art. 19 Bst. b EntG. BGE 106 Ib 381; vgl. auch BGE 106 Ib 392. Art. 667 i.V.m. 641 ZGB. Vgl. Art. 684 Abs. 2 ZGB. BGE 122 II 349; BGE 129 II 72. BGE 123 II 481 E. 8 S. 494 f.; BGE 131 II 137 E. 3 S. 145 ff. GOSSWEILER, Rz. 55 f, mit Hinweisen und BGE 129 II 72 E 2.7 S.79 Vgl. III Ziff. 6 hievor, mit Hinweisen. Empfindlichkeitsstufe II gemäss Art. 43 Abs. 1 Bst. b LSV. Ruhige Wohnzone mit Empfindlichkeitsstufe II, mitten in einer Stadt.

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Wie in Agglomerationen gibt oder gab es auch in der Umgebung der Flughäfen Gebiete mit unter- schiedlicher Wohnqualität. Entscheidend beeinflusst wird die Situation dabei durch das für den Flug- hafen geltende Betriebsregime. Während dieses früher jeweils längere Zeit unverändert blieb, haben die (wieder erfolgte) Zunahme der Flugbewegungen, die baulichen Veränderungen und die fehlenden staatsvertraglichen Absprachen mit Deutschland jedenfalls für den Flughafen Zürich in letzter Zeit vermehrte Abänderungen des Regimes bewirkt. Es ist gut möglich, dass diese Unsicherheiten noch längere Zeit anhalten werden. Auch in nächster Zeit muss mit weiteren (vorläufigen oder längerfristi- gen) Anpassungen des Betriebsregimes gerechnet werden 180 .

Damit stellt sich die Frage, wie das Bundesgericht diese Situation unter dem Aspekt der «Unvorher- sehbarkeit» würdigen wird. Die bisher gefällten Entscheide geben dafür kaum Anhaltspunkte. Bekannt ist einzig, dass Anpassungen am Betriebsregime unter dem Gesichtspunkt der «Schwere» rechtlich relevante Auswirkungen hatten und bewirkt hatten, dass die Ansprüche noch nicht verjährt waren 181. Andererseits hat das Bundesgericht bisher immer wieder und bestimmt an dem für Flughäfen gelten- den Stichtag vom 1. Januar 1961 festgehalten, ohne bisher Ausnahmen zuzulassen oder zumindest Ansätze dafür aufzuzeigen 182. Dazu kommt, dass es aus heutiger Sicht nicht möglich ist, die Entwick- lung und insbesondere das künftige Flugregime in einigermassen verbindlicher Weise abzuschätzen und damit die Rechtsprechung auf eine sich abzeichnenden Ordnung auszurichten. Weil mit der un- beantworteten und heute auch fast nicht zu lösenden Frage nach dem Verhältnis zwischen «Unvor- hersehbarkeit» und Flugregime auch die Verjährungsfrage in der Schwebe bleibt 183, sind gegenwärtig tausende von Entschädigungsgesuchen hängig und sistiert, bis sich die Rechtslage klärt. Es ist mit andern Worten eine Pattsituation entstanden, die sich nicht ohne weiteres auflösen lässt.

5. Verjährung Das Bundesgericht hat entschieden, dass Ansprüche aus Immissionsenteignungen fünf Jahre nach der «objektiven Erkennbarkeit» des Vorliegens der Anspruchsvoraussetzungen verjähren 184. Dabei kann hier offen bleiben, ob bessere Gründe für eine vom Bundesgericht verworfene Verjährungsfrist von 10 Jahren gesprochen hätten. Wesentlicher scheint, dass es die für Immissionsenteignung nach der Rechtsprechung zu beachtende Systematik häufig nicht zulässt, den Beginn des Fristenlaufs ohne materielle Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen zu ermitteln. Dies gilt insbesondere für Flughäfen, wo bedeutsame Veränderungen des Betriebsregimes ohne zwingenden Einbezug der Lärmbetroffe- nen möglich sind. Gleiches ist aber auch beim Eisenbahn- oder Strassenverkehr denkbar, soweit dort faktische Änderungen gewichtige Auswirkungen auf das Ausmass der auftretenden Lärmbelastung haben.

Die parlamentarische Initiative Hegetschweiler 185, der am 4. Oktober 2002 Folge gegeben wurde, hat diese Problematik richtig erkannt. Die Arbeiten der eingesetzten Subkommission sind bis heute – so- weit ersichtlich – noch nicht vollständig abgeschlossen. Es besteht deshalb auch (noch) kein Anlass, sich mit den von den Sachverständigen und der Subkommission diskutierten Vorschlägen eingehend auseinander zu setzen. Wesentlich scheint aber, dass Lösungen gefunden werden, die den Beginn des Fristenlaufs an (formale) Ereignisse knüpfen, die keine (umfassende) materielle Beurteilung der geltend gemachten Entschädigungsansprüche erfordern. Die heutige Praxis hinterlässt – zusammen mit den gewichtigen Unsicherheiten im Bereich der «Unvorhersehbarkeit» 186 – zu viele offene Fragen und verursacht damit eine rechtsstaatlich heikle Situation.

Vgl. die gegenwärtig laufende Diskussion über eine Vielzahl von möglichen An- und Abflugsvarianten. BGE 130 II 394 E. 12.3 S. 419 ff. BGE 121 II 317 E. 6 S. 333; BGE 123 II 481 E. 7b S. 491 f.; BGE 130 II 394 E. 12.1 S. 415, mit weiteren Hinweisen. Vgl. dazu III Ziff. 5. Vgl. dazu auch BGE 130 II 394 E. 11 S. 413 f. und E. 12 S. 415 ff. sowie III Ziff. 7. Parlamentarische Initiative «02.418 Fluglärm. Verfahrensgarantien» von Nationalrat Hegetschweiler vom 22. März 2002. Vgl. insbesondere III Ziff. 4.3 Bst. d.

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6. Besonderheiten einzelner Infrastrukturen

6.1 Ausgangslage Es fällt auf, dass sich jedenfalls die publizierte Rechtsprechung zu den Immissionsenteignungen seit bald 20 Jahren zum überwiegenden Teil mit den Flughäfen befasst hat. Damals hat das Bundesge- richt die bisher durch Lärmimmissionen aus dem Betrieb von Strassen geprägte Rechtsprechung in einem eine Nationalstrasse betreffenden Entscheid 187 aus heutiger Sicht gleichsam im Sinne eines Vermächtnisses nochmals zusammengefasst. Seither hat es sich – soweit ersichtlich – in publizierten Entscheiden nur noch im Urteil Kriens 188 mit Immissionsenteignungen aus dem Betrieb von Infrastruk- turanlagen befasst, die nicht den Fluglärm betreffen. Das in diesem Entscheid Gesagte ist dafür weit- gehend verantwortlich. Danach entsteht der Entschädigungsanspruch nur und erst, wenn die Sanie- rungsfrist abgelaufen ist und feststeht, dass die betroffene Liegenschaft nicht oder nicht ausreichend saniert werden konnte. Anders verhält es sich nur, wenn die Sanierungsfristen noch gar nicht angelau- fen sind, noch kein Sanierungsprogramm besteht oder ohnehin feststeht, dass die Sanierungsziele und damit die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte nicht erreicht werden können 189.

Die Fristen von fünfzehn Jahren 190 für die «Durchführung der Sanierungen und Schallschutzmass- nahmen gegen den Lärm der Landesflughäfen, der Militärflugplätze sowie der militärischen Schiess- und Übungsplätze» haben in Anwendung von Art. 48 Bst. a LSV frühestens im Jahre 1995 zu laufen begonnen und sind damit nicht abgelaufen. Für Strassen wurden die Sanierungsfristen in Art. 17 Abs. 4 LSV verlängert und Schiessanlagen, die aufgrund der Änderung vom 23. August 2006 zum Anhang 7 LSV als sanierungspflichtig worden sind, bleiben in Anwendung von Art. 17 Abs. 6 LSV bis zum 1. November 2016 zu sanieren. Für Eisenbahnanlagen läuft die Sanierungsfrist für bauliche Massnah- men an bestehenden ortsfesten Einrichtungen und für Schallschutzmassnahmen an bestehenden Gebäuden am 31. Dezember 2015 191 aus.

Damit müsste eigentlich für Immissionsenteignungen eine befristete «Sperre» bestehen, soweit nicht in genereller Weise geltend gemacht wird, die zur Hauptsache vom Verordnungsgeber gewährten Sanierungsfristen 192 seien mit dem sich aus Art. 16 USG ergebenden Sanierungsanspruch nicht mehr zu vereinbaren und führten zu einer materiellen Enteignung 193.

Abgesehen von den Flughafenfällen besteht die «Sperre» auch weitgehend. Dort ist die Weiterführung der Rechtsprechung – abgesehen von der nach wie vor erst teilweise geklärten Rechtslage für die Bewilligung der Anlagen 194 - darauf zurückzuführen, dass entweder kein Sanierungsprogramm besteht oder ohnehin bekannt ist, dass die Sanierungsziele nicht erreicht werden können. Zu prüfen bleibt damit, ob für andere Infrastrukturanlagen besondere Umstände vorliegen, die für die Beurteilung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Immissionsenteignungen von Bedeutung sind.

6.2 Eisenbahnanlagen Die Sanierung der bestehenden ortsfesten Eisenbahnanlagen ist voll im Gange. Die dabei zu beach- tenden Belastungswerte ergeben sich systemkonform aus dem in Anwendung von Art. 40 Abs. 1 LSV erlassenen Anhang 4 zur LSV. Besonders ist, dass gemäss Art. 7 Abs. 3 Bst a BGLE, Art. 20 VLE 195 und Anhang 3 zur VLE auch einzig aus finanziellen Überlegungen Erleichterungen gewährt werden

BGE 119 Ib 348. BGE 123 II 560. Vgl. auch III Ziff. 3 sowie BGE 124 II 543 E. 6 S. 557 f.; BGE 130 II 394 E. 8.3 S. 409 f. Vgl. Art. 17 Abs. 3 LSV. Art. 17 Abs. 5 LSV i.V.m. Art. 3 BGLE. Fristerstreckungen gemäss Art. 17 LSV, Anbindung des Beginns des Fristenlaufs an die verzögerte Festlegung der Belas- tungsgrenzwerte gemäss Art. 48 LSV. Enteignungsrechtlich relevante, befristete Eigentumsbeschränkung durch zu lange Verzögerung des gesetzlichen Sanie- rungsanspruchs, vgl. auch Riva, S. 213 und 255 sowie etwa BGE 109 Ib 20. Vgl. dazu BGE 124 II 293. Verordnung vom 14. November 2001 über die Lärmsanierung der Eisenbahnen (VLE), SR 742.144.1.

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können, auch wenn eine weitergehende Sanierung technisch ohne weiteres möglich wäre. Nachdem für dieses Vorgehen in Art. 7 Abs. 3 Bst. a BGLE und damit in einem Spezialgesetz eine eindeutige gesetzliche Grundlage besteht, braucht nicht mehr geprüft werden, ob diese Regelung den Sanie- rungsvorgaben von Art. 16 ff. USG entspricht.

Nicht gesagt ist damit aber – obwohl die Betreiber der Bahnanlagen wohl nicht damit rechnen – , ob auch nach der baulichen Sanierung einer bestehenden Eisenbahnanlage eine Immissionsenteignung vorliegen könnte, wenn die Anspruchsvoraussetzung der Spezialität weiterhin erfüllt ist und damit die Immissionsgrenzwerte trotz der getroffenen Massnahmen nicht eingehalten sind. «Die Zusprechung einer enteignungsrechtlichen Entschädigung fällt in diesen Fällen insoweit in Betracht, als die lärmbe- troffenen Liegenschaften auch nach der (umweltschutzrechtlichen) Lärmisolierung der Bauten lärm- bedingt entwertet bleiben» . Dies trifft grundsätzlich zu, wenn die Anspruchsvoraussetzungen der Spezialität (Überschreitung der Immissionsgrenzwerte), der Schwere und der Unvorhersehbarkeit auch nach dem Abschluss der Sanierung erfüllt bleiben. Dabei erstaunt, dass bisher – wie bereits erwähnt 197 und soweit ersichtlich – für solche Sachverhalte der Sanierungslosigkeit noch kaum Ent- schädigungen für die Enteignung der Nachbarrechte verlangt wurden. Zu beachten bleiben dabei die Verjährungsfristen. Entschädigungsansprüche für Immissionsenteignungen verjähren unter diesen Umständen fünf Jahre nach dem Abschluss der Sanierung und der damit eingetretenen objektiven Erkennbarkeit der entschädigungswürdigen Beeinträchtigung 198. Insbesondere bei Eisenbahnanlagen bleibt deshalb auch nach Abschluss der Sanierung die erfolgreiche Durchsetzung von Ansprüchen aus Immissionsenteignungen denkbar, etwa wenn an sanierten Eisenbahnstrecken angesichts ge- währter Erleichterungen 199 weiterhin (beträchtlich) über den Immissionsgrenzwerten liegenden Beein- trächtigungen auftreten.

6.3 Militärflugplätze, militärische Schiess- und Übungsplätze, Schiessanlagen Das soeben für Eisenbahnanlagen Gesagte gilt grundsätzlich auch für Militärflugplätze, militärische Schiess- und Übungsplätze und (zivile) Schiessanlagen. Soweit solche Anlagen saniert sind, ist es auch insofern grundsätzlich denkbar, dass die getroffenen Sanierungsmassnahmen nicht ausreichen, um die Durchsetzung von Ansprüchen aus Immissionsenteignungen erfolgreich zu verhindern. Für diese Infrastrukturanlagen gelten indessen keine besondern, spezialgesetzlichen Sanierungsvor- schriften, die erleichterte «Erleichterungen» zulassen. Zudem sind wirksame Sanierungen vielfach möglich, zumal – anders als bei Landesflughäfen, Eisenbahnanlagen und Strassen – ein (grösserer) Spielraum für die Optimierung der Betriebszeiten oder für die Schliessung einzelner Anlagen besteht. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sanierte Militärflugplätze, sanierte militärische Schiess- und Übungsplätze sowie sanierte (zivile) Schiessanlagen höchstens ausnahmsweise und unter besondern Umständen noch Immissionsenteignungen verursachen werden.

Ob diese Vermutung tatsächlich zutrifft, wird sich allerdings erst zeigen, wenn auch die heute noch verbleibenden Sanierungsfristen ausgelaufen sind.

6.4 Strassen Die Sanierungsfristen für Strassen sind verlängert worden 200. Dies bewirkt, dass vorerst kaum An- sprüche aus Immissionsenteignungen für die Nachteile des Strassenlärms geltend gemacht werden, auch wenn in vielen Fällen bereits heute (weitgehend) feststeht, dass Massnahmen an der Quelle aus technischen Gründen, aus Gründen des Ortsbildschutzes oder aus andern überwiegenden öffentli- chen Interessen nicht in Frage kommen. Obwohl bei einer solchen Ausgangslage die Geltendma- chung von Entschädigungsansprüchen von der Rechtsprechung möglicherweise schon vor Ablauf der Sanierungsfrist zugelassen werden 201, wird offenbar regelmässig aus nachvollziehbaren Gründen die BGE 130 II 394 E. 9 S. 412. Vgl. III Ziff. 3, am Ende. Vgl. dazu auch III Ziff. 7 und III Ziff. 5. Vgl. Art. 2 Abs. 3 BGLE und Art. 10 Abs. 2 BGLE. Vgl. Art. 17 Abs. 4 LSV. Vgl. III Ziff. 3 und BGE 124 II 543 E. 6 S. 557 f. sowie 130 II 394 E. 8.3 S. 409 f., wonach Ansprüche aus Immissionsenteig- nungen auch vor Ablauf der Sanierungsfrist gestellt werden können, wenn nicht mit der Sanierung gerechnet werden kann.

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Sanierung oder zumindest das Sanierungsprogramm abgewartet, um zumindest die Wirkungen von Schallschutzfenstern oder andern (baulichen) Massnahmen am betroffenen Objekt abschätzen zu können.

Damit ist – soweit ersichtlich - bis heute auch die Frage unbeantwortet geblieben, ob das Kriterium der «Unvorhersehbarkeit» in Ortszentren oder städtischen Verhältnissen die Bejahung einer Immissions- enteignung in genereller Weise ausschliesst, wie dies aufgrund der bisherigen Rechtsprechung ver- mutet werden muss 202 . Auch in städtischen Verhältnissen oder in Agglomerationen gibt es aber ruhi- ge Gebiete mit weit reichendem öffentlichrechtlichem Immissionsschutz 203, der durch die Neuanlage von Strassen oder durch neue Verkehrsführungen (unerwartet) stark beeinträchtigt werden könnte. Wie bei Flughäfen bleibt somit auch für Strassen die Frage zu klären, ob das aus dem Privatrecht abgeleitete Kriterium der Unvorhersehbarkeit Entschädigungsforderungen für ein verändertes Ver- kehrsregime in jedem Falle auszuschliessen vermag.

Vgl. III Ziff. 4.3 Bst. d. Empfindlichkeitsstufe II gemäss Art. 43 LSV.

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V. Beurteilung

1. Thesen Aus der Analyse der geltenden Rechtsprechung 204 ergeben sich - holzschnittartig – folgende Thesen:

• (1) Das private Nachbarrecht ist nicht geeignet, das Rechtsverhältnis zwischen dem Im- missionen verursachenden hoheitlich handelnden Gemeinwesen und dem betroffenen Grundeigentümer zu regeln. Die formelle Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehran- spruchs ist eine Fiktion, die dem tatsächlich bestehenden und zu beurteilenden öffentlich- rechtlichen Rechtsverhältnis nicht entspricht. Dies gilt jedenfalls seit dem Inkrafttreten der Umweltschutzgesetzgebung und des darauf abgestützten öffentlichrechtlichen Immissi- onsschutzes 205.

• (2) Solange die Ausrichtung von Entschädigungen zur Abgeltung von Immissionen aus dem Betrieb öffentlicher Immissionen nicht unmittelbar auf Verfassungsrecht 206 abge- stützt wird, erweist sich die bestehende gesetzliche Grundlage 207 zur Begründung der geltenden Rechtsprechung auch dogmatisch als ungenügend und unvollständig 208.

• (3) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Kriterium der «Spezialität» koordiniert auf einfache und einleuchtende Weise das Umweltschutzrecht und die Praxis zur Enteig- nung der Nachbarrechte. Dabei bildet die Gewährung von Erleichterungen 209, soweit deswegen Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten werden können, einen auch nach der Systematik der Umweltschutzgesetzgebung nahe liegenden und überzeugenden Ansatz- punkt, um Beeinträchtigungen aus dem Betrieb öffentlicher Infrastrukturanlagen finanziell abzugelten 210

• (4) Die von der Rechtsprechung verlangte Verpflichtung zu Sachleistungen, ist eine zweckmässige, letzte Vollzugsmöglichkeit für Lärmschutzvorgaben des Umweltschutz- rechts, die bis zum Abschluss des Enteignungsverfahrens nicht verwirklicht werden konn- ten 211.

• (5) Die «Schwere» ist ein von der Rechtsprechung entwickeltes Kriterium extra legem, mit dem unerwünschte oder ungeeignete gesetzliche Vorgaben für die Entschädigungs- bemessung bei formellen Enteignungen durch Elemente aus der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung übersteuert werden 212. Solange Entschädigungen zur Abgeltung von Immissionen aus dem Betrieb öffentlicher Werke als formelle Enteignungen gelten, ist der Widerspruch zwischen der bestehenden Praxis und der eindeutigen gesetzlichen

Vgl. IV. Vgl. IV Ziff. 1. Art. 26 Abs. 2 BV, Eigentumsgarantie. Art. 5 Abs. 1 EntG, Enteignung von Nachbarrechten. Vgl. IV Ziff. 1.3. Vgl. Art. 17, Art. 20 Abs. 1 USG und Art. 25 Abs. 2 und 3 USG sowie Art. 14 LSV, Art. 15 LSV und Art. 10 i.V.m. Art. 7 und Art. 8 LSV. Vgl. IV Ziff. 2. Vgl. IV Ziff. 3.3. Vgl. IV Ziff. 3.

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Grundlagen für die Entschädigungsbemessung bei formellen Enteignungen 213 nicht zu vermeiden.

• (6) Das Kriterium der «Unvorhersehbarkeit» beachtet nicht, dass die Umweltschutzge- setzgebung Betroffenen unabhängig von der Vorhersehbarkeit eines Schadens grund- sätzlich einen Anspruch auf die Vermeidung schädlicher oder lästiger Einwirkungen im Sinne von Art. 13 USG und damit auf die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte ver- schafft 214.

• (7) Die mit der Anspruchsvoraussetzung der «Unvorhersehbarkeit» erreichte Anbindung der geltenden Rechtsprechung an die «Lage und Beschaffenheit» des Grundstücks und den «Ortsgebrauch» 215 erweist sich dogmatisch und im Ergebnis nicht als sachgerecht. Mit der Entschädigung müssten angeordnete Erleichterungen 216 abgegolten werden, weil die Umweltschutzgesetzgebung Betroffenen unabhängig von der Vorhersehbarkeit der Beeinträchtigungen grundsätzlich einen Schutzanspruch verschafft, der nicht erfüllt wer- den kann, wenn im öffentlichen Interesse Erleichterungen gewährt werden, welche die Immissionsgrenzwerte nicht mehr einhalten. 217.

• (8) Das Kriterium der «Unvorhersehbarkeit» erlaubt, doppelte Entschädigungen auszu- schliessen, wenn Grundstücke in Kenntnis der auftretenden Immissionen zu einem redu- zierten Preis erworben worden sind. Zudem können die für die Abgeltung der Immissio- nen aus dem Betrieb öffentlicher Werke benötigten öffentlichen Gelder in Grenzen gehal- ten werden. Dadurch werden aber auch immer wieder Ansprüche stark Betroffener und tatsächlich Geschädigter unterdrückt. Vor allem verursacht die heute künstlich wirkende Verbindung mit dem Privatrecht auch unterschiedliche Behandlungen weitgehend gleich Beeinträchtigter 218.

• (9) Die Praxis zur «Unvorhersehbarkeit», die Ungewissheit über das (künftige) Flugre- gime (in Zürich) und die Abhängigkeit der Verjährung von den materiellen Anspruchsvor- aussetzungen der «Spezialität», «Schwere» und «Unvorhersehbarkeit» haben zur Folge, dass die geltende Rechtsprechung zur Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehran- spruchs an Grenzen stösst und die anstehenden Probleme kaum mehr in befriedigender Weise zu lösen vermag 219.

• (10) Die vielfach noch laufenden Sanierungsfristen bewirken, dass sich die Frage nach den Folgen der Sanierungslosigkeit oder nach den Abgeltungsmodalitäten und den dafür massgebenden rechtlichen Beurteilungskriterien abgesehen vom Flughafenlärm erst all- mählich zu stellen beginnt. Dabei bestehen aber keine Anhaltspunkte, um solche Fälle nach besondern Kriterien zu beurteilen 220.

Vgl. Art. 19 EntG. Vgl. IV Ziff. 4.2. Vgl. Art. 684 Abs. 2 ZGB. Vgl. Art. 17, Art. 20 Abs. 1 USG und Art. 25 Abs. 2 und 3 USG sowie Art. 14 LSV, Art. 15 LSV und Art. 10 i.V.m. Art. 7 und Art. 8 LSV. Vgl. IV Ziff. 4.2. Abgrenzung zwischen Überflugsenteignungen und (vorhersehbaren) gleichartigen Beeinträchtigungen auf Nachbargrundstü- cken, Definition der Agglomerationen und der Flughafengebiete, Festlegung von Stichtagen, vgl. IV Ziff. 4.3. Vgl. IV Ziff. 4.3 und Ziff. 5. Vgl. IV Ziff. 6.

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2. Ansätze für eine Neuordnung

2.1 Bedeutung Diese Arbeit fragt nach der Tauglichkeit der geltenden Rechtsprechung zur Enteignung der nachbar- rechtlichen Abwehransprüche 221. Eine Antwort darauf verlangt auch einen Vergleich zwischen der heutigen Praxis und möglichen Alternativen. Gleichzeitig ist es nicht möglich, im Rahmen dieser Arbeit eine austarierte Lösung für eine Neuordnung zu entwickeln, die bereits auf Schwachstellen überprüft ist und auch noch Aussagen zur wirtschaftlichen Tragbarkeit eines möglichen neuen Konzepts macht.

Die nachfolgend dargestellten Ansätze für eine Alternative des Gesetzgebers zum geltenden Richter- recht sind deshalb vorerst einzig ein noch grundsätzlich zu hinterfragender und näher zu prüfender Denkanstoss. Dieser versucht, auf der geltenden Rechtsprechung aufzubauen, eine einwandfreie gesetzliche Grundlage für eine solche Praxis und damit grössere Rechtssicherheit zu schaffen sowie die heute vorhandenen Schwachstellen nach Möglichkeit abzubauen. Es ist selbstverständlich, dass der Vorschlag in vielen Punkten noch zu konkretisieren und wohl auch umzugestalten wäre. Sodann wären auch eingehende Abklärungen zu den hier weitgehend ausser Acht gelassen wirtschaftlichen Auswirkungen einer derartigen Praxisänderung unerlässlich.

Zu beachten ist auch, dass sich die Ansätze für eine Neuordnung auf die finanzielle Abgeltung von Immissionen beschränken. Damit bleiben die Aspekte der Bewilligung der Anlagen und ihres Betriebs unberücksichtigt, auch wenn sich daraus und den insofern offenen Fragen durchaus auch Auswirkun- gen auf die hier behandelten Fragen ergeben können.

2.2 Grundidee Die zur Hilfskonstruktion gewordene Anbindung der heutigen Rechtsprechung an das private Nach- barrecht und die damit verbundene Behandlung und Abgeltung der Ansprüche im Rahmen eines for- mellen Enteignungsverfahrens 222 würden aufgegeben. Ob dafür eine Anpassung des Enteignungs- rechts erforderlich wäre 223, kann hier offen bleiben, wird aber eher nicht vermutet.

Entscheidend und für die Begründung des vorgeschlagenen Systemwechsels ausschlaggebend ist, dass im öffentlichen Recht der Grundsatz verankert würde, dass Erleichterungen 224 eine Entschädi- gungspflicht des Werkeigentümers nach sich zieht oder auslösen kann. An die Stelle der formellen Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs träte ein neuer öffentlichrechtlicher Entschädi- gungstatbestand. Dabei braucht hier nicht beurteilt zu werden, ob diese neue, entschädigungsbegrün- dende gesetzliche Grundlage zentral in das USG oder in die bundesrechtlichen Spezialerlasse für die einzelnen Infrastrukturanlagen (EBG 225, LFG 226, NSG 227, etc) aufzunehmen wäre. Für die erste Vari- ante spricht die damit erreichbare, allgemein verbindliche Festlegung und damit auch die Verankerung des Grundsatzes für Infrastrukturbereiche ohne (bundesrechtliche) Spezialgesetzgebung. Bei der Einordnung in die Spezialerlasse könnte dagegen besser auf allfällige Besonderheiten der jeweiligen Infrastrukturen Rücksicht genommen werden. Zudem müsste nicht das USG als Massnahmengesetz mit einem Entschädigungstatbestand «belastet» werden, auch wenn die Abgeltung mit der Erleichte- rung oder mit der Massnahme verknüpft wäre.

Vgl. I Ziff. 2. Formelle Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs gemäss Art. 679/684 ZGB. Art. 5 Abs. 1 EntG bezeichnet zwar die «aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte» ausdrücklich als Enteig- nungsobjekte; ob das Verhältnis zwischen dem hoheitlich handelnden Gemeinwesen und dem betroffenen Grundeigentümer aber überhaupt dem Privatrecht untersteht, wird nach der hier vertretenen Ansicht in Frage gestellt (und vor allem nicht durch Art. 5 Abs. 1 EntG festgelegt oder entschieden). Art. 17 USG, Art. 20 Abs. 1 USG und Art. 25 Abs. 2 und 3 USG sowie Art.14 USG, 15 LSV und Art. 10 i.V.m. Art. 7 und Art. 8 LSV. Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 (EBG), SR 742.101. Bundesgesetz vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG), SR 748.0. Bundesgesetz vom 20. März 1960 über die Nationalstrassen (NSG), SR 725.11.

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Dogmatisch entspricht dieser Ansatz der hier vertretenen These 228, wonach das zu beurteilende Rechtsverhältnis zwischen dem hoheitlich handelnden Gemeinwesen und einem privaten Grundeigen- tümer und die dafür unerlässliche Interessenabwägung mit unterschiedlichen Gewichten dem öffentli- chen Recht zu unterstehen hätte. Die mit der Enteignung eines Nachbarrechts in langjähriger Praxis bloss ersatzweise erreichte Einordnung in das öffentliche Recht genügt den Anforderungen bis heute bloss deshalb mehr oder weniger, weil das Enteignungsverfahren in atypischer Weise für eine Inte- ressenabwägung 229 «geöffnet» wurde, obwohl im formellen Enteignungsverfahren eigentlich einzig die Entschädigungshöhe zu ermitteln wäre.

Auch der Forderung nach einer einwandfreien gesetzlichen Grundlage 230 könnte gut entsprochen werden. Weil die Umweltschutzgesetzgebung einen gesetzlich verankerten 231 generellen Schutz vor lästigen oder störenden Immissionen verschafft, ist es nahe liegend, dass ein Entschädigungstatbe- stand dort Platz greift, wo der Schutzanspruch ausnahmsweise und im öffentlichen Interesse unter- drückt werden muss. Dabei sind die über die Immissionsgrenzwerte hinausgehenden Erleichterungen der gebotene Trennstrich, um gegenüber dem hoheitlich handelnden Gemeinwesen 232 zwischen ent- schädigungswürdigen und entschädigungslosen Beeinträchtigungen zu unterscheiden.

2.3 Spezialität Dieses Kriterium behielte im Ergebnis seine bisherige Bedeutung, weil die «Spezialität» bereits ge- mäss geltender Rechtsprechung besagt, dass diese Anspruchsvoraussetzung erfüllt sei, wenn Er- leichterungen gewährt werden, welche die Immissionsgrenzwerte überschreiten 233. Die heutige Recht- sprechung zur «Spezialität» könnte deshalb inhaltlich unverändert weiter geführt werden. Sie bliebe das Scharnier, um die heutige und eine mögliche neue Praxis aufeinander abzustimmen. Anders als bisher würde der Umweg über die «Spezialität» aber entbehrlich und könnte der Entschädigungstat- bestand direkt an den im Falle der Gewährung von Erleichterungen unerfüllt bleibenden Schutzan- spruch geknüpft werden.

2.4 Schwere Würde die Verknüpfung der heutigen Rechtsprechung mit dem privaten Nachbarrecht und dem Ent- eignungsrecht aufgegeben, bestünde auch kein Grund mehr, das Kriterium der «Schwere» als Korrek- tiv einzusetzen, um unerwünschte Grundsätze der Entschädigungsbemessung bei formellen Enteig- nungen mit Elementen aus der Rechtsprechung zur materiellen Enteignung zu übersteuern. Das Krite- rium der «Schwere» verlöre seine Bedeutung und könnte fallen gelassen werden 234.

Damit stellt sich allerdings die Frage nach den neu massgebenden Kriterien für die Entschädigungs- bemessung. Wesentlich scheint dabei, dass der vorgeschlagene Entschädigungstatbestand an die den Immissionsgrenzwert übersteigenden Erleichterungen geknüpft werden soll und damit das Mass der Beeinträchtigungen nicht am unbelasteten Zustand des betroffenen Grundstücks messen würde. Anders als heute wäre nicht mehr im Rahmen einer Teilenteignung eine dem früheren oder ursprüng- lichen Zustand gegenüber zu stellende Minderwertsentschädigung zu ermitteln. Vergleichsobjekt müsste vielmehr der (theoretische) Zustand sein, den ein Betroffener, weil keine die Höhe des Immis- sionsgrenzwertes übersteigenden Erleichterungen gewährt werden müssen, gerade noch entschädi- gungslos hinzunehmen hätte.

Eine solche dogmatisch sachgerechte Entschädigung wäre zwar schwierig zu ermitteln. Es gilt aber zu beachten, dass es zulässig und geboten wäre, die Grundsätze der Entschädigungsbemessung näher zu umschreiben und die gesetzlichen Grundlagen auch in Ausführungsvorschriften zu konkreti-

Vgl. V Ziff. 1, These 1. Beurteilung der Anspruchsvoraussetzungen der «Spezialität», der «Schwere» und der «Unvorhersehbarkeit». Vgl. V. Ziff. 1, These 2. Vgl. Art. 13 USG. Ob und - wenn ja – wie ein privater Anlagebetreiber gegenüber Betroffenen entschädigungspflichtig werden könnte, wenn ihm im Rahmen von Sanierungen nach Art. 17 Abs. 1 USG Erleichterungen gewährt werden, ist hier nicht zu untersuchen. Vgl. III Ziff. 3 und 4 sowie IV Ziff. 2 sowie V Ziff. 1, These 3. Womit auch die sich aus V Ziff. 1, These 5 ergebende Forderung erfüllt werden könnte.

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sieren. Denkbar wäre allenfalls auch, ein System für eine pauschalisierte Entschädigungsbemessung zu entwickeln. Weitere Abklärungen zu diesen Aspekten wären sicher unerlässlich.

Insgesamt wäre aber davon auszugehen, dass die Höhe der im Einzelfall geschuldeten Entschädi- gung im Durchschnitt stark zurückgehen würde. Nicht mehr von Bedeutung wäre die bei der heutigen enteignungsrechtlichen Konstruktion mitunter gebotene Anordnung von Sachleistungen 235, weil die Schallschutzfenster bei der Gewährung von Erleichterungen in der Regel die minimale Schutzmass- nahme darstellen 236. Kaum mehr Schwierigkeiten bereiten würde auch die Behandlung werkbedingter Vorteile 237, weil der geschuldete Minderwert nicht am «status quo ante», sondern am hypothetischen Zustand mit der gerade noch zulässigen Maximalbelastung gemessen würde, die entschädigungslos zu dulden wäre.

2.5 Unvorhersehbarkeit Mit dem vorgeschlagenen Verzicht auf die Verknüpfung der Rechtsprechung mit dem privaten Nach- barrecht würde auch das Kriterium der Unvorhersehbarkeit wegfallen. Die Unvorhersehbarkeit ist eine zusätzlich mit einer zeitlichen Rangfolge 238 ausgeschmückte Weiterentwicklung der nachbarrechtli- chen Begriffe der «Lage und Beschaffenheit» der Grundstücke und des «Ortsgebrauchs» 239, die von der Rechtsprechung zunehmend verselbständigt wurde 240. Die Anbindung an die Gewährung von Erleichterungen würde eine objektivere Beurteilung ermöglichen. Grundlage dafür wären – insbeson- dere beim Lärm – die jeweilige Nutzungsordnung und die dazu gehörenden Empfindlichkeitsstufen 241, die förmliche Gewährung von Erleichterungen sowie der im Normalfall messbare Umfang der Über- schreitung des entschädigungslos hinzunehmenden Immissionspegels 242, zumal die Umweltschutzge- setzgebung Betroffenen unabhängig von der Vorhersehbarkeit eines Schadens einen Schutzanspruch auf Einhaltung der Immissionsgrenzwerte 243 verschafft.

Mit der vorgeschlagenen neuen gesetzlichen Grundlage 244 würde es sich demnach erübrigen, Überle- gungen zur Vorhersehbarkeit der Immissionen anzustellen. Es wäre nicht mehr zu beurteilen, ob eine Liegenschaft vor oder nach der Inbetriebnahme eines öffentlichen Werks erworben wurde, ob sie im (ruhigen) Einzugsgebiet einer Agglomeration steht oder ob sie nach dem Jahre 1961 in der Nähe ei- nes Flughafens gebaut wurde, bisher aber von Fluglärm verschont blieb, je nach noch nicht fest ste- hender Änderung des Betriebsreglements aber in Zukunft allenfalls mit gewichtigen Beeinträchtigun- gen rechnen muss 245. Massgebend wäre in allen Fällen einzig, ob dem Betreiber der öffentlichen Inf- rastrukturanlage im Rahmen einer Neuanlage, wesentlichen Änderung oder einer Sanierung Erleichte- rungen gewährt wurden, welche die immissionsgrenzwerte nicht mehr einhalten und in welchem Aus- mass die entschädigungslos hinzunehmenden Immissionen überschritten werden 246.

Es kann (noch) nicht Aufgabe dieser Arbeit sein, die volkswirtschaftlichen Auswirkungen einer solchen Neuausrichtung aufzuzeigen. Zu erwähnen ist immerhin, dass die Höhe der im Einzelfall geschuldeten Entschädigung deutlich geringer wäre, weil der zu entschädigende Minderwert nicht am unbelasteten Grundstück, sondern an der noch entschädigungslos zu duldenden Belastung zu messen wäre. Auf der andern Seite würde die Zahl der Entschädigungsberechtigten zunehmen, weil der Ausschluss- grund der Vorhersehbarkeit wegfallen würde. Wie sich diese beiden gegenläufigen Entwicklungen

Anbringen von Schallschutzfenstern im Rahmen des Enteignungsverfahrens, vgl. auch V Ziff. 1, These 4. Vgl. Art. 25 Abs. 3 USG. Vgl. IV Ziff. 3.4. Vgl. dazu auch Art. 20 Abs. 2 USG, welcher ebenfalls «zeitliche Prioritätsrechte» statuiert. Vgl. Art. 684 Abs. 2 ZGB. Vgl. III Ziff. 6 und IV Ziff.4. Vgl. Art. 43 LSV. Immissionsgrenzwerte gemäss Art. 13 USG. Vgl. III Ziff. 4.2 und V Ziff. 1, Thesen 6 und 7. Alleiniges Abstellen auf die Vorgaben des öffentlichrechtlichen Immissionsschutzes. Vgl. dazu auch V Ziff. 1, These 8. Zu prüfen bliebe allenfalls, ob und - wenn ja – wie die mit dem Überflug verbundene tatsächliche Inanspruchnahme des Luftraums besonders zu behandeln wäre, vgl. dazu auch III Ziff. 4.3 c.

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zueinander quantitativ verhalten würden, müsste untersucht werden. Beizufügen bleibt hier einzig, dass ein neuer Entschädigungstatbestand entstehen würde und es Aufgabe des Gesetzgebers sein müsste, die Grundsätze der Entschädigungsbemessung in einer auch den volkswirtschaftlichen As- pekten Rechnung tragenden Weise festzulegen.

2.6 Verjährung Das Problem der Verjährung besteht heute darin, dass der Beginn des Fristenlaufs an materielle An- spruchsvoraussetzungen geknüpft ist. Dies führt zusammen mit den Rechtsunsicherheiten bei der Auslegung der Kriterien der «Schwere» und insbesondere der «Unvorhersehbarkeit» dazu, dass im Einzugsgebiet der Flughäfen tausende von Entschädigungsgesuchen hängig und sistiert sind, um – je nach der weiteren Entwicklung der Rechtsprechung – nicht an der Einrede der Verjährung zu schei- tern 247.

Das vorgeschlagene neue Konzept knüpft den Beginn der Verjährungsfrist an die Anordnung von Erleichterungen und damit an einen formalen Rechtsakt. Damit entfiele die materielle Prüfung von Entschädigungsvoraussetzung für die Beantwortung der Verjährungsfrage. Vor diesem Hintergrund wäre es auch nicht mehr so wichtig, ob die interessierenden Ansprüche in fünf oder zehn Jahren ver- jähren 248.

2.7 Sanierungen Auch die geltende Rechtsprechung lässt Entschädigungsansprüche nur und erst zu, wenn der um- weltrechtliche Schutz- und Sanierungsanspruch nicht zum Ziele führt und Erleichterungen gewährt werden müssen. Vor Ablauf der Sanierungsfristen können Entschädigungsansprüche nach der gel- tenden Rechtsprechung nur entstehen und damit auch verjähren, wenn ohnehin feststeht, «dass im laufenden oder noch durchzuführenden Sanierungsverfahren Erleichterungen gewährt und passive Schallschutzmassnahmen angeordnet werden müssen» 249 oder Schutzmassnahmen gar nicht mög- lich sind 250.

Diese Betrachtungsweise deckt sich an sich mit dem hier vertretenen neuen Ansatz, wonach die An- ordnung von Erleichterungen der formale Anknüpfungspunkt für die Entstehung von Entschädigungs- ansprüchen sein müsste. Bei Neuanlagen und Änderungen bestehender Anlagen geht das Konzept ohne weiteres auf, weil mit der Bewilligung auch stets eine allfällige Gewährung von Erleichterungen verbunden sein muss.

Bei noch laufenden oder noch bevorstehenden Sanierungen werden die von der heutigen Rechtspre- chung zugelassenen und eigentlich nahe liegenden «Beschleunigungen» 251 dagegen heikel, weil die Entstehung des Entschädigungsanspruchs im Interesse der Rechtssicherheit und einer transparenten Verjährungsregelung vom förmlichen Erlass der die Erleichterungen gewährenden Verfügung abhän- gig gemacht werden sollte. Zudem kommt es auch immer wieder vor, dass gar keine Anstrengungen unternommen werden, um altrechtliche Anlagen (fristgerecht) zu sanieren. Es ist nahe liegend, zu- mindest den (endgültigen) Ablauf der Sanierungsfristen als definitiven Schlusspunkt zu bezeichnen und den Ablauf dieser Frist zum formalen Anknüpfungspunkt für den Beginn des Fristenlaufs zur Gel- tendmachung des Entschädigungsanspruchs zu machen. Es ist aber denkbar, dass auch dann nicht bekannt ist, ob Immissionen auftreten, die Erleichterungen erfordern. Zudem lehrt die Erfahrung, dass nochmalige Erstreckungen der Sanierungsfristen nicht ausgeschlossen werden können 252.

Vgl. dazu auch V Ziff. 1, These 9 sowie IV Ziff. 5. Vgl. dazu auch die parlamentarische Initiative «02.418 Fluglärm. Verfahrensgarantien» von Nationalrat Hegetschweiler vom 22. März 2002. BGE 130 II 394 E. 10 S. 412 f. Vgl. III Ziff. 3. Unmöglichkeit von Sanierungen oder Gewissheit von Erleichterungen vor der Inangriffnahme oder dem Abschluss des Sa- nierungsverfahrens. Wobei sich diesfalls die Frage stellen könnte, ob allein der (wiederholte) Fristablauf Ansprüche aus materieller Enteignung auslösen könnte.

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Damit stellt sich die Frage, ob für Sanierungen ein Auffangmechanismus erforderlich werden könnte, um die Durchsetzung von Entschädigungsansprüchen dann nicht übergebührend zu verzögern, wenn die «Sanierungslosigkeit» und die Gewährung von Erleichterungen schon feststehen. Denkbar wäre etwa bei den im Vordergrund stehenden Flughäfen, dass vom Betreiber bereits bei der Erarbeitung des Sanierungsprogramms oder etwa bei der Bewilligung des Betriebsregelements verbindliche Aus- sagen zu den Objekten verlangt werden, bei denen die Immissionsgrenzwerte nicht eingehalten wer- den können und für die in jedem Falle entsprechende Erleichterungen beansprucht werden müssen.

3. Ergebnis Die Analyse der langjährigen Praxis zur (formellen) Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehran- spruchs von Art. 679/684 ZGB 253 und die daraus abgeleiteten Thesen 254 zeigen auf, dass die sorgfäl- tig aufgebaute und dabei schrittweise den typischen Denkweisen des öffentlichen Rechts 255 zugängli- cher gewordene Rechtsprechung 256 an Grenzen gestossen ist und kaum noch befriedigend weiter entwickelt werden kann. Die auf einer knappen, kaum genügenden gesetzlichen Grundlage aufbau- ende Rechtsprechung zur formellen Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruchs ist mit der zunehmenden Bedeutung der (öffentlichen) Infrastruktureinrichtungen und der für ihren Bau und Be- trieb unerlässlichen öffentlichrechtlichen Infrastrukturerlasse eine Fiktion geworden, die dem tatsäch- lich bestehenden und zu beurteilenden öffentlichrechtlichen Rechtsverhältnis zwischen dem hoheitlich handelnden Gemeinwesen und dem betroffenen Grundeigentümer nicht mehr gerecht zu werden vermag. Dies gilt jedenfalls seit dem Inkrafttreten der Umweltschutzgesetzgebung und des darauf abgestützten öffentlichrechtlichen Immissionsschutzes.

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche «überlebt» seit vielen Jahren, weil es ihr gelungen ist, sich immer wieder einem sich verändernden (rechtlichen) Umfeld anzupassen und weil zum dabei entwickelten «Richterrecht» bisher gar keine Alternativlösung des Gesetzgebers erforderlich schien. Dabei trug insbesondere die über die An- spruchsvoraussetzung der Spezialität erreichte Koordination mit der eidgenössischen Umweltschutz- gesetzgebung viel dazu bei, dass die bundesgerichtliche Praxis den steigenden Anforderungen immer gerade noch gerecht zu werden vermochte. Mit den immer komplexer und auch politisch umstrittener werdenden Rechtsgrundlagen und Verfahren für den Bau und Betrieb von Flughäfen oder anderen Infrastrukturanlagen scheinen aber jetzt die Grenzen des heutigen Richterrechts zur Beurteilung von Entschädigungsansprüchen betroffener Grundeigentümer erreicht zu sein. Das Bedürfnis, mit Hilfe von heute fehlenden, eindeutigeren Rechtsgrundlagen greifbare Verhältnisse für die Beurteilung von «Immissionsansprüchen» gegenüber dem hoheitlich handelnden Gemeinwesen zu schaffen, wird immer stärker. Es ist rechtsstaatlich nicht befriedigend, wenn tausende von Entschädigungsgesuchen zwar zwingend eingereicht, aber dann aus gebotenem Anlass sistiert werden müssen, bis sich die Rechtsprechung in dem ihr verbliebenen engen Rahmen und mit den gebotenen kleinen Schritten etwas weiter bewegt. Dazu kommt, dass dem Bundesgericht immer mehr die Rolle eines Gesetzge- bers zugemutet oder aufgedrängt wird und Entscheidungen anstehen, die im demokratischen Mei- nungsbildungsprozess zu Stande gekommene gesetzliche Grundlagen erfordern würden.

Die heutige Rechtsprechung zeigt gute Ansätze für eine gesetzliche Neuordnung auf. Im Sinne einer Weiterentwicklung der geltenden Praxis zur Anspruchsvoraussetzung der Spezialität bestünde die Möglichkeit, die Ausrichtung einer Entschädigung von der Einhaltung der Immissionsgrenzwerte und damit von anerkannten Massstab für die Lästigkeit und die Schädlichkeit auftretender Beeinträch- tigungen abhängig zu machen. Sobald für öffentliche Werke Erleichterungen gewährt werden, welche die Einhaltung der Immissionsgrenzwerte nicht mehr ermöglichen 258, wäre die gegenüber dem hoheit- lich handelnden Gemeinwesen dank Erleichterungen ausnahmsweise zulässige Missachtung des Schutzanspruchs zumindest durch eine Entschädigung abzugelten, deren Bemessung sich am jewei- ligen Ausmass der Überschreitung des Immissionsgrenzwertes orientiert und zur Bezahlung fällig

Vgl. IV. Vgl. V Ziff. 1. Abwägung zwischen unterschiedlich zu gewichtenden öffentlichen und privaten Interessen, anstelle einer Gegenüberstellung von grundsätzlich gleichwertigen, nachbarlichen Interessen. Vgl. III. Art. 13 USG. Vgl. V Ziff. 2.

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würde, sobald Erleichterungen gewährt werden müssen, die den Immissionsgrenzwert nicht mehr einzuhalten vermögen.

Ob dieses oder ein anders (ähnliches) Konzept tatsächlich geeignet sein könnte, die geltende Recht- sprechung zur Enteignung der nachbarrechtlichen Abwehransprüche erfolgreich abzulösen, müsste noch eingehend und umfassend geprüft werden. Angesichts der Unwegsamkeiten und rechtsstaatli- chen Mängel der heutigen Rechtsprechung sowie der zumindest vorläufig zuversichtlich stimmenden Ansätze für eine mögliche gesetzliche Regelung scheinen sich zumindest weitere Abklärungen aufzu- drängen. Dabei bleibt zumindest zu hoffen, dass diese einmal zu einer gesetzlichen Ordnung führen, die auch noch den für die Inkraftsetzung von neuem Recht erforderlichen politischen Konsens finden wird.

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Abkürzungen Abs. Absatz Abt. Abteilung AJP Aktuelle Juristische Praxis (Lachen) Art. Artikel Bd. Band BG Bundesgesetz BGE Amtliche Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts BGLE Bundesgesetz vom 24. März 2000 über die Lärmsanierung der Eisenbahnen BR/DC Zeitschrift für Baurecht = Revue Droit de la construction BSK Basler Kommentar Bst. Buchstabe BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 Diss. Dissertation E. Erwägung(en) EBG Eisenbahngesetz vom 20. Dezember 1957 EntG Bundesgesetz über die Enteignung vom 20. Juni 1930 ES Empfindlichkeitsstufe ESchK Eidgenössische Schätzungskommission etc. et cetera f./ff. folgende/fortfolgende Hrsg. Herausgeber hrsg. herausgegeben i.V.m. in Verbindung mit Leq Energieäquivalenter Dauerschallpegel (über einen bestimmten Zeitraum gemittelter Pegel) LFG Bundesgesetz vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt LSV Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 N Note NSG Bundesgesetz vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen RDAF Revue de droit administratif et de droit fiscal recht Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis S. Seite SJZ Schweizerische Juristen-Zeitung SchT Schlusstitel SR Systematische Sammlung des Bundesrechts Teilbd. Teilband URP Umweltrecht in der Praxis (Zürich) USG Bundesgesetz vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz vgl. vergleiche VLE Verordnung vom 14. November 2001 über die Lärmsanierung der Eisenbahnen ZBJV Zeitschrift des bernischen Juristenvereins ZBl Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (bis 1988: Schwei- zerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 Ziff. Ziffer ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht

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HÄNER ISABELLE Flughafen Zürich-Kloten: Unzulässigkeit der Öffnung des Südens für den Flugverkehr?, in: URP 2002, S. 136 ff. HÄNNI PETER Flughafenlärm: Die Grenzwerte der Verordnung und ihre Geset- zeswidrigkeit, in: BR/DC 2001, S. 55 ff. HÄNNI PETER Vom Verhältnis zwischen Politik und Recht. Zehn Jahre Streit um den Flughafen Zürich – Eine Zwischenbilanz, in: BR/DC 2004, S. 148 ff. (zit. Politik und Recht)

HESS HEINZ/

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Zitierte Bundesgerichtsentscheide BGE 34 I 690 BGE 121 II 317 BGE 36 I 623 BGE 122 II 349 BGE 40 I 447 BGE 123 II 481 BGE 40 II 289 BGE 123 II 560 BGE 43 II 268 BGE 124 II 153 BGE 49 I 380 BGE 124 II 293 BGE 61 II 323 BGE 124 II 543 BGE 62 I 9 BGE 126 II 522 BGE 79 I 199 BGE 129 II 72 BGE 87 I 87 BGE 130 II 394 BGE 91 II 474 BGE 131 II 137 BGE 93 I 295 BGE 94 I 286 BGE 101 Ib 405 BGE 102 Ib 271 BGE 105 Ib 6 BGE 106 Ib 231 BGE 106 Ib 381 BGE 106 Ib 392 BGE 110 Ib 340 BGE 110 Ib 43 BGE 111 Ib 233 BGE 113 Ib 34 BGE 116 Ib 11 BGE 117 Ib 15 BGE 119 Ib 348

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