Zitierung

Quelle: onlinekommentar.ch

Art. 119a BV

Kommentar zu Art. 119a BV

I. Entstehungsgeschichte

Die Transplantationsmedizin entwickelte sich ab den 1950er Jahren von einer experimentellen Therapieform zu einer bedeutsamen Technik der Humanmedizin.1 1952 wurde weltweit erstmals eine Lebendnierentransplantation vorgenommen. Elf Jahre später erfolgten sowohl eine Leber- als auch eine Lungentransplantation und 1967 wurde das erste Herz transplantiert. Ab Mitte der 1960er Jahre kam es auch in der Schweiz zu ersten Organtransplantationen.2

Mangels Bundeskompetenz zur einheitlichen Regelung der Transplantationsmedizin3 entstand ein unübersichtliches Normgeflecht.4 Sofern kantonale Regelungen bestanden, divergierten diese sowohl in Bezug auf inhaltliche Wertentscheidungen als auch auf die vorgegebenen Abläufe teilweise stark. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Botschaft zu einer Verfassungsbestimmung über die Transplantationsmedizin im Jahr 1997 verfügte noch kein Kanton über eine umfassende Regelung. In sämtlichen Kantonen blieb die Zuteilung der verfügbaren Organe ungeregelt.5 Die lückenhaften und divergierenden kantonalen Regelungen zur Transplantation schafften parallel zu den medizinischen Entwicklungen ein Regelungsbedürfnis und liessen Raum für Regelungen durch private Institutionen.6

Die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) nahm sich dieser Aufgabe an und erliess 1969 zunächst medizinisch-ethische Richtlinien für die Definition und Diagnose des Todes, worin sie sich auch zur Feststellung des Todes im Hinblick auf eine Transplantation äusserte.7 Im Jahr 1981 erliess die SAMW eine medizinisch-ethische Richtlinie zur Transplantation8, die 1995 durch eine neue Richtlinie für die Organtransplantation9 ersetzt und 2007 nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen10 zurückgezogen wurde.11

Die Zuteilung der verfügbaren Organe erfolgte seit 1992 zentral koordiniert und nach den intern erarbeiteten Zuteilungsregeln durch die ebenfalls private Stiftung Swisstransplant.12 Diese Zuteilungsordnung war freiwillig und konnte überhaupt nur solange gerecht sein, als sich alle Beteiligten daran hielten.13 Ziel der Schaffung einer Norm in der Bundesverfassung und eines Bundesgesetzes war daher auch, einheitliche und verbindliche Regelungen für die Organzuteilung festzulegen.14

Von 1984 bis zum Erlass von Art. 24decies aBV 1999 wurden sieben parlamentarische Vorstösse eingereicht, mit denen der Bundesrat ersucht wurde, die Transplantationsmedizin, oder zumindest Teile davon, auf Bundesebene zu regeln, wobei der Bundesrat einen Regelungsbedarf zunächst noch negierte.15 1994 nahm dieser die Motionen Onken16 und Huber17 entgegen, die ihn insbesondere aufforderten, den Organhandel zu verbieten und das notwendige Verfassungs- und Gesetzesrecht zu erlassen.18 Die bestehenden Bundeskompetenzen beurteilte das Bundesamt für Justiz als unzureichend, weshalb zur umfassenden Regelungen der Transplantationsmedizin zunächst eine Verfassungsgrundlage geschaffen werden musste.19

Bei der Volksabstimmung vom 7. Februar 1999 nahmen sämtliche Stände und eine grosse Mehrheit des Volkes den neuen Verfassungsartikel 24decies aBV an.20 Dieser wurde ohne Änderung als Art. 119ain die totalrevidierte Bundesverfassung überführt.21

Als besonders dringlich erachtete es der Bund, Empfängerinnen und Empfänger von Blutprodukten vor Infektionen zu schützen, weshalb er die voraussehbar lange Dauer bis zum Erlass eines Transplantationsgesetzes nicht abwarten wollte. Daher verabschiedete er bereits im Jahr 1996 den Bundesbeschluss über die Kontrolle von Blut, Blutprodukten und Transplantaten, der mit dem Inkrafttreten des Heilmittelgesetzes22 2002 partiell23 und jenem des Transplantationsgesetzes 2007 vollständig24 ausser Kraft gesetzt wurde.25

II. Kontext

Mit Aufnahme von Art. 119a (zunächst als Art. 24decies aBV) in die Bundesverfassung wurde der Bund ermächtigt und verpflichtet, eine einheitliche Ordnung auf dem Gebiet der Transplantationsmedizin zu erlassen (N. 13 ff.). Der Bund ist damit seit 1999 zuständig, die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen umfassend zu regeln, wobei er für den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Gesundheit zu sorgen hat (N. 21 ff.). Materiell hält Abs. 2 fest, dass der Bund insbesondere Kriterien für eine gerechte Zuteilung von Organen festzulegen hat. In Abs. 3 findet sich ein verfassungsrechtliches Verbot des Organhandels und ein Gebot der Unentgeltlichkeit von menschlichen Organen, Geweben und Zellen.

A. Nationaler Kontext

Der Bund erliess im Jahr 2004 gestützt auf Art. 119a BV das Bundesgesetz über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen, das 2007 mit den diversen dazugehörigen Verordnungen26 in Kraft trat.27 Seither wurden sowohl das Transplantationsgesetz als auch das Verordnungsrecht revidiert. Da der Bedarf an verfügbaren Organen das Angebot übersteigt, wurde verschiedentlich versucht, Letzteres zu erhöhen.28 Mit der am 22. März 2019 eingereichten «Organspende-Initiative» wurde ein Wechsel von der Zustimmungs- zur Widerspruchsregelung angestrebt.29 Der Bundesrat entschied sich am 14. Juni 2019 für die Ablehnung der Initiative und unterbreitete einen indirekten Gegenvorschlag, worin er die Einführung der erweiterten Widerspruchsregelung vorschlug. Dem stimmte das Parlament zu30 und empfahl die Initiative zur Ablehnung, woraufhin durch das Initiativkomitee ein bedingter Rückzug erfolgte.31 Aufgrund des in der Folge zustande gekommenen Referendums gegen die Gesetzesrevision stimmte das Volk über den verabschiedeten Paradigmenwechsel ab und nahm die Änderung des Transplantationsgesetz (TxG) mit 60.2 % bei einer Stimmbeteiligung von 40,3 Prozent an.32

B. Internationaler Kontext

Die Entwicklung der schweizerischen Rechtsetzung zur Transplantationsmedizin ist in den internationalen Kontext einzubetten. Im Jahr 1978 erliess das Ministerkomitee des Europarats erstmals eine Resolution zur Regelung der Transplantationsmedizin. Zu beachten seien bei der Regelung der Transplantationsmedizin insbesondere die umfassende Aufklärung, die Anonymität der spendenden Person, die Voraussetzungen ihrer Einwilligung sowie die Unentgeltlichkeit.33 Es folgten zahlreiche Empfehlungen des Ministerkomitees, die sich unter anderem zur internationalen Zusammenarbeit in Bezug auf den Austausch und den Transport menschlicher Substanzen34, zur Xenotransplantation35, zu den Wartelisten36 und zum Organhandel37 äusserten.38

Für die Transplantationsmedizin von grosser Bedeutung ist das im Jahr 1997 abgeschlossene und 2008 von der Schweiz ratifizierte Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin des Europarates39. Dieses hält unter anderem fest, dass Personen vor einer medizinischen Intervention aufgeklärt werden müssen (informed consent, Art. 5), und enthält in Art. 19-22 die für die Transplantation relevanten Bestimmungen. Die Schweiz brachte Vorbehalte an, wonach die Subsidiarität der Lebendspende nicht gelten und die Entnahme von regenerierbarem Gewebe oder Zellen ausnahmsweise auch zugunsten eines Elternteils einer minderjährigen oder urteilsunfähigen Person möglich sein soll.40 Die Schweiz ratifizierte ausserdem 2009 das Zusatzprotokoll über die Transplantation menschlicher Organe und Gewebe zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin41, das 2010 in Kraft trat. Darin werden insbesondere ein Verbot der Gewinnerzielung42 und die Voraussetzungen für die Entnahme von Organen und Geweben43 festgeschrieben. Zuletzt trat am 1. Februar 2021 das Übereinkommen des Europarats gegen den Handel mit menschlichen Organen44 in Kraft, womit sich die Schweiz zur Bekämpfung des Organhandels verpflichtete.45

Von praktischer Relevanz ist sodann das Recht der europäischen Union (EU). Dieses regelt unter anderem Qualitäts- und Sicherheitsstandards im Umgang mit Transplantaten.46 Des Weiteren verfassten die Weltgesundheitsorganisation (WHO) und der Weltärztebund (WMA) Resolutionen und Richtlinien zur Transplantationsmedizin.47

III. Kommentar i.e.S.

A. Abs. 1: Kompetenzgrundlage und Beachtung von Schutzpflichten

Art. 119a BV weist dem Bund eine umfassende Kompetenz zu, Vorschriften auf dem Gebiet der Transplantation von Organen, Geweben und Zellen zu erlassen (N. 14 ff.) und verpflichtet ihn, dabei für den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Gesundheit zu sorgen (N. 21 ff.).

1. Bundeskompetenz bzw. Gesetzgebungsauftrag (1. Satz)

Die Gesundheitsversorgung fällt traditionell in die Zuständigkeit der Kantone aufgrund der Subsidiarität der Zuständigkeit des Bundes gemäss Art. 3 i.V.m. Art. 42 Abs. 1 BV.48 Erst mit der Aufnahme von Art. 24decies in die Bundesverfassung ging die Zuständigkeit zur Regelung der Transplantationsmedizin von den Kantonen auf den Bund über. Art. 119a Abs. 1 BV ermächtigt den Bund nicht nur, sondern verpflichtet ihn, im Bereich der Transplantationsmedizin zu legiferieren. Der Kompetenz des Bundes kommt nachträglich derogatorische Wirkung zu. Das kantonale Recht gilt folglich so lange, wie der Bund seiner Pflicht noch nicht bzw. nicht umfassend nachgekommen ist.49 Mit Erlass des Transplantationsgesetzes, das am 4. Oktober 2004 beschlossen wurde und am 1. Juli 2007 in Kraft trat und dem dazugehörigen Verordnungsrecht, ist der Bund seinem Gesetzgebungsauftrag nachgekommen. Den Kantonen kommen lediglich noch beschränkte Vollzugsaufgaben zu. So sind sie insbesondere zuständig für die Verfolgung und Beurteilung von strafbaren Handlungen (Art. 71 Abs. 1 TxG).50

2. Sachlicher Anwendungsbereich (1. Satz)

Art 119a BV ermöglicht es dem Bund, die Transplantationsmedizin umfassend zu regeln. Die Verfassungsbestimmung unterscheidet zwischen der Transplantation von Organen, Geweben und Zellen und umgrenzt damit den sachlichen Anwendungsbereich.51

Transplantation im Sinne von Art. 119a BV bezeichnet die Übertragung von Organen, Geweben und Zellen zu Heilzwecken auf einen Menschen.52 Eine Transplantation kann innerhalb derselben Spezies (sog. allogene Transplantation) oder zwischen verschiedenen Spezies (sog. xenogene Transplantation) erfolgen. Handelt es sich bei der spendenden und empfangenden Person um dasselbe Individuum, spricht man von autogener Transplantation. Unterschieden wird ferner, ob die für die Transplantation zu verwendenden Organe, Gewebe und Zellen von einer lebenden (sog. Lebendspende) oder einer toten Person (sog. postmortale Spende) entnommen werden.53

Als Organe werden Teile des Körpers verstanden, «deren Zellen und Gewebe zusammen eine Einheit mit bestimmter Funktion bilden»54 (z.B. Herz, Lunge, Leber, Niere, Bauchspeicheldrüse). Ebenfalls als Organe gelten zum einen Organteile, die in ihrer Funktion mit einem Organ gleichzusetzen sind (z.B. ein Leberlappen), und zum anderen Körperteile, die sich aus verschiedenen Geweben zusammensetzen und denen eine bestimmte Funktion zukommt (z.B. eine Hand).55 Die Abgrenzung von Organen, Geweben und Zellen ist insbesondere deshalb relevant, weil nur Organe dem spezifischen Zuteilungsverfahren unterstehen (N. 40 ff.).56 Gewebe sind strukturierte Zellverbände, die sich entweder aus gleichen oder verschiedenen Zellen zusammensetzen, um im Körper eine gemeinsame Funktion zu erfüllen (z.B. Haut, Knochen).57 Davon zu unterscheiden sind einzelne Zellen oder unstrukturierte Zellmassen und Zellsuspensionen. Diese bestehen ausschliesslich aus gleichen Zellen.58 Mit einer Transplantation von Zellen können Gewebedefekte repariert (z.B. Transplantation von Haut- und Knorpelzellen) oder Stoffwechselprodukte ersetzt werden, die im Körper nicht ausreichend vorhanden sind (z.B. Insulin und Serotonin).59 Mit Art. 119a BV wurde dem Bund die Regelungskompetenz für sämtliche in der Transplantationsmedizin verwendbaren Organe, Gewebe und Zellen übertragen. Erfasst ist somit auch die Transplantation von fötalem menschlichem Gewebe.60 Für die Transplantation von embryonalen und fötalen Geweben oder Zellen bedarf es gemäss Art. 38 TxG einer Bewilligung des BAG.

Der sachliche Anwendungsbereich von Art. 119a BV erfasst neben menschlichen auch tierische Organe, Gewebe und Zellen, sofern eine Übertragung auf den Menschen erfolgen soll (sog. Xenotransplantation61).62 Eine Haltung gegenüber der Xenotransplantation nahm der Verfassungsrechtsgeber damit explizit nicht ein, sondern überliess es dem Gesetzgeber, ob und gegebenenfalls wie die Xenotransplantation erlaubt werden soll.63 Gemäss Art. 43 TxG sind Xenotransplantationen nur mit einer Einzelfallgenehmigung des Bundesamts für Gesundheit zulässig.

Organe, Gewebe und Zellen sind von Implantaten abzugrenzen. Erstere bestehen aus lebendiger und Zweitere aus toter Materie. Ob der Fall, dass menschliche oder tierische Organe, Gewebe oder Zellen (z.B. menschliche Knochen, Knorpel oder Sehnen sowie Herzklappen von Schweinen) entnommen, aufbereitet und devitalisiert und in diesem devitalisierten Zustand als Implantate bei Menschen eingesetzt werden, unter das Transplantationsgesetz oder das Heilmittelgesetz fallen soll, wurde in der Botschaft zum Verfassungsartikel noch offengelassen.64 Mit Art. 2 Abs. 2 lit. a TxG wurden devitalisierte Transplantate vom Regelungsbereich des Transplantationsgesetzes ausgenommen.65

Von der Kompetenznorm in Art. 119a BV nicht erfasst ist hingegen der Umgang mit menschlichen und tierischen Substanzen zu einem anderen Zweck als zu jenem der Transplantation auf den Menschen (z.B. zum Zweck der Obduktion66 oder der künstlich unterstützen Fortpflanzung67 oder zur Herstellung von Kosmetika).68

3. Schutzpflichten (2. Satz)

a. Grundsätzliches

Art. 119a Abs. 1 Satz 2 BV (bzw. Art. 24decies Abs. 1 aBV) übertrug dem Bund den verbindlichen Auftrag, bei der Regelung der Transplantationsmedizin für den Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Gesundheit zu sorgen. Der heutige Grundrechtskatalog bestand in der aBV und somit zum Zeitpunkt der Einführung von Art. 24decies aBV noch nicht.69 Primär richten sich diese Schutzpflichten an den Grundrechten der empfangenden und der spendenden Person aus. Die Grundrechte beider Personen sind gleichermassen zu schützen.70 In einem erweiterten Kontext können auch Grundrechte von Angehörigen der spendenden Person und des Spitalpersonals betroffen sein.71

Die Aufzählung der Schutzpflichten in Art. 119a Abs. 1 BV ist exemplarischer Natur.72 Der Gesetzgeber hat sämtliche Grundrechte zu berücksichtigen, wobei das Rechtsgleichheitsgebot und das Diskriminierungsverbot insbesondere in Bezug auf die Organallokation (N. 39 ff.) zentral sind.73 Zu denken ist ausserdem an den Schutz der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 15 BV).74 Zwar findet sich im Verfassungsartikel keine explizite Norm, die sich auf den Schutz der für die Xenotransplantation benötigten Tiere bezieht. Bereits in der Botschaft zu Art. 24decies aBV wird aber darauf hingewiesen, dass die Würde der Kreatur (Art. 120 Abs. 2 BV75) zu beachten sei.76 Weiter findet Art. 80 BV zum Tierschutz77 Anwendung, wenn Organe, Gewebe und Zellen von Tieren für die Transplantationsmedizin gewonnen werden.78

Mit der Verfassungsbestimmung werden den rechtsetzenden und -anwendenden Behörden lediglich grobe Grundsätze verbindlich vorgegeben. Der Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, wie er die verfassungsrechtlichen Vorgaben umsetzt und allfällige Interessenskonflikte zwischen den Schutzpflichten auflöst, bleibt beträchtlich, weshalb sich aus den Schutzpflichten keine konkreten Rechte ableiten lassen.79

b. Todesfeststellung und Todeszeitpunkt

Mit den verbesserten technischen Möglichkeiten im Bereich der Reanimation, mit welchen der Kreislauf trotz eingesetztem irreversiblen Funktionsausfall des Gehirns aufrechterhalten werden kann, starben Menschen nicht mehr für alle von aussen erkennbar.80 Der Zeitpunkt des Todeseintritts entscheidet darüber, ob eine Person (noch) Grundrechtsträgerin ist oder nicht. Wie der Tod definiert und diagnostiziert wird ist insofern zentral, als eine Interessenabwägung bei Grundrechtsträger:innen absolut unzulässig ist.81 Die Verfassung enthält keine Vorgabe, wie der Tod zu definieren ist. Die Definition hat aber den verfassungsrechtlichen Mindestgarantien zu genügen und insbesondere menschenwürdig82 und willkürfrei zu sein. Der Gesetzgeber definiert den Tod in Art. 9 Abs. 1 TxG als irreversiblen Funktionsausfall des Hirns einschliesslich des Hirnstamms und erklärt damit den sog. Hirntod für anwendbar.83 Die nähere Definition des Hirntods übertrug er gemäss Abs. 2 an den Bundesrat, welcher in Art. 7 TxV hierfür wiederum auf die medizinisch-ethischen Richtlinien der SAMW zur «Feststellung des Todes im Hinblick auf Organtransplantationen und Vorbereitung der Organentnahme» in der Fassung vom 16. Mai 2017 verweist.84 Diese enthalten neben technische Anweisungen zur Todesfeststellung und zur Durchführung vorbereitender medizinischer Massnahmen auch Ausführungen zum Vorgehen zur Abklärung des Patientenwillens, zur Gesprächsführung mit den Angehörigen und zum Umgang mit dem Sterbenden und dem Leichnam. Mit dem Verfahren zur Todesfeststellung wird festgestellt, dass der Tod eingetreten ist, jedoch nicht der genaue Zeitpunkt des Eintritts. Als offizielle Todeszeit wird die Uhrzeit festgehalten, zu der die Ärztin oder der Arzt die Diagnose und Dokumentation des Todes abgeschlossen hat.85

Bei postmortalen Organentnahmen greift die Entnahme in den Sterbeprozess ein. Zu unterscheiden ist dabei zwischen dem primären und sekundären Hirntod. Beim primären Hirntod wird der irreversible Ausfall der Hirnfunktion nach festgeschriebenen Kriterien festgestellt; erst durch die Beendigung der lebenserhaltenden Massnahmen fällt in der Folge die Herz-Kreislauffunktion aus.86 Der Tod nach anhaltendem Kreislaufstillstand oder sekundärer Hirntod umschreibt den Fall, in dem zuerst der Kreislauf ausfällt bzw. die erfolglosen Reanimationsmassnahmen eingestellt werden und nach einer gewissen Zeitspanne87 der Hirntod mangels Durchblutung des Hirns festgestellt wird.88 Unsicherheiten darüber, ob einerseits Angehörige bereits vor der Feststellung des Todes bezüglich einer möglichen Organentnahme angefragt werden dürfen89 und ob andererseits Angehörige vorbereitenden Massnahmen vor dem Tod zustimmen können, sofern ein entsprechender Entscheid der noch lebenden aber urteilsunfähigen Person fehlt90, führten dazu, dass Organentnahmen nach sekundärem Hirntod in der Schweiz zwischenzeitlich ausgesetzt wurden. Diese werden in der Schweiz seit 2011 wieder und seit Inkrafttreten des revidierten Transplantationsgesetzes im Jahr 2017 vermehrt durchgeführt, um damit die Anzahl der verfügbaren Organe für Transplantationen zu steigern.91

Das Hirntodkonzept92 stösst seit jeher auch auf Kritik.93 Es wird vorgebracht, der Funktionsausfall des Hirns sei nicht mit dem Tod des Menschen gleichzusetzen, sondern hierfür sei auf den Ausfall des Kreislaufs abzustellen. Nach dem Hirntodkonzept ist der Tod ein zu einem bestimmten Zeitpunkt eintretendes Ereignis. Die Kritiker verstehen den Tod aber als Prozess. Kritisiert wird weiter, das Abstellen auf das Kriterium des Hirntods verfolge einseitig den Zweck der Transplantationsmedizin. Durch die Aufrechterhaltung des Kreislaufes könne eine hirntote Person ausserdem ohne aufwendige Todesfeststellung nicht als solche erkannt werden, da der Körper weiterhin Funktionen ausübt, die den Menschen von aussen zwar als bewusstlos, aber lebendig erscheinen lassen (z.B. Schwitzen, Haarwachstum).94 Andere vertreten ein sog. Teil-Hirntodkonzept, wonach es genügen soll, wenn das Bewusstsein oder der Hirnstamm irreversibel ausgefallen sind.95 Das schweizerische Transplantationsrecht (Art. 8 Abs. 1 Bst. b i.V.m. Art. 9 TxG) stellt auf den «Ganzhirntod», also den völligen Ausfall der Hirnfunktionen, ab.

c. Schutz der Menschenwürde

Noch bevor die Menschenwürde mit der Totalrevision 1999 als eigenständiges Grundrecht in die BV eingeführt wurde, erklärte Art. 24decies Abs. 1 aBV (bzw. Art. 119a Abs 1 Satz 2 BV) ihre Beachtung im Zusammenhang mit der Transplantationsmedizin für den Gesetzgeber für verbindlich.96 Die Achtung der Menschenwürde umfasst gemäss der Lehre drei Teilgehalte: Gleichwertigkeit97, Unversehrtheit98 und Selbstbestimmung99. Sie gilt als vom Staat zu beachtende Minimalgarantie.100 Die Botschaft nennt drei Aspekte der Transplantationsmedizin, bezüglich denen die Achtung der Menschenwürde zentral sind: die Bestimmung des Todeszeitpunktes, die Organentnahme bei Verstorbenen und das Recht auf ein menschenwürdiges Sterben.101 Diese Aufzählung ist nicht abschliessend.

Solange ein Mensch lebt, ist er Träger der Grundrechte. Beim lebenden Menschen kommt der Achtung und dem Schutz der Menschenwürde unbedingte Geltung zu. Die Menschenwürde verbietet es, einem lebenden urteilsfähigen Menschen Organe ohne freie und informierte Einwilligung zu entnehmen oder ihn für fremdnützige Zwecke zu instrumentalisieren. Daraus folgt ein Kommerzialisierungsverbot. Bei urteilsunfähigen oder minderjährigen Menschen ist eine Transplantatentnahme nur unter sehr restriktiven Voraussetzungen102 mit der Menschenwürde vereinbar.103

Erst mit dem Tod endet die Grundrechtsträgerschaft und somit auch die sich daraus ergebenden individualrechtlichen Ansprüche (N. 24).104 Der Staat bleibt allerdings aufgrund des objektivrechtlichen Teilgehalts über den Tod hinaus verpflichtet, sich an der Menschenwürde auszurichten und den Verstorbenen vor einer menschenunwürdigen Behandlung zu schützen.105 Es besteht kein grundrechtlicher Anspruch der verstorbenen Person, sondern das Grundrecht des lebenden Menschen wirkt über seinen Tod hinaus nach (N. 33).106 Der Körper eines Verstorbenen ist respektvoll zu behandeln.107 Auch bei der postmortalen Spende darf der Verstorbene nicht objektiviert und seine Bestandteile nicht kommerzialisiert werden.108 Die Entnahme ist auch bei der postmortalen Spende zu legitimieren und ein bekannter Wille zu respektieren. Damit ist der Teilaspekt der Selbstbestimmung angesprochen.109 Die Zustimmung muss nicht zwingend durch den Verstorbenen zu Lebzeiten festgehalten worden sein, sondern andere Zu- und Widerspruchsmodelle110 können mit dem Grundsatz der Menschenwürde vereinbar sein, sofern das Widerspruchsrecht mangels Information nicht faktisch inhaltsleer wird (N. 33).111

Im Hinblick auf die empfangendePerson eines Organs verbietet es die Menschenwürde, dass die Zuteilung willkürlich oder eine staatliche Abwägung des Werts verschiedener Menschenleben erfolgt. Die Organe sind somit nach rechtsgleichen Kriterien zuzuteilen (N. 41 ff.).112

d. Schutz der Persönlichkeit

Der Schutz der persönlichen Freiheit nach Art. 10 Abs. 2 BV umfasst insbesondere die körperliche und geistige Unversehrtheit und die Bewegungsfreiheit.113 In Bezug auf die körperliche Unversehrtheit verdienen die vorbereitenden medizinischen Massnahmen für den Zweck einer Spende zu einem Zeitpunkt, in dem die potentiell spendende Person noch lebt, besondere Aufmerksamkeit.114 Die vorbereitenden Massnahmen haben keinen direkten Nutzen für den Patienten oder die Patientin, sind aber nötig, um die Organe vor Schäden zu bewahren. Sie dürfen nur durchgeführt werden, wenn eine aufgeklärte und freie Zustimmung vorliegt, und dürfen den Tod nicht beschleunigen (Art. 10 TxG).

Art. 10 Abs. 2 erfasst insbesondere auch den Schutz der Selbstbestimmung.115 Die Grundrechtsträgerinnen und -träger haben das Recht, wesentliche Aspekte ihres Lebens selbständig zu gestalten.116 Der Schutz der Selbstbestimmung im Sinne von Art. 10 Abs. 2 BV geht über die durch die Menschenwürde geschützte Minimalgarantie hinaus (vgl. N. 28) und fällt mit dem Tod einer Person nicht dahin.117 Die Transplantatentnahme betrifft das Selbstbestimmungsrecht der spendenden Person. Einer Entnahme hat somit eine umfassende Aufklärung vorauszugehen, damit die spendende Person informiert werden und rechtsgültig frei zustimmen kann (sog. informed consent).118

Das Selbstbestimmungsrecht kann grundsätzlich nicht nur durch eine explizite Zustimmung der spendenden Person zu Lebzeiten gewährleistet werden (Zustimmungsmodell oder opt-in), sondern auch Widerspruchsmodelle (opt-out) sind möglich. Zwingend ist hierbei, dass die potentiellen Spenderinnen und Spender (d.h. die gesamte Bevölkerung) über den Prozess der postmortalen Organentnahme, und die Konsequenz eines fehlenden Tätigwerdens objektiv, umfassend und regelmässig informiert werden, um sich auf dieser Grundlage für oder gegen die Organentnahme zu entscheiden.119 Mit der Abstimmung vom 15. Mai 2022 nahmen die Schweizer Stimmberechtigten die Änderung des Transplantationsgesetzes an, die einen Wechsel vom erweiterten Zustimmungs- zum erweiterten Widerspruchsmodell vorsieht.120 Die neue Regelung wird voraussichtlich im 3. Quartal 2027 in Kraft treten.121 Die tatsächliche Umsetzung des Systemwechsels inklusive der Sicherstellung der erforderlichen Aufklärung der Bevölkerung und der Schaffung eines funktionsfähigen, allen technischen und rechtlichen Anforderungen entsprechenden Registers, ist mit hohen Anforderungen verbunden.122

Der Schutzbereich der persönlichen Freiheit erfasst nicht nur, dass eine Person zu Lebzeiten einer postmortalen Organentnahme wirksam zustimmen resp. widersprechen können muss, sondern ermöglicht es den Menschen, für zentrale Aspekte ihres eigenen Todes verbindliche Weisungen zu treffen. Es handelt sich hierbei nicht um ein Grundrecht des Verstorbenen, sondern das Grundrecht des Lebenden wirkt über den Tod hinaus fort.123 Sowohl beim aktuell noch geltenden erweiterten Zustimmungsmodell (Art. 8 Abs. 2 und 3 TxG) als auch beim künftigen erweiterten Widerspruchsmodell (Art. 8 Abs. 2 revTxG124) sind die nächsten Angehörigen125 zum mutmasslichen Willen der potentiell spendenden Person zu befragen. Für die Entscheidbefugnis relevant ist grundsätzlich126 die persönliche Verbundenheit mit der verstorbenen Person (Art. 8 Abs. 8 TxG i.V.m. Art. 5 TxV). Das Mindestalter, um über eine postmortale Transplantatentnahme zu entscheiden, liegt bei 16 Jahren (Art. 8 Abs. 7 TxG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 TxV). Der Gesetzgeber entschied sich aus Praktikabilitätsgründen für eine strikte Altersgrenze, anstatt wie bei medizinischen Eingriffen sonst üblich die Urteilsfähigkeit einer minderjährigen Person für den konkreten Fall abzuklären.127 Daran wird mit der Änderung des Transplantationsgesetzes festgehalten (Art. 8a revTxG).128 Bei jüngeren Kindern und Jugendlichen und bei dauerhaft bzw. über längere Zeit urteilsunfähigen Personen entscheiden die nächsten Angehörigen über die postmortale Organspende, wobei die Meinung der verstorbenen Person zu berücksichtigen ist.129

Bei der Lebendspende führt das Selbstbestimmungsrecht dazu, dass ohne informierte, freie Zustimmung keine Transplantate entnommen werden dürfen.130 Gemäss Art. 12 lit. a und b TxG muss ein urteilsfähiger131 und volljähriger132 Mensch einer Lebendspende von Organen, Geweben oder Zellen schriftlich zustimmen, nachdem er über die Risiken aufgeklärt wurde.133 Die Lebendspende tangiert auch den Schutzbereich der körperlichen und geistigen Integrität.134 Art. 12 lit. c und d TxG halten fest, dass für das Leben und die Gesundheit der spendenden Person kein ernsthaftes Risiko bestehen darf und für die empfangende Person keine andere therapeutische Methode mit vergleichbarem Nutzen zur Verfügung steht. Minderjährigen oder urteilsunfähigen Personen dürfen grundsätzlich keine Transplantate entnommen werden (Art. 13 Abs. 1 TxG). Unter restriktiven Voraussetzungen ist eine Entnahme von regenerierbaren Geweben und Zellen zur Rettung eines Elternteils, Kindes oder Geschwisters der spendenden Person zulässig (Art. 13 Abs. 2 TxG).135 Da die Spende von Organen, Geweben und Zellen nicht auf die Heilung der spendenden, sondern auf jene der empfangenden Person gerichtet ist, handelt es sich um einen fremdnützigen Eingriff.136

e. Schutz der Gesundheit

Mit der Transplantation von Organen, Geweben und Zellen sind je nach Grösse des Eingriffs und dem Gesundheitszustand der spendenden137 und empfangenden Personen nicht zu unterschätzende Risiken verbunden.138 Der vom Gesetzgeber sicherzustellende Schutz der Gesundheit bezieht sich einerseits auf die spendende und andererseits auf die empfangende Person von Transplantaten. Bei Ersterer ist der Schutz der Gesundheit insbesondere bei der Lebendspende zu beachten. Letztere ist nur zulässig, wenn kein ernsthaftes Risiko für das Leben und die Gesundheit der spendenden Person besteht.139 Da die spendende Person keinem unnötigen Risiko ausgesetzt werden darf, gilt das in Art. 12 lit. d TxG verankerte Subsidiaritätsprinzip, wonach eine Lebendspende nur dann durchgeführt werden darf, wenn keine andere therapeutische Methode einen vergleichbaren Nutzen verspricht.140

Die empfangende Person ist insbesondere vor möglichen Krankheitserregern zu schützen, die bei einer Transplantation zusammen mit dem Organ, dem Gewebe oder den Zellen übertragen werden könnten.141 Grundsätzlich besteht ein berechtigtes Interesse an einer ausreichenden Versorgung mit Organen. Aus dem Gesundheitsschutz nach Art. 119a Abs. 1 Satz 2 BV lässt sich jedoch weder ein Anspruch der/des Einzelnen auf ein Organ ableiten, noch eine Verpflichtung des Staates, auf eine Erhöhung des Organaufkommens hinzuwirken.142 Die Verfassungsbestimmung steht allerdings Massnahmen wie Informationskampagnen143 nicht entgegen. Diese haben die Bevölkerung nicht selektiv, sondern umfassend und möglichst objektiv144 zu informieren.145

Unter eine weiter verstandene Schutzpflicht kann ausserdem die psychische Gesundheit sowohl der direkt Betroffenen als auch der Angehörigen und des medizinischen Fachpersonals gefasst werden.146 Bei der Entscheidung für oder gegen eine Organspende handelt es sich um einen Gewissensentscheid, der sowohl für die potentiell spendende Person als auch für deren Angehörigen belastend sein kann. Vorbereitende Massnahmen werden bei noch lebenden, urteilsunfähigen Personen und Organentnahmen bei Menschen durchgeführt, deren Hirntod gerade erst festgestellt wurde und die noch wie lebend wirken und Reaktionen zeigen. Explantationen können daher auch für das Fachpersonal belastend sein. Dem ist im Umgang mit sämtlichen Beteiligten und bei der Reglung der Transplantationsmedizin Rechnung zu tragen.

B. Abs. 2: Kriterien der Organallokation

1. Grundsätzliches

Organe sind ein beschränktes Gut. Neben der faktischen Verfügbarkeit von Organen setzt eine erfolgreiche Transplantation auch die Kompatibilität (z.B. in Bezug auf die Grösse und Blutgruppe) voraus.147 Die Knappheit hat zur Folge, dass nicht sämtliche Personen ein Organ erhalten können, die ein solches benötigen. Wie bereits ausgeführt, besteht kein Recht auf ein Organ (N. 37). Der oder die Betroffene hat aber einen durchsetzbaren Anspruch darauf, dass das Verfahren durch den Gesetzgeber gerecht (N 41 ff.) ausgestaltet wird.148 Die Festlegung der Kriterien für eine gerechte Organallokation entspricht einem verbindlichen Gesetzgebungsauftrag.149

Der Gesetzgebungsauftrag nach Abs. 2 beschränkt sich auf die Zuteilung von menschlichen Organen. Dies liegt darin begründet, dass bei Geweben und Zellen kein chronischer Mangel herrschte und aufgrund der Problematik des Gewebeabgleichs ohnehin regelmässig nur eine Empfängerin bzw. ein Empfänger in Frage komme und somit gar keine Zuteilungsmöglichkeit besteht.150 Während sich zum Zeitpunkt des Erlasses der Botschaft Zuteilungsprobleme noch lediglich bei Organspenden von Verstorbenen ergaben, da eine Lebendspende damals noch zwingend auf eine bestimmte Person gerichtet war, sind mittlerweile auch «altruistische Spenden», bei denen die Allokation über eine Warteliste erfolgt, sowie Überkreuzlebendspenden zulässig.151 Die Botschaft zum Verfassungsartikel schliesst nicht aus, dass bei einem Gewebe- oder Zellenmangel auch deren Zuteilung geregelt werden könnte, sofern ein chronischer Mangel besteht.152 Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes geht somit über die Zuteilung von menschlichen Organen hinaus. Von dieser Kompetenz machte der Gesetzgeber beispielsweise für die Zuteilung von Inselzellen Gebrauch.153 Denkbar wären auch Zuteilungsregelungen für die Transplantation von tierischen Organen.154 Aufgrund neuer gentechnischer Verfahren (sog. Genome Editing) wurden in den USA erste Heilsversuche durchgeführt, bei denen tierische Transplantate auf den Menschen übertragen wurden. In der Schweiz besteht hierfür eine Bewilligungspflicht (Art. 43 TxG) und aktuell155 finden in der Schweiz noch keine klinischen Studien zur Xenotransplantation auf den Menschen statt.156 Ob in Zukunft ein Mangel an tierischen Organen bestehen könnte, ist noch unklar.

2. «Gerecht»

Während im Vorentwurf von Art. 24decies aBV noch vorgesehen war, dass der Bund eine gerechte Zuteilung von Organen, Geweben und Zellen zu gewährleisten habe,157 wurde dieser hohe Anspruch im Verlauf der Ausarbeitung reduziert, wonach der Gesetzgeber nun Kriterien für eine gerechte Zuteilung festzulegen hat.158 Aus dem äusserst unbestimmten Begriff «gerecht» lässt sich für eine konkrete Zuteilungsregelung wenig ableiten: Dieser kann unterschiedlich interpretiert werden, je nach dem, auf welche Gerechtigkeitstheorie abgestellt und wie die verschiedenen Werte gewichtet werden.159 Der Gesetzgeber hat sich für die Zuteilungskriterien an den Grundrechten zu orientieren. Neben den bereits erwähnten Grundrechten der Menschenwürde (Art. 7 BV) und dem Schutz der körperlichen und geistigen Unversehrtheit (Art. 10 Abs. 2 BV) sind insbesondere die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV), das Diskriminierungsverbot (Art. 8 Abs. 2 BV), das Recht auf Hilfe in Notlagen (Art. 12 BV) und das einschlägige Völkerrecht160 zu beachten.161 Damit kann dem Gerechtigkeitsbegriff Kontur verliehen werden.

Mit der Zuteilungsregel wird faktisch eine Entscheidung getroffen, wer Zugang zu einem potentiell lebensrettenden Organ erhält. Art. 119a BV schreibt kein bestimmtes Zuteilungsmodell vor. Eine gerechte Zuteilung muss jedoch eine rechtsgleiche und diskriminierungsfreie Behandlung (Art. 8 BV) sämtlicher Patientinnen und Patienten gewährleisten und setzt daher mindestens voraus, dass diese ohne Willkür und anhand «objektiver» Kriterien erfolgt.162 Ob die Objektivität ein einlösbarer Anspruch ist, darf angezweifelt werden. Letztendlich sind Wertentscheidungen nicht vermeidbar. Die Zuteilung darf zumindest nicht auf sachfremden Kriterien beruhen, sondern muss den eigentlichen Zweck der Organtransplantation verfolgen und sich an fundierten medizinischen Kriterien orientieren.163

Im Rahmen einer nationalen Gesetzgebung vermag nur eine schweizweit164 einheitliche Zuteilung nach verbindlichen Vorgaben den Anforderungen an eine gerechte Organzuteilung zu genügen. Dezentrale Zuteilungssysteme könnten nicht gewährleisten, dass die geeignetste Person ein Organ erhält, wären aber allenfalls gerechtfertigt, wenn die geografische Grösse einem nationalen Zuteilungssystem faktisch entgegenstünde, was in der Schweiz nicht der Fall ist.165 Gemäss Art. 19 i.V.m. Art. 54 Abs. 2 lit. abis TxG hat der Gesetzgeber zu diesem Zweck eine nationale Zuteilungsstelle zu schaffen und kann den Vollzug dieser Aufgabe einer öffentlichen oder privaten Organisation übertragen. Der Bund entschied sich für die private Organisation Swisstransplant166, die bereits vor Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes die Organzuteilung nach internen Richtlinien koordinierte (N. 4).167 Die Übertragung einer Verwaltungsaufgabe an Swisstransplant hat zur Folge, dass diese bei der Aufgabenerfüllung an die Verfassung und insbesondere an die Grundrechte gebunden ist (Art. 35 Abs. 2 BV).168

Eine Verteilung nach utilitaristischen Modellen, wonach ein kollektiver Gesamtnutzen entscheidend ist, wäre nach herrschender Lehre mit der Rechtsgleichheit unvereinbar.169 Vielmehr hat sich die Zuteilung an der individuellen Gesundheit in Bezug auf den Nutzen und den Bedarf einer Organtransplantation auszurichten. Unberücksichtigt bleiben müssen sämtliche Kriterien, die den Lebenswert von Menschen gegeneinander ausspielen (z.B. sozialer Status, Verschulden170, Alter171, Compliance z.B. in Bezug auf die nach der Organtransplantation zwingend nötige Medikamenteneinnahme und Nachuntersuchungen).172 Die Botschaft nennt als Zuteilungsgrundsätze die Erfolgsaussicht (Nutzen) und die Dringlichkeit(Bedarf).173 Das Gesetz erklärt aktuell die Kriterien der medizinischen Dringlichkeit, des medizinischen Nutzens und der Wartezeit (Art. 18 Abs. 1 lit. a bis c TxG) für massgebend. Der Ersatz eines Organs kann lebensnotwendig sein, daher hat der Gesetzgeber Art. 12 BV (Recht auf Hilfe in Notlagen) bei der Regelung der Zuteilung von Organen Rechnung zu tragen. Daraus folgt, dass der Staat darauf hinwirken muss, dass die vorhandenen Organe möglichst vielen Menschen, die diese zum Überleben benötigen, zugewiesen werden. Ein Anspruch auf ein Organ kann daraus nicht abgleitet werden.174

C. Abs. 3: Prinzipien: Gebot der Unentgeltlichkeit und Verbot des Organhandels

Abs. 3 der Verfassungsbestimmung hält fest, dass eine Spende von Organen, Geweben und Zellen unentgeltlich zu erfolgen hat und mit Organen kein Handel getrieben werden darf. Es soll der Kommerzialisierung von menschlichen Organen, Geweben und Zellen entgegengewirkt werden, in dem diese nicht gewinnbringend veräussert werden dürfen.175 Die beiden Prinzipien der Unentgeltlichkeit und des Organhandelsverbots sind aufgrund ihrer detaillierten Ausgestaltung unmittelbar anwendbar.176 Dasselbe gilt auch für Art. 21 der Biomedizinkonvention177, der die Verwendung des menschlichen Körpers oder seiner Teile zur Gewinnerzielung verbietet.178 Die beiden Prinzipien wirken auch unmittelbar horizontal (Art. 35 Abs. 3 BV).179 Art. 69 Abs. 1 lit. a-c TxG stellen die Kommerzialisierung von Transplantaten unter Strafe.180

1. Unentgeltlichkeit

Der Bundesrat ging bei der Ausarbeitung von Art. 24decies aBV davon aus, bereits aufgrund der bestehenden Bundeskompetenzen dazu ermächtigt zu sein, die Unentgeltlichkeit der Spende von Organen, Geweben und Zellen zu regeln, weshalb der Entwurf noch kein ausdrückliches Verbot, sondern lediglich den Auftrag an den Gesetzgeber enthielt, die Unentgeltlichkeit vorzusehen.181

Das Gebot der Unentgeltlichkeit verbietet nur eine finanzielle Gegenleistung für die Spende von Organen, Geweben oder Zellen an sich, die auf eine Gewinnerzielung abzielt. Für durch die Spende direkt entstandene Aufwände (z.B. Fahrkosten und Lohnausfall bei der Spende zu Lebzeiten sowie die Operationskosten und Hospitalisierung) und allfällige dadurch verursachte Schäden darf die spendende Person finanziell entschädigt werden.182 Mit anderen Worten darf die Spende eine Person nicht besser stellen, soll sie aber auch nicht schlechter stellen, hätte sie auf diese verzichtet. Art. 6 Abs. 2 lit. a-d TxG hält fest, was nicht als finanzieller Gewinn oder anderer Vorteil zu verstehen ist. Neben dem Ersatz der entstandenen Kosten werden auch eine nachträgliche symbolische Geste der Dankbarkeit (z.B. Dankeskarte, Blumenstrauss) (lit. c) und die Überkreuz-Lebendspende183 (lit. d) vom Begriff des finanziellen Vorteils ausgenommen.184

Die Spende soll aus freiwilligen, altruistischen Motiven erfolgen. Finanzielle Anreize könnten dieses Ziel torpedieren, indem wirtschaftlich schlechter gestellte Personen allenfalls geneigt sein könnten, im Hinblick auf eine geldwerte Leistung in die Transplantatentnahme einzuwilligen.185 Mit Blick auf die Interessen der Empfängerin oder des Empfängers argumentierte der Bundesrat in der Botschaft, das Prinzip der Unentgeltlichkeit steigere die Transplantatqualität, da kein Anreiz geschaffen werde, qualitativ schlechte Transplantate zu spenden.186

2. Spende

Die Verwendung des Begriffs der «Spende» in Abs. 3 hat zweierlei Konsequenzen. Die Botschaft zu Art. 24decies aBV hält erstens fest, dass zur Spende einzig Menschen fähig sind. Tierische Organe, Gewebe und Zellen sind vom Prinzip der Unentgeltlichkeit in Art. 119a Abs. 3 BV daher nicht erfasst.187 Zu Diskussionen in den Kommissionen des Nationalrats188 und in den Räten führte zweitens die Frage, ob das Kriterium der Freiwilligkeit explizit festgeschrieben werden sollte.189 Die Mehrheit in den Räten argumentierte, der Begriff der «Spende» impliziere bereits die Freiwilligkeit.190

3. Verbot des Organhandels

Bereits der Bundesbeschluss vom 22. März 1996 über die Kontrolle von Blut, Blutprodukten und Transplantaten191 untersagte den Handel mit Transplantaten.192 Das Verbot des Handels mit menschlichen Organen war im Entwurf zur Verfassungsbestimmung noch nicht vorgesehen,193 sondern fand erst aufgrund der parlamentarischen Debatte Eingang in Art. 24decies aBV.194 Die Verfassungsbestimmung verbietet lediglich den Handel mit menschlichen Organen. Art. 22 ZP Biomedizinkonvention erweitert das Verbot auf Gewebe. Der Gesetzgeber ging über das verfassungsrechtlich festgeschriebene Organhandelsverbot hinaus und weitete dieses auf menschliche Gewebe und Zellen aus (Art. 7 Abs. 1 TxG).195 Aufgrund der Ratifizierung der Organhandelskonvention196 verbietet und bestraft Art. 69 Abs. 1 lit. b TxG auch den Handel im Ausland, ohne dass die Tathandlung oder Teile davon in der Schweiz oder von der Schweiz aus im Ausland erfolgen muss.197

Unter dem Begriff des Handels werden sämtliche Austauschgeschäfte (z.B. Kauf, Verkauf, Tausch) verstanden, die auf einen eigenen Vorteil abzielen, worunter auch Werbung und Vermittlungsgeschäfte fallen.198 Gemeint ist folglich jegliches Vertreiben von menschlichen Organen. Bereits die illegale Entnahme fällt unter den Begriff des Organhandels.199 Professionelle Strukturen sind nicht vorausgesetzt. Der Aufwand, der durch eine Entnahme, Aufbereitung und Implantation entsteht, darf hingegen entschädigt werden.200 Das Austauschen von Organen zwischen Transplantations- und Zuteilungsstellen, ohne dass dabei eine Gewinnabsicht besteht, fällt nicht unter den Handelsbegriff.201 Das TxG versteht und sanktioniert den Organhandel sehr umfassend.202

Das Organhandelsverbot bezweckt nicht nur den Schutz der potentiell unmittelbar betroffenen Personen, sondern das Vertrauen in das Transplantationssystem an sich.203 Dieses Ziel wird auch auf internationaler Ebene verfolgt (N. 10 f.).

Zu den Autorinnen

Prof. Dr. iur. Franziska Sprecher, Rechtsanwältin ist assoziierte Professorin für Staats- und Verwaltungsrecht mit besonderer Berücksichtigung des Gesundheitsrechts am Institut für öffentliches Recht und Direktorin des Zentrums für Gesundheitsrecht und Management im Gesundheitswesen an der Universität Bern.

Marina Rickenbacher ist Rechtsanwältin und studierte an den Universitäten Bern und British Columbia in Vancouver. Seit März 2021 verfasst sie ihre Dissertation im Rahmen des durch den Schweizerischen Nationalfonds geförderten Projekts «Governing by Values? Zur Geschichte der Bioethik in der Schweiz».

Über Anregungen und Hinweise freuen sich die Autorinnen unter [email protected] oder [email protected].

Weitere empfohlene Lektüre

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Materialienverzeichnis

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Botschaft zur Volksinitiative «Organspende fördern – Leben retten» und zum indirekten Gegenvorschlag (Änderung des Transplantationsgesetzes) vom 25.11.2020, BBl 2020 9547 ff. (zit. BBl 2020 9547).

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Bundesratsbeschluss über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 7.2.1999 (Transplantationsmedizin; Raumplanungsgesetz; Initiative «Wohneigentum für alle») vom 23.3.1999, BBl 1999 III 2912 (zit. BBl 1999 III 2912).

Bundesbeschluss über die Genehmigung des Übereinkommens über Menschenrechte und Biomedizin vom 12.9.2001, BBl 2002 337 (zit. BBl 2002 337).

Bundesratsbeschluss über das Ergebnis der Volksabstimmung vom 15. Mai 2022 (Änderung des Bundesgesetzes über Filmproduktion und Filmkultur [Filmgesetz, FiG]; Änderung des Bundesgesetzes über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen [Transplantationsgesetz]; Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustausches zwischen der Schweiz und der EU betreffend die Übernahme der Verordnung [EU] 2019/1896 über die Europäische Grenz- und Küstenwache und zur Aufhebung der Verordnungen [EU] Nr. 1052/2013 und [EU] 2016/1624 [Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands]) vom 18.8.2022, BBl 2022 2010 (zit. BBl 2022 2010).

Motion Onken vom 7.12.1993, Verbot des Handels mit menschlichen Organen, angenommen vom Ständerat am 22.9.1994, vom Nationalrat am 23.3.1995 (93.3573) (zit. Motion Onken (93.3573)).

Motion Huber vom 28.2.1994, Gesetzgebung Transplantationsmedizin, angenommen vom Ständerat am 22.9.1994, vom Nationalrat am 23.3.1995 (94.3052) (zit. Motion Huber (94.3052)).

Protokoll der Sitzung der Kommission des Nationalrats für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 11.9.1997.

Verfassungsbestimmung über die Transplantationsmedizin, Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24decies BV, Eidgenössisches Departement des Innern, August 1996 (zit. Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24deciesBV).

Fussnoten

  1. SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 3; Zur Entwicklung der Transplantationsmedizin und insbesondere auch -technik siehe auch Donzallaz, N 403 f.

  2. BBl 1997 III 653, S. 693 f.; BBl 2002 29, S. 52; vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 2.

  3. Hierzu ausführlich BJ Gutachten, VPB 61.3 (1995).

  4. Hofer, S. 29; Holliger, S. 14 ff.; Schott, Patientenauswahl und Organallokation, S. 231; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 1.

  5. Zur Situation der (fehlenden) kantonalen Regelungen vor Erlass der Verfassungsgrundlage siehe BBl 1997 III 653, S. 665 ff.; Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24deciesBV, S. 11; zu den kantonalen Unterschieden vgl. Holliger, S. 14 f.; Schott, S. 234.

  6. Vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 7; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 1; Hofer, S. 32; Holliger, S. 15 f.

  7. Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, medizinisch-ethische Richtlinie für die Definition und die Diagnose des Todes vom 25. Januar 1969, Ziff. 10.

  8. Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, medizinisch-ethische Richtlinie zur Transplantation vom 17. November 1981, abrufbar unter: https://www.samw.ch/de/Ethik/Richtlinien/Richtlinien-Archiv.html, besucht am 16. April 2026.

  9. Schweizerische Akademie der medizinischen Wissenschaften, medizinisch-ethische Richtlinie für die Organtransplantation vom 8. Juni 1995, abrufbar unter: https://www.samw.ch/de/Ethik/Richtlinien/Richtlinien-Archiv.html, besucht am 16. April 2026.

  10. Bundesgesetz vom 8. Oktober 2004 über die Transplantation von Organen, Geweben und Zellen (Transplantationsgesetz, SR 810.21), nachfolgend abgekürzt als TxG.

  11. Zu den medizinisch-ethischen Richtlinien der SAMW in Zusammenhang mit der Organtransplantation siehe auch BBl 1997 III 653, S. 667 ff.

  12. Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24deciesBV, S. 5 f.; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 6. Zu Swisstransplant und ihrer Zuteilungspraxis vor Erlass des Transplantationsgesetzes siehe BBl 1997 III 653, S. 683 f. und Schott, S. 238 ff.

  13. Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24deciesBV, S. 26.

  14. BBl 1997 III 653, S. 685.

  15. Vgl. zur Übersicht über die parlamentarischen Vorstösse BBl 1997 III 653, S. 674 f.

  16. Motion Onken (93.3573).

  17. Motion Huber (94.3052).

  18. Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24deciesBV, S. 2; BBl 1997 III 653, S. 675.

  19. Ausführlich hierzu siehe BJ Gutachten, VPB 61.3 (1995); vgl. BBl 2002 29, S. 61; Schott, S. 231.

  20. BBl 1999 III 2912.

  21. BBl 1999 7922, S. 7927; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 1.

  22. Bundesgesetz vom 15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelgesetz, HMG, SR 812.21).

  23. Vgl. AS 2001 2829 ff.; BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, Fn. 28.

  24. Vgl. Art. 72 TxG; BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, Fn. 28.

  25. Zum Ganzen siehe BBl 1995 II 985, S. 993; BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 7.

  26. Transplantationsverordnung (SR 810.211) nachfolgend zitiert als TxV, Organzuteilungsverordnung (SR 810.212.4), Organzuteilungsverordnung EDI (SR 810.212.41), Xenotransplantationsverordnung (SR 810.213), Transplantationsgebührenverordnung (SR 810.215.7); die Überkreuz-Lebendspende-Verordnung (SR 910.212.3) trat hingegen erst am 15. November 2017 in Kraft.

  27. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 8; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 19.

  28. Siehe BAG, Aktionsplan «Mehr Organe für Transplantationen», Schlussbericht Aktionsplan 2013-2018, August 2019.

  29. BBl 2020 9547, S. 9559; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 1; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 28.

  30. Bei der Schaffung von Art. 119a BV, der Ausarbeitung des Transplantationsgesetzes und im Rahmen dessen Teilrevision vom 19.6.2015 lehnten der Bundesrat und das Parlament die Einführung des Widerspruchsmodells noch ab. Vgl. BBl 1997 III 653 S. 663, 679 f.; BBl 2002 29 S. 75, 80 f.; BBl 2020 9547 S. 9559.

  31. BBl 2020 9547, S. 9564; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 28.

  32. BBl 2022 2010; Siehe zum Systemwechsel Christensen/Gächter, Pflegerecht 2022, S. 130 ff.

  33. Résolution (78)29 du Comité des Ministres sur l’harmonisation des législations des Etats membres relatives aux prélèvements, greffes et transplantations de substances d’origine humaine vom 11. Mai 1978.

  34. Recommandation R(79)5 du Comité des Ministres aux Etats membres concernant le transport et l’ échange internationaux de substances d’origine humaine vom 14. März 1979.

  35. Recommandation R(97)15 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la xénotransplantation vom 30. September 1997; Recommandation 1399(1999) de l’Assemblée parlementaire concernant la xénotransplantation vom 29. Januar 1999; Recommandation Rec(2003)10 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la xénotransplantation vom 19. Juni 2003.

  36. Recommandation Rec(2001)5 du Comité des Ministres aux Etats membres sur la gestion des listes d’attente et des délais d’attente en matière de transplantation d’organe vom 7. März 2001.

  37. Recommandation 1611 (2003) de l’Assemblée parlementaire sur le trafic d’organes en Europe vom 25. Juni 2003 ; Recommandation Rec(2004)7 du Comité des Ministres aux Etats membres sur le trafic d’organes vom 19. Mai 2004.

  38. Vgl. auch BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 3; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 2.

  39. Europäisches Übereinkommen vom 4. April 1997 zum Schutz der Menschenrechte und der Menschenwürde im Hinblick auf die Anwendung von Biologie und Medizin (Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin; SR 0.810.2), nachfolgend abgekürzt als Biomedizinkonvention.

  40. BBl 2002 337; Vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 4; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 2; Gächter/Rütsche, N 100 und 447; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 21.

  41. Zusatzprotokoll vom 24. Januar 2002 über die Transplantation menschlicher Organe und Gewebe zum Übereinkommen über Menschenrechte und Biomedizin (SR 0.810.22), nachfolgend abgekürzt als ZP Biomedizinkonvention.

  42. Siehe Art. 21 f. ZP Biomedizinkonvention.

  43. Zur Entnahme von Organen und Geweben bei lebenden Personen siehe Art. 9 ff.; zur Entnahme von Organen und Geweben bei verstorbenen Personen siehe Art. 16 ff. ZP Biomedizinkonvention.

  44. Übereinkommen des Europarats vom 25.3.2015 gegen den Handel mit menschlichen Organen (SR 0.810.3), nachfolgend abgekürzt als Organhandelskonvention.

  45. Zu den Auswirkungen auf das Transplantations- und das Humanforschungsgesetz siehe BBl 2019 5971 ff.; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 7.

  46. Verordnung (EU) 2024/1938 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juni 2024 über Qualitäts- und Sicherheitsstandards für zur Verwendung bim Menschen bestimmte Substanzen menschlichen Ursprungs und zur Aufhebung der Richtlinien 2002/98/EG und 2004/23/EG; RL 2010/45/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Juli 2010 über Qualitäts- und Sicherheitsstandards für zur Transplantation bestimmte menschliche Organe, ABl. L 207 vom 6. August 2010.

  47. Resolution WHA44.25 of the WHO of the 13th May 1991 on Human organ transplantation (UN Doc. WHA44/1991/REC/1, 21 ff.; WHO, Guiding Principles of May 2010 on Human Cell, Tissue and Organ Transplantation, UN Doc. WHA63.22; World Medical Association (WMA), Statement of Organ and Tissue Donation of October 2012.

  48. Dupont, in: Verfassungsrecht der Schweiz/ Droit constitutionnel suisse, N 16; Gächter/Rütsche, N 102; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 10.

  49. BBl 1997 III 653, S. 676; vgl. CR-Boillet, Art. 119a BV, N 3; Schweizer, in: Verfassungsrecht der Schweiz, Droit constitutionnel suisse, N 2; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 10.

  50. Vgl. BBl 2002 29, S. 170.

  51. BBl 1997 III 653, S. 678; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 4.

  52. Vgl. Löw-Friedrich/Schöppe, S. 3; Schott, Patientenauswahl und Organallokation, S. 194.

  53. Schöning, S. 3.

  54. Art. 3 lit. a TxG.

  55. BBl 2002 29, S. 135; vgl. Art. 3 lit. a TxG.

  56. BBl 2002 29, S. 135.

  57. BBl 2002 29, S. 135; vgl. Art. 3 lit. b TxG; zu den Definitionen vgl. auch BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 11.

  58. BBl 2002 29, S. 135; vgl. Art. 3 lit. c TxG; zu den Definitionen vgl. auch BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 11.

  59. BBl 2002 29, S. 135; Trotz der grossen praktischen Bedeutung wurde das Blut als mögliche Zellspende als Beispiel nicht erwähnt, da die Blutspende nicht durch das Transplantationsgesetz, sondern das Heilmittelgesetz geregelt ist. Vgl. Tremp, S. 5 f.

  60. BBl 1997 III 653, S. 678; zum Ganzen siehe SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 36. Der Umgang mit embryonalen oder fötalen menschlichen Geweben und Zellen wird in Art. 37 ff. TxG und Art. 34 ff. TxV geregelt.

  61. Wobei es sich hierbei nur um einen Unterfall der Xenotransplantation handelt. Mit Xenotransplantation werden sämtliche Übertragungen von Organen, Geweben und Zellen von einer Spezies auf eine andere bezeichnet, vgl. obenN 16.

  62. BBl 1997 III 653, S. 654 und 678 f.; Art. 2 TxG; zum Ganzen siehe BBl 2002 29, S. 47 ff.; Donzallaz, N 2168.

  63. BBl 1997 III 653, S. 679.

  64. BBl 1997 III 653, S. 678.

  65. Vgl. BBl 2002 29, S. 134; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 4. Zur Regelung von devitalisiertem, menschlichem Gewebe siehe Art. 2a HMG und die Medizinprodukteverordnung (MepV; SR 812.213) und die Verordnung (EU) 2017/745 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2017 über Medizinprodukte, zur Änderung der Richtlinie 2001/83/EG, der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 und der Verordnung (EG) Nr. 1223/2009 und zur Aufhebung der Richtlinien 90/385/EWG und 93/42/EWG des Rates (MDR).

  66. Es bestehen hierzu kantonale Regelungen meist in den jeweiligen kantonalen Gesundheitsgesetzen.

  67. Für die Fortpflanzungsmedizin gilt die Spezialbestimmung nach Art. 119 Abs. 2 BV, das Fortpflanzungsmedizingesetz (SR 810.11) sowie die entsprechenden Verordnungen.

  68. BBl 1997 III 653, S. 677; vgl. Art. 2 Abs. 1 und 2 TxG; vgl. auch BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 12; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 11.

  69. Die Menschenwürde fand erstmals 1992 konkret Eingang mit Art. 24noviesAbs. 2 aBV (heute Art. 119 Abs. 2 BV). Vgl. hierzu SGK-Schweizer/Spenlé, Art. 7 BV, N 11.

  70. BBl 2002 29, S. 31; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 6.

  71. BBl 1997 III 653, S. 679 f.; BBl 2002 29, S. 132 f.; vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 13; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 6; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 12.

  72. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 13; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 5; Hofer, S. 67.

  73. Vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 13.

  74. Vgl. hierzu Hofer, S. 66 ff.; Frei, S. 13.

  75. Siehe zum Ganzen BSK-Waldmann, Art. 120 BV, N 16 f.

  76. BBl 1997 III 653, S. 679; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 5; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 12.

  77. Siehe zum Ganzen BSK-Schärmeli/Griffel, Art. 80 BV, N 7 ff.

  78. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 22; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 12.

  79. Vgl. BBl 1997 III 653, S. 680; vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 13; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 22.

  80. Burch, Jusletter 22. November 2010, N 3 f.; BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 14 f.

  81. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 14 f. zeigen auf, dass insbesondere die Menschenwürde nach dem Hirntod allmählich ausklingt und nicht abrupt endet(phasing-out).; Schöning, S. 11.

  82. Hierzu ausführlich Lachenmeier, S. 13 ff.

  83. Vgl. BBl 2002 29, S. 140. Vgl. auch BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 14 f.

  84. Art. 7 TxV i.V.m. Anhang 1 TxV i.V.m. Ziffer II. 3. sowie Anhänge C-H medizinisch-ethischen Richtlinien der SAMW zur Feststellung des Todes im Hinblick auf Organtransplantationen und Vorbereitung der Organentnahme in der Fassung vom 16.5.2017; vgl. BBl 2002 29, S. 140 ff.; zur Todesfeststellung siehe Burch, Jusletter 22. November 2010, N. 9 ff. Die Richtlinien befinden sich derzeit in Überarbeitung da im Hinblick auf den Wechsel zum Widerspruchsmodel (N 32) Anpassungsbedarf besteht (vgl. https://www.samw.ch/de/Ethik/Themen-A-bis-Z/Organtransplantation.html, besucht am 16.4.2026).

  85. BBl 2002 29, S. 142.

  86. Vgl. medizinisch-ethischen Richtlinien der SAMW zur Feststellung des Todes im Hinblick auf Organtransplantationen und Vorbereitung der Organentnahme in der Fassung vom 16. Mai 2017, Ziff. 3.2.1.

  87. Die Wartezeit wird in den medizinisch-ethischen Richtlinien der SAMW zur Feststellung des Todes im Hinblick auf Organtransplantationen und Vorbereitung der Organentnahme vom 16. Mai 2017 auf fünf Minuten festgelegt (Ziff. 3.2.2.), nachdem während 30 Minuten erfolglos reanimiert wurde (Ziff. 4.1.2.).

  88. Vgl. medizinisch-ethischen Richtlinien der SAMW zur Feststellung des Todes im Hinblick auf Organtransplantationen und Vorbereitung der Organentnahme in der Fassung vom 16. Mai 2017, Ziff. 3.2.2 und 4.1.2.; detailliert zur Organspende nach Herz-Kreislaufstillstand siehe Lenherr/Krones/Schwarz, in: Hirntod und Organtransplantation, S. 115 ff.

  89. Konkretisierung in Art. 8 Abs. 3bis TxG (in Kraft getreten 2017); siehe BBl 2013 2317, S. 2334 ff.

  90. Art. 10 TxG; siehe BBl 2013 2317, S. 2337 ff.

  91. Christensen/Gächter, Pflegerecht 2022, 135 f.; Kritisch zur Wiedereinführung Christensen/Michel, Bioethica Forum 2012; für eine Übersicht über die Jahre: 2003-2012 vgl. Jahresbericht Swisstransplant 2012, S. 7; 2013-2017 vgl. Jahresbericht Swisstransplant 2017, S. 23; 2018-2022 vgl. Jahresbericht Swisstransplant 2022, S. 20. Die Jahresberichte von Swisstransplant bis 2012 sind abrufbar unter: https://www.swisstransplant.org/de/swisstransplant/jahresbericht, besucht am 16. April 2026; Zu den Herausforderungen bei einer geplanten Organentnahme bei einer Erkrankung mit einer aussichtslosen Prognose (Maastricht-Kategorie 3) siehe SAMW, medizinisch-ethischen Richtlinien zur Feststellung des Todes im Hinblick auf Organtransplantationen und Vorbereitung der Organentnahme in der Fassung vom 16. Mai 2017, Ziff. 4.1.2., S. 19 f.; zu den ethischen Fragen bei der Organentnahme nach sekundärem Hirntod siehe Christen/Gloor, Ethik in der Medizin 2018, 351 ff.

  92. Zur Entstehung des Hirntodkonzepts siehe BBl 2002 29, S. 87.

  93. Ausführlich zur Kritik siehe BBl 2002 29, S. 89 f.; Holliger, S. 96 f.; Burch, Jusletter 22. November 2010, S. 12 ff.; Frei, S. 28 ff.; Jox, in: Hirntod und Organtransplantation, S. 85 ff.; Zur grundrechtlichen Kritik an der Hirntodkonzeption mit Fokus auf das deutsche Grundgesetz siehe Rixen, S. 247 ff.

  94. BBl 2002 29, S. 89 f.; vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 14; zur Kritik ausführlich Lachenmeier, S. 113 ff.

  95. BBl 2002 29, S. 89 f.; zur Kritik am Ganzhirntodkonzept ausführlich Lachenmeier, S. 94 ff.; Lachenmeier schlägt das sog. limitierte Autonomie-basierte Konzept vor, siehe Lachenmeier, S. 229 ff.

  96. BSK-Belser/Molinari, Art. 7 BV, N 26 f.; vgl. SGK-Schweizer/Spenlé, Art. 7 BV, N 11.

  97. BSK-Belser/Molinari, Art. 7 BV, N 56 ff.; SGK-Schweizer/Spenlé, Art. 7 BV, N 48 f.

  98. BSK-Belser/Molinari, Art. 7 BV, N 61 ff.; SGK-Schweizer/Spenlé, Art. 7 BV, N 46 f.

  99. BSK-Belser/Molinari, Art. 7 BV, N 65 ff.; SGK-Schweizer/Spenlé, Art. 7 BV, N 43 ff.

  100. Hofer, S. 59.

  101. BBl 1997 III 653, S. 679; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 7.

  102. Siehe Art. 13 TxG.

  103. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 15; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 8; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 14.

  104. BSK-Belser/Molinari, Art. 7 BV, N 54.; Kiener/Kälin/Wyttenbach, N 249.

  105. BSK-Belser/Molinari, Art. 7 BV, N 54; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 9; Hofer, S. 60; Frei, S. 48.

  106. SGK-Schweizer/Spenlé, Art. 7 BV, N 35.

  107. Strafrechtlich geahndet wird die Störung des Totenfriedens durch Art. 262 StGB.

  108. Hofer, S. 59; BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 16.

  109. Christensen/Gächter, Pflegerecht 2022, S. 135; vgl. Hofer, S. 59 f.

  110. Für detaillierte Ausführungen zum sog. Erklärungsmodell siehe NEK, Stellungnahme 2019, Ziff. 3.7.

  111. Vgl. BGE 123 I 112, E. 9; NEK, Stellungnahme 2012, Ziff. 3.1; vgl. Hofer, S. 42 und 59 f.; vgl. Christensen/Gächter, Pflegerecht 2022, S. 136; vgl. Frei, S. 6; zur Relevanz der spezifischen Information über die Organspende nach Kreislaufstillstand (bzw. nach sekundärem Hirntod) siehe Christen/Gloor, Ethik in der Medizin 2018, S. 343 ff.

  112. Vgl. Schott, Patientenauswahl und Organallokation, S. 79 und 390.

  113. Zum Ganzen siehe OK-Heri, N 47 ff. zu Art. 10 BV; SGK-Schweizer/Bongiovanni/Bollmann, Art. 10 BV, N 61 ff.

  114. Ausführlich zu den vorbereitenden Massnahmen siehe Guillod/Mader und Maire; vgl. auch BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 17; Frei, S. 41 ff.

  115. BGE 123 I 112 E. 4, S. 118; BGE 133 I 110 E. 5.2; BGE 138 IV 13 E. 7.1.; OK-Heri, N 72 zu Art. 10 BV.

  116. BGE 132 III 359 E. 4.3.2; OK-Heri, N 72 zu Art. 10 BV; SGK-Schweizer/Bongiovanni/Bollmann, Art. 10 BV, N 96.

  117. BGE 98 Ia 508, E. 8, S. 520 ff.; Christensen/Gächter, Pflegerecht 2022, S. 135; Ausführlich zum postmortalen Persönlichkeitsrecht siehe BSK-Tschentscher, Art. 10 BV, N 47 ff.

  118. Christensen/Gächter, Pflegerecht 2022, S. 133; zur Aufklärung und Einwilligung vgl. Sprecher, S. 210 ff. m.w.Hw.; Holliger, S. 45 f.

  119. BGE 123 I 112, E. 9e, S. 138 f.; Frei, S. 157 f.; BBl 2002 29, S. 77; ausführlich zur Ausgestaltung der Informationspflicht siehe Christensen/Gächter, Pflegerecht 2022, S. 137 ff.

  120. Vgl. Chronologie Volksabstimmungen, Vorlage Nr. 656, https://www.bk.admin.ch/ch/d/pore/va/20220515/can656.html, besucht am 16.4.2026; BBl 2021 2328 ff.

  121. BAG, Organspende: Zustimmung oder Widerspruchslösung, abrufbar unter https://www.bag.admin.ch/de/revisionspaket-1-einfuehrung-der-widerspruchsregelung-bei-der-organspende, besucht am 16.4.2026.

  122. Siehe zum Ganzen Gächter/Christensen, Jusletter 29. August 2022, S. 6 ff.

  123. Frei, S. 7; Hofer, S. 61; SGK-Schweizer/Bongiovanni/Bollmann, Art. 10 BV, N 60 und 107.

  124. BBl 2021 2328 f.

  125. Zur Definition der nächsten Angehörigen siehe Art. 3 TxV.

  126. Aber vgl. Art. 5 Abs. 2 TxV.

  127. BBl 2002 29, S. 139 f.; vgl. Holliger, S. 51 f.

  128. BBl 2021 2328.

  129. BBl 2020 9547, S. 9567 und 9577.

  130. Christensen/Gächter, Pflegerecht 2022, S. 133; vgl. Art. 12 TxG.

  131. Art. 16 ZGB.

  132. Art. 14 ZGB.

  133. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 15; detailliert zur Entnahme bei urteilsfähigen und volljährigen Personen siehe Tremp, S. 20 ff.

  134. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 18.

  135. BBl 2002 29, S. 146; detailliert zur Entnahme bei urteilsunfähigen oder minderjährigen Personen siehe Tremp, S. 58 ff.

  136. Zu fremdnützigen Eingriffen vgl. Sprecher, S. 50 ff. m.w.Hw.

  137. Bei einer Lebendspende.

  138. Vgl. BBl 1997 III 653, S. 680; vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 20; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 14.

  139. Vgl. BBl 1997 III 653, S. 680; Art. 12 lit. c TxG.

  140. BBl 2002 29, S. 146; BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 18.

  141. BBl 1997 III 653, S. 680; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 16.

  142. BBl 1997 III 653, S. 686; vgl. Hofer, S. 66; BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 13; a.M. in Bezug auf die Erhöhung der Spendebereitschaft Mader, S. 398 ff.

  143. Zur Information der Öffentlichkeit siehe Art. 61 TxG.

  144. Zu den inhaltlichen Voraussetzungen der Aufklärung bei Geltung der Widerspruchslösung siehe Christensen/Gächter, Pflegerecht 2022, S. 139; zu den Mängeln in der Kommunikation der Besonderheiten der Organspende nach Kreislaufstillstand siehe Christen/Gloor, Ethik in der Medizin 2018, S. 343 ff.

  145. Vgl. BBl 2002 29, S. 133; Frei, S. 157; vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 20; vgl. zur ursprünglich mit Art. 61 TxG (in der Fassung vom 8. Oktober 2004) auferlegten Neutralitätspflicht des Staates siehe SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 17.

  146. BBl 1997 III 653, S. 680; BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 20.

  147. Vgl. BBl 2002 29, S. 116; Largiadèr, in: Medizinische Ethik im ärztlichen Alltag, S. 263 f.; vgl. Schott, in: Organallokation, S. 137.

  148. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 23.

  149. Schott, Patientenauswahl und Organallokation, S. 232.

  150. BBl 2002 29, S. 149.

  151. BBl 1997 III 653, S. 683; Art. 22 Abs. 2 TxG; siehe Überkreuz-Lebendspende-Verordnung vom 18. Oktober 2017 (SR 910.212.3).

  152. Siehe hierzu exemplarisch: Jaggi, Andrea, Darum haben es Hornhaut-Transplantationen in der Schweiz schwer, News SRF vom 5.2.2024, https://www.srf.ch/news/schweiz/guenstige-konkurrenz-im-ausland-darum-haben-es-hornhaut-transplantationen-in-der-schweiz-schwer, besucht am 16.4.2026.

  153. Art. 16 Abs. 2 lit. b TxG i.V.m. Art. 2 lit. b Organzuteilungsverordnung. Inselzellen sind insulinproduzierende Zellen aus der Bauchspeicheldrüse.

  154. BBl 1997 III 653, S. 685.

  155. Stand März 2024.

  156. Zu den Entwicklungen der Xenotransplantation siehe EKAH, Xenotransplantation, März 2024, S. 7 ff.; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 38.

  157. Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24deciesBV, S. 41.

  158. Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24decies BV, S. 41: Abs. 2: «Er gewährleistet insbesondere eine gesamtschweizerisch einheitliche, unentgeltliche und gerechte Zuteilung von menschlichen Organen, Geweben und Zellen.»; BBl 1997 III 653, S. 696: Abs. 2: «Er sieht insbesondere die Unentgeltlichkeit der Spende vor und sorgt für eine gerechte Zuteilung von Organen.».

  159. Romagnoli, Jusletter 22. November 2010, N 60.

  160. Zur Zugangsgerechtigkeit und zu den Vergabekriterien siehe Art. 3 ZP Biomedizinkonvention.

  161. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 25; detailliert zum Ganzen siehe Schott, in: Organallokation, S. 128 ff.

  162. BBl 1997 III 653, S. 683; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 18; Schöning, S. 261.

  163. Vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 26.

  164. Gemäss Art. 23 Abs. 1 TxG und Art. 35 Organzuteilungsverordnung werden Organe einer internationalen Zuteilungsorganisation nur, aber immerhin dann angeboten, wenn in der Schweiz keine passende Empfängerin/kein passender Empfänger gefunden wird.

  165. Vgl. BBl 1997 III 653, S. 686; vgl. Schott, in: Organallokation, S. 136 f.; zum Gerechtigkeitsraum und zur zentralen oder dezentralen Allokation siehe Sitter-Liver, S. 40 ff.

  166. Art. 54 TxG und Art. 38 Organzuteilungsverordnung.

  167. Erläuternder Bericht und Entwurf zu Art. 24deciesBV, S. 5 f.; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 6.

  168. Vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, N 1854.

  169. Schott, in: Organallokation, S. 136; Vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 26.

  170. Gemäss BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 26 bleibt die Möglichkeit des Einbezugs des Verschuldens offen. U.E. ist die Berücksichtigung des Verschuldens ohne Bezugnahme auf den medizinischen Nutzen nicht mit einer rechtsgleichen Zuteilung vereinbar.

  171. Das Alter kann aber berücksichtigt werden, um die individuellen Erfolgsaussichten zu beurteilen, BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 26; kritisch zur Ablehnung der Berücksichtigung des Alters bei der Interessenabwägung Romagnoli, Jusletter 22. November 2010, S. 43 ff.; siehe auch Sitter-Liver, S. 102 f. und 181.

  172. Schott, in: Organallokation, S. 136; vgl. BBl 1997 III 653, S. 684.

  173. BBl 1997 III 653, S. 685.

  174. Schott, in: Organallokation, S. 133 f.; BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 21 und N 25.

  175. BJ Gutachten, VPB 68 (2004), S. 1465; BBl 1997 III 653, S. 682.

  176. BJ Gutachten, VPB 68 (2004), S. 1462; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 20; Mader, S. 190; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 48.

  177. Siehe auch Art. 21 des ZP Biomedizinkonvention.

  178. BJ Gutachten, VPB 68 (2004), S. 1462.

  179. CR-Boillet, Art. 119a BV, N 20; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 48.

  180. Hierzu ausführlich Holliger, S. 245 ff.

  181. BBl 1997 III 653, S. 696; Gruberski, S. 15.

  182. BJ Gutachten, VPB 68 (2004), S. 1479 f.; BBl 1997 III 653, S. 682; vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 29; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 46; Schöning, S. 271.

  183. Bei einer Überkreuz-Lebendspende tauschen zwei oder mehr Spender:innen und Empfänger:innen Organe, um die bestmögliche Transplantationsübereinstimmung zu erreichen.

  184. Vgl. BJ Gutachten, VPB 68 (2004), S. 1480.

  185. BBl 1997 III 653, S. 682; BBl 2002 29, S. 137; vgl. BJ Gutachten, VPB 68 (2004), S. 1472 und 1480; Holliger, S. 244; vgl. Schöning, S. 270; Borghi kritisiert, diese Argumentation weise eine paternalistische Haltung auf, Borghi, in: Etica e trapianti, S. 178 f.

  186. Vgl. BBl 1997 III 653, S. 682; vgl. Schöning, S. 272. Mader zweifelt an der Stichhaltigkeit dieses Arguments. Siehe dazu Mader, S. 188 und 273 ff.

  187. BBl 1997 III 653, S. 682; BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 28; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 46.

  188. Protokoll der Sitzung der Kommission des Nationalrats für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 11.09.1997, S. 28 (Anhang Nr. 5).

  189. Minderheitsantrag Goll, AB 1997 N 2419.

  190. Voten Schenk und Hochreutener AB 1997 N 2415.

  191. Art. 17 Abs. 1 (SR 818.111).

  192. BBl 2002 29, S. 138.

  193. Vgl. BBl 1997 III 653, S. 676.

  194. AB 1997 N 2410, S. 2426.

  195. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 30; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 47.

  196. Vgl. Fn. 44.

  197. BBl 2019 5971, S. 6009; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 47.

  198. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 30; SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 47.

  199. Art. 7 Abs. 1 lit. b TxG; BBl 2002 29, S. 138.

  200. BJ Gutachten, VPB 68 (2004), S. 1481 f.; BBl 2002 29, S. 138; vgl. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 30.

  201. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 30; CR-Boillet, Art. 119a BV, N 28.

  202. Strafbarkeit der spendenden und empfangenden Person gemäss Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Art 69 Abs. 1 lit. a TxG; Zu den Strafandrohungen siehe Art. 69 TxG.

  203. BSK-Belser/Molinari, Art. 119a BV, N 30; vgl. SGK-Schweizer/Schott, Art. 119a BV, N 49.