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1.

Die Parteien schlofsen am 45. Mai 41907 folgenden „Gesellschaftsvertrag“ ab : mE „§ 1. Johann Jakob Martin, Kaufmann in Zürich 3, und „August Wayel, Pflästermeister in Zürich 3, verbinden sich hiemit «Zu einer Kollektivgefellshaft mit dem Zwee, gemeinsam unter „der Firma Martin & Wagssel in Zürich 3 ein Pslästereigeschäft „¿u betreiben.

„§ 2. Die Gesellschaft nimmt ihren Anfang mit dem 15. Mai „1907.

„§ 9. Zwischen den Gesellschaftern findet eine Arbeitsteilung in „der Weise statt, dass Martin das Kaufmännische, Wagel das rein „Praktische besorgt. Watel ist hiebei verpflichtet, seine volle Ar- „beitszeit und Tätigkeit ausschliesslich dem Betriebe des Pflästerei- „geshäftes zu widmen, während Martin berechtigt ist, neben feiner „Taufmännischen Tätigkeit das von ihm bis anhin inuegehabie „Rechtsbureau in gleicher Weise auf seine persönliche Rechnung „fortzuführen.

„8 9, Der Gesellschafter Wasstel keistet tulue Kapitaleiulage. So- „weit Betriebskapital nötig ist, wird dasselbe vorläufig, d. h. bis „Einnahmen erzielt werden, von dem Gesellschafter Martin vor- „geschossen. Diese Vorschüsse sind zu 5 °/% zu verzinfen. Zur „Sicherheit für diese Vorschüsfe bestellt die Gesellschaft dem Gesell- „schafter Martin am gesamten Juventar nach dessen Bezahlung ein „Faustpfandrecht, sodass bis zur gänzlichen Rückzahlung dieser Vor- „schüsse das Juventar im alleinigen Besig des Martin verbleibt.

„8 6. Für seine Tätigkeit bezieht Wassel per Arbetistag einen „Lohn von Fr. 7.—. Der gleiche Betrag kommt dem Gesellschafter e Martin per Tag für seine kaufmännische Tätigkeit zu. Ein aUfl. „Mehrverdienst ist nah Abzug der Unkosten als Gesellschaftskapital „stehen zu lassen.

„8 8. Verlust und Gewinn werden von den beiden Gesellschaftern „je zur Hälfte getragen.

„8 9, Zur Vertretung der Gesellschaft nach aussen führt jeder „GBesellschafier die rehtsverbindliche Unterschrift.

„8 10. Zur Eingehung von Verpflihtungen im Betrage vou „über Fr. 500.— ist steis die Zustimmung beider Gesellschafter „nôtig.

„8 14. Dem Gesellschafter Watel ist die Eingehung jeglicher „Bürgschaft im Betrage von über Fr. 100 untersagt. Verlegung „dieser Verpflichtung berechtigt den Gesellschafter Martin, das So- „cietätsverhältnis ohne jede Entschädigung an Wasszel jofort zu „§ 12. Dem Gesellschafter Martin steht überhaupt das Recht „zu, den Vertrag ohne Kündigung auszulösen. Jun diesem Falle 554i Überste Zivilgerichtsinstanz. — E. Materiellrechtliche Entscheidungens, „hat der Socius Wassÿel lediglih Anspruch auf seinen Lohn und „die Hälfte eines allfl. vorhandenen Neingewinnes.

„Für Wagssel ift der Vertrag auf zwei Jahre fest verbindlich. „Nach Ablauf dieser Frist steht dem Wagel das Recht zu, den „Gesellschastsvertrag auf sechss Monate zu kündigen.

㤠13. Erfolgt der Austritt des Gesellschafters Wael aus ir- .

„gend einem Grunde, so ist ihm auf die Dauer von 5 Jahren „strengstens verboten, im Gebiete des Kantons Zürich ein Psflästerei- „geschäft zu betreiben oder sich au einem solchen zu beteiligen. Für „jede Übertretung dieser Vorschrift hat Wasszel an Martin eine „Konventionalstrafe vou Fr. 3000. — (Franken dreitausend) zu „bezahlen.

„§ 14. Die Gesellschaft ersetzt dem Gesellschafter Martin dic „Hälfte der Bureaumiete des Rechtsbureaus Martin.“ Die Gesellschaft wurde in das Handelsregister eingetragen und nahm auf den vereinbarten. Zeitpunkt ihren Anfang. Jm Fahr 1908 knüpfte der Beklagte mit einer Amalie Hetty ein Verhältnis an. Diese mate ihm ein Darlehen und er legte davon 200) Fr. in das Geschäft ein. Jn der Folge verlangte die Hetty von Deutschland aus Nückzahlung des Darlehens. Der Beklagte wurde gerichtlich dazu verpflichtet. Er fandte aber — angeblich auf Betreiben des Klägers — anu. die Hetty einen Drohbrief, der von der Staatsanwaltschaft Offenburg als Erpressungsversuch angeschen wurde. Der Beklagte wurde ausgeliefert und zu drei Monaten Gefängnis verurteilt, die er im Sommer 419411 erstand. Während er diesc Strafe abbüsste, unterbreitete ihm der Kläger ein Formular zur Löschung der Firma im Handelsregister zur Unterzeihnung. Der Beklagte entsprach dem Begehren des Klägers, worauf diefer die Löschung vornahm. Der Beklagte bestreitet, sich der Tragweite seines Srittes bewusst gewesen zu sein.

Znzwischen haite er sich mit Emilie Meier, gewesener Büffetdame in Zürich, verehelicht. Diese gründete nah seiner Rückkehr nah Zürich mit feiner Zustimmung unter der Firma E. Wasszel-Meier in Zürih 3 ein Pflästereigeschäft, in dem der Beklagte arbeitet. Die Firma wurde am 48. Januar 1912 in das Handelsregister eingetragen. Nachdem der Kläger ohne Erfolg das summarische Verfahren durchgeführt hatte, um die Einstellung dieses Geschäftes durch Strasandrohung zu erzwingen, strengte er gegen die Eheleute Wasstel-Meier die vorliegende Klage an. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage gänzlich ab, während das ObG sie in dem suh A hievor angegebenen Umfange schüsste.

2.

Jn formeller Beziehung ist zu bemerken, dass die Einreichung neuer Akten durch den Beklagten in der Berufungsinstanz gegen Art. 80 OG verstösst. Diese Aktenstücke (Leumundszeugnisse, Einbürgerungsbewilligung usw.) fallen daher ausser Betracht, sie sind übrigens für den Ausgang des Prozesses unerheblich.

Ferner ist mit der Vorinstanz zu sagen, dass es sich bei den Klagebegehren 1 und 2 um blosse Vorfragen handelt, die bei Behandlung der übrigen Streitfragen zu entscheiden sind.

Endlich fällt die Klage gegen Frau Wagel- Meier für das BG ausser Betracht, da sie von der Borinstanz abgewiesen wurde und der Kläger das obergerichtlicze Urteil nicht weitergezogen hat.

3.

Ju der Sache selber ist davon auszugehen, dass ein Gesellschafts- und nicht ein Dienstverhältnis vorliegt, Auf dieser Annahme beruht auch das Urteil der Vorinstanz, während die erste Instanz dafür hält, dass nur die Form des Gefellschaftsvertrages gewählt sei ; es handle sich in Wirklichkeit um ein Dienstverhältnis, indem der Vertrag in wesentlichen Punkten — und namentlich hinsichtlich der Auflösung — von den gesetzlichen Bestimmungen über die Gesellschaft zu Ungunsten des Beklagten abweiche. Allein dieser Umstand ist nicht ausschlaggebend, da fene Bestimmungen nicht zwingenden Rechtes sind. Entscheidend ist, dass die Kontrahenten einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Krästen erreichen wollten (Art. 524 alt, 530 neu OR). Gegen die Annahme eines Dienstvertrages spricht ferner die Vereinbarung über die Teilung vou Gewinn und Verlust zu gleichen Hälften unter den Parteien.

4.

Streitig ist vor Allem die Gültigkeit des Konkurrenzverbotes. Und zwar ist mit deu kantonalen Jnstanzen in erster Linie die vom Beklagten erhobene Einrede der Unsittkichkeit zu prüfen. Dieser Prüfung is das neue Recht zu Grunde zu legen: es handelt sich um Bestimmungen, die um der öffentlihen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sind (vergl. Ostertag in Sw. Jur. Zig. 8 S. 384 unten). Massgebend sind also Art. 27 Abf. 2 ZGB und Art. 20 rev. OR.

ad6 Vberste aivilgerichtsiusianz. — 1, Materiellrechtliche Entscheidungen.

Dass die §8 412 und 13 des Vertrages, jeder für sich allein betrachtet, nicht als „unsittliss“ bezeichnet werden können, ist der Vorinstanz zuzugeben. Es it in der Tat nichts aussergewöhnliches, wenn über die Auflösung einer Gesellschaft Bedingungen vereinbart werden, die für die einzelnen Gesellschafter nicht gleich lauten. Angesichts der grossen Verschiedenheit der Lebensverhältnisse muss in dieser Hinsicht der Vertragsfreiheit ein weiter Spielraum gelassen werden. Und es is nicht zu verkennen, dass der Kläger ein grösseres Risiko übernahm als der Beklagte, da er laut Vertrag das Gesellschaftskapital zu beschaffen hatte. Das Konkurrenzverbot sodann ist drilih und zeitlih beschränkt und bei der Konventionalstrafe könnie es sich höchstens um eine Ermässigung nach richterlihem Ermessen handeln.

Anders verhält es sich — und das gibt im Grunde auh die Vorinstanz zu —, wenn die in §8 12 und 13 des Vertrages enthaltenen Bestimmungen in Verbindung miteinander in Betracht gezogen werden. Diese Voraussepung trifft aber zweifellos zu. Bei Prüfung der Frage, ob“ ein Verstoss gegen die guten Sitten vorliege, indem der Beklagte sich im Gebrauch seiner Freiheit in einem die Sitilichkeit verleyenden Grade vertraglich beschränkt habe, ist das Rechtsverhältnis als Ganzes zu würdigen ; die §§ 12 und 13 im besondern sind in Verbindung miteinander ins Auge zu fassen und in ihrer Zusammenwirkung zu prüfen; die Stellung des BeÜUagten muss mit Rücksicht auf diejenige des Klägers beurteilt werden, wie denn auh alle Umstände des Falles heranzuziehen sind (vergl. BGE 30 Il 526, Egger, Aum. V in fine und VI 2 zu Art. 27 ZGB). Mit Recht hat das Bezirksgericht bei dieser Sachlage angenommen, es liege eiñe unzulässige Beschränkung der wirtschaftlichen Freiheit des Beklagten vor und demgemäss die Einrede der Unsittlichkeit begründet erklärt. Die Stellung des Beklagten in der Gesellschaft war auffällig und ausserordentlich ungünstiger geregelt wie diejenige des Klägers. Der Beklagte war verpflichtet, seine volle Arbeitszeit und Tätigkeit ausschliesslich dem Pflästereigeschäfte zu widmen, während der Kläger berechtigt war, das von ihm bisher innegehabie Rechtsbureau in gleicher Weise auf seine “ persönliche Rechnung fortzuführen, und die Gefellschaft ihm sogar die Hälfte des Mietzinses für das Rechtsbureau ersegen musste. Dem Beklagten war -die Eingehung von Bürgschaften über 100 Fr.

unter Androhung sofortiger Vertragsauflöfung untersagt. Überhaupt hatte der Kläger das Recht, den Vertrag jederzeit ohne Kündigung und ohne jede Entschädigung an den Beklagten auszulösen, während dieser auf zwei Jahre fest gebunden war und auh nachher erst auf sechsmonatliche Kündigung vom Verirag zurücktreten konnte. Trat aber der Beklagte aus irgend einem Grunde aus der Gesellschaft aus, so war ihm auf die Dauer von 5 Jahren und bei einer Konventionalstrafe von 3000 Fr. für jede Übertretung verboten, im Gebiet des Kantons Züri ein Pflästereigeschäft zu betreiben oder sich an einem solchen zu beteiligen, obschon nicht er als gelernter Pflästerer, sondern der Kläger als Laie während des Bes standes der Gesellschast Erfahrungen sammeln: konnte, die er nicht schon früher besass. Machte also der Beklagte — der eigentliche Techniker — von seinem Kündigungsrecht Gebrauch, so verzichtete er damit während voller 5 Jahre auf die Ausübung seines Berufes im Kanton Zürich, wo er bekannt war und seit seiner Ansiedelung in der Schweiz ausschliesslich gearbeitet hatte, Daraus folgt, dass dem Beklagten der Austritt aus der Gesellschaft tatsächlich verunmöglicht wurde. Der Kläger dagegen war in seiner wirtschaftlichen Freiheit in keiner Weise beeinträchtigt. Er konnte nah dem Ausscheiden des Beklagten sowohl das Pslästereigeschäft als das Rechtsbureau fortführen und war vor jeglicher Konkurrenz seitens des Beklagten durch das vertragliche Verbot gesüsst, das augenscheinlich in seinem ausschliesslichen Juterefse und nicht in demzenigen der Gesellschaft statuiert war. Eine so weitgehende Beschränkung der persönlichen Freiheit des einen Gesellschafters zu Gunsten des andern ist unvereinbar mit den guten Sitten, sie erweist sich als Ausbeutung der überwiegenden Machtstellung des Klägers und hält vor dem Gesez nicht stand (vergl. Hafter, Anm, 7—9; Egger, Anm. Y und VI zu Art. 27 ZGB; Oser, Anm. IV Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass der Kläger die Gesellschaft vier Jahre lang bestehen liess, dass er ven Vertrag uicht aus blosser Willkür, sondern auf einen ernsthaften Grund hin aufgelöst zu haben scheint und dass der Beklagte gegen die Löschung der Firma im Handelsregister keinen Einwand erhob. Massgebend is der unzweideutige Wortlaut des Vertrages. Ergibt sich daraus eine zu weitgehende Beschränkung der wirtschaftlichen

348 Oberste Zivilgerichtsinslanz. — I. Materiellrechtliche Kntscheidungen.

Freiheit des Beklagten, so ist der Vereinbarung der Rechtsshuss zu versagen und es wird die Nichtigkeit entgegen der Auffassung der Vorinstanz durch eine scheinbar weniger strenge Anwendung der vertraglichen Bestimmungen nicht geheilt. Die streitigen Bestimmungen sind vom Moment des Vertragssslusses an nichtig; auf die Art und Weise der Ausführung kommt es nicht an. Ob die Nichtigkeit fih auf den ganzen Vertrag erstreckt oder nur auf einzelne Teile im Sinn von Art. 20 Abs. 2 OR, kaun dahingestellt bleiben, da die Klage sich nur auf das Konkurrenzverbot stützt und dieses jedenfalls nichtig ist.

5.

Danach ist das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Klage in vollem Umfang abzuweisen, ohne dass auf die übrigen Einreden des Beklagten- einzutreten is. Unerörtert bleiben kann ferner, ob der Beklagte im Sinn von § 13 des Vertrages aus der Gesellschaft „ausgetreten“ ist und ob die Klage nicht auch wegen Fehlens dieser Voraussetzung abzuweisen wäre. Endlich entfallen nach dem Gesagten die eventuellen Berufungsbegehren.