41 II 543

1.

Le recours est recevable, la valeur litigieuse étant supérieure à 4000 fr. (d’après le bordereau des droits de succession établi au décès de Thérèse Zbinden la valeur des biens communs était de 19 420 fr.) et la cause ayant été jugée en application du droit fédéral.

2.

L’'instance cantonale constate qu’à teneur des art. 997 et suiv. CC fribourgeoïis la dotation impliquait renonciation à succession, c’est-à-dire que l’indivis qui sortait de la communauté en se faisant remettre sa part renonçait par là même à toute part aux biens de ses frères et sœurs venant à mourir sans être sortis de l’indivision. La Cour d'appel constate en outre que Thérèse Zbinden est décédée en état d’indivision et qu’en 1869 la demanderesse Marie Thalmann-Zhinden avait été dotée « par une convention verbale licite en droit fribourgeois ». La condition à tirer de ces prémisses est que la demanderesse ne saurait aujourd’hui faire valoif sur la succession de sa sœur Thérèse des droits auxquels elle a valablement renoncé. Si l’instance cantonale est arrivée à une autre conclusion, c’est qu'elle a estimé que, s'agissant d’une succession qui s’est ouverte après le 1er janvier 1912, l’acte de renonciation aurait dû, pour être valable, être passé dans la forme prévue par le droit nouveau, soit (art. 512 CCS) dans la forme du testament public. Mais cette conception est manifestement erronée. L'article 16, al. 2 Titre final CCS dispose que « un testament n’est pas annulable pour vice de forme s’il satisfait aux règles applicables à l’époque où il a été rédigé». Si le législateur n’a. jugé à propos 548 Erbrecht, N° 68.

d'énoncer expressément ce principe qu'à l'égard des «testaments », c’est que, le testateur ayant la faculté de révoquer unilatéralement ses dispositions de dernière volonté, on aurait pu songer à exiger qu’elles fussent rédigées dans la forme prescrite à l’époque du décès. C'est donc a fortiori que le principe de non-rétroactivité de la loi doit valoir à l’égard des dispositions pour cause de mort non révocables, soit des pactes successoraux. Aussi bien est-il consacré par l’art. 50 Titre final en ce qui concerne la forme des « contrats» en général, parmi lesquels les pactes successoraux doivent évidemment être compris.

Le recours devrait donc être admis et la demande devrait d'emblée être déclarée mal fondée, si l'instance cantonale s'était bornée à écarter le moyen tiré de la renonciation par le motif erroné de l’inobservation des formes prescrites par le droit fédéral. Mais elle a ajouté qu'elle était « dans l’impossibilité de juger de la consistance et de la portée de la dotation» parce que celle-ci n’a pas fait l’objet d’un acte écrit. Cette argumentation est en contradiction avec les autres constatations du jugement attaqué qui ont été rappelées ci-dessus et elle est incompréhensible, la « portée » de la dotation résultant de la loi-elle-même qui lui attribue la valeur d’une renonciation à la succession. Cependant comme il s’agit d’une question de droit cantonal, le Tribunal fédéral devrait strictement (art. 79 al. 2 OJF) renvoyer la cause à la Cour d'appel pour qu’elle statue à nouveau.

Mais ce renvoi n’est pas nécessaire, car, même en l'absence d’une renonciation valable de la part de la demanderesse, l'application des règles de la législation fribourgeoise sur l’indivision exclut tous droits de dame Thalmann-Zbinden aux biens possédés en commun par le défendeur et sa défunte sœur Thérèse. Sur ce point le jugement attaqué ne laisse place à aucun doute : il constate formellement qu’en vertu de l’art. 1103 CC fribourgeois la part de Thérèse Zbinden aux biens indivis ÆErbrecht Nc 68, 549 devait à son décès revenir en entier à son co-indivis, c'est-à-dire au défendeur. La demande devra donc être écartée — à mojns qu'il ne soit jugé, d'accord avec l'instance cantonale, que, à partir du 1er janvier 1912, cette disposition du Code fribourgeois a cessé d’être applicable aux indivisions constituées sous l'empire de l'ancien droit. Or c’est là ce qu'il est impossible d'admettre. Pour exclure l'application de l’art. 1103, l'instance cantonale tire argument du fait que le droit de l’indivis survivant à la part du co-indivis décédé est un droit de nature successorale et non un droit d’accroissement ; la preuve qu'elle en donne — à savoir, que la loi permet à l'indivis de disposer du quart de sa part — est loin d’être décisive, car cette faculté est parfaitement compatible avec l'hypothèse d’un droit d’accroissement, lequel serait simplement limité dans ses effets en cas de disposition à cause de mort. Mais là n’est pas la question. Même si l'on considère le droit de l’indivis survivant comme étant de nature successorale, il n’en reste pas moins qu'il est une conséquence de l’indivision, celle-ci engendrant ainsi des effets d'ordre successoral, à côté des autres effets qu’elle a quant aux relations personnelles des indivis entre eux et quant à leurs droits sur les biens communs. Du moment donc que le fait générateur du droit, c’est-à-dire la constitution de l’indivision, a eu lieu sous l'empire de la législation ancienne, c’est cette législation qui, d’après le principe général de l’art. 1 Tit. fin. CCS, doit continuer à en déterminer les effets. En vain l'instance cantonale objecte-1-elle que l’indivision est une création de la loi, qu’elle naît de plein droit indépendamment de la volonté des parties — et que par conséquent ses effets suivent le sort de la loi et se déterminent d'après la loi nouvelle dès que la loi ancienne

est abrogée (Tit. fin. CCS art. 3). S'il est vrai qu’en droit fribourgeols l’indivision s'établit entre frères et sœurs par le fait seul qu'ils ne procèdent pas au partage des biens paternels, d’autre part — l'instance cantonale 550 Erbrecht, No 68, le constate elle-même — son maintien dépend de la seule volonté des parties qui peuvent librement y mettre fin à tout moment en demandant le partage. La loi se contente donc de présumer la volonté des parties et celles-ci restent libres de se plier ou non au cadre qui leur est proposé par la loi. L’indivision supposant ainsi nécessairement le consentement des indivis, elle repose sur un accord tacite sanctionné par la loi et c’est la loi sous l'empire de laquelle cet accord est intervenu qui seule peut en déterminer les conséquences. En l'espèce d’ailleurs il y a plus et l’accord tacite du début a été remplacé ou confirmé dans la suite par une convention expresse, soit par l'acte intitulé « partage» du 19 mars 1883 par lequel cinq des enfants Zbinden — dont le défenseur et sa sœur Thérèse — ont déclaré vouloir vivre en état d'indivision. Peu importe qu'il s’agît là d'un « rafrarachement» proprement dit — c’est-à-dire de la reconstitution d’une indivision dissoute par le partage — ou (comme l'estime l'instance cantonale qui en rereconnaît formellement la validité) d’un acte « équivalent à un rafrarachement », c’est-à-dire du maintien, en cours de partage et entre quelques-uns des intéressés, d’une indivision préexistante : dans tous les cas cet acte constitue une manifestation expresse de volonté qui doit déployer les effets qu'y rattache le droit fribourgeois sous l’empire duquel elle s’est produite. Or, on l’a vu, l’un de ces effets est d'attribuer à l’indivis survivant la part de l’indivis décédé. Economiquement, la situation est la même que si Jean Zbinden et sa sœur Thérèse s'étaient, par un pacte successoral, légué réciproquement leur part aux biens communs. Et, quant au droit applicable, il n’y a pas de différence à faire suivant que la conséquence voulue par les parties dérive d’un pacte successoral proprement dit ou d’un pacte d’'indivision impliquant legs réciproque; dans un cas comme dans Fautre elle a sa source dans la volonté des contractants et l’art. 3 Tit. fin, qui soumet au droit nouveau «les cas réglés por la loiindépendamment de la volonté des parties» ne peut trouver d'application.

Ainsi, le droit que revendique le défendeur se fonde sur l’indivision constituée en conformité de la législation fribourgeoise et la loi nouvelle qui laisse intacts les droits acquis avant la date de son entrée en vigueur (art. 4 Tit. fin.) ne saurait y porter atteinte. Sans doute ce droit était subordonné à la condition que Thérèse Zbinden mourût avant son frère et sans laisser d'enfants et cette condition ne s’est réalisée que postérieurement au 1er janvier 1912; mais, au point de vue de la législation applicable, la date de l'avènement de la condition est indifférente; seule la date à laquelle le droit conditionnel a été créé est déterminante (v. Ostertag, dans Schw. Juristen Zeitung, VIII p. 388; cf. RO 10 p. 143 cons. 2). C’est ce que le Tribunal fédéral a déjà jugé dans une affaire fribourgeoise récente qui présente quelque analogie avec l'espèce actuelle (v. RO 40 II p. 99 et suiv.) : de même que, dans cette affaire, une substitution a été déclarée caduque en vertu du droit fribourgeois sous l’empire duquel elle avait été créée, quand bien même cette caducité était subordonnée à une condition qui ne s'est réalisée que postérieurement au 1€ jenvier 1912, de-même iei-les-droits-du défendeur doivent se déterminer d’après la législation cantonale en vigueur lors de leur constitution, quoiqu'ils fussent encore en suspens jusqu’au décès de Thérèse Zhinden qui est survenu depuis le 1er janvier 1912.

On arriverait d'ailleurs au même résultat en raisonnant d'après l’art. 15 Tit. fin., qui soumet à la loi ancienne soit la succession des personnes décédées avant le 197 janvier 1912, soit les autres effets relatifs au patrimoine rattachés par le droit cantonal au décès du pére, de la mère et du conjoint. Ce qui aujourd’hui est au fond en cause c’est la succession du père des deux parties, lequel est décédé en 1867 et dont les biens n’ont pas été définitivement dévolus tant que l’indivision a duré. On 552 Erbrecht, Ne 68.

ne se trouve pas, il est vrai, exactement dans le cas prévu par l’art. 15, car la communauté des biens entre frères et sœurs n'est pas «légalement inséparable de l'hérédité » et elle ne résulte pas directement du décès du père, maïs de l’indivision qui s’est formée à la suite de ce décès. Cependant, vu la connexité intime qui existe entre l'ouverture de la succession paternelle et la constitution de l’indivision, il se justifie d'appliquer par analogie la règle de l’art. 15 et de décider par conséquent que la dévolution des biens paternels demeurés indivis entre le défendeur et sa sœur Thérèse doit se faire conformément à la législation qui était en vigueur lorsque les parties ont résolu de ne pas se partager ces biens — ce qui impliquait qu'ils seraient attribués à celui des indivis qui survivrait aux autres.

En résumé, quel que soit le point de vue auquel on se place, la conclusion demeure la même; tous les faits décisifs pour la solution du litige — décès du père des parties, formation de l'indivision primitive, dotation de la demanderesse, renouvellement de l'indivision entre Jean et Thérèse Zbinden — sont antérieurs au 1e janvier 1912; la cause doit donc être jugée en application du : Code fribourgeois et non pas du CCS, le fait survenu depuis l'entrée en vigueur de ce Code, c’est-à-dire le décès de Thérèse Zbinden, étant simplement la condition à laquelle étaient subordonnés les droits constitués en faveur du défendeur sous l'empire de la législation ancienne.