Schweizerische Post – BEVO – vorzeitiger Vollzug

Rubrum

Vorläufige Prüfung; Art. 4 Abs. 3, Art. 10 und 32 Abs. 2 KG.

Examen préalable; art. 4 al. 3, art. 10 et 32 al. 2 LCart.

Esame preliminare; art. 4 cpv. 3, art. 10 e 32 cpv. 2 LCart.

Verfügung der Wettbewerbskommission vom 6. April 1998 in Sachen Zusammenschlussvorhaben Schweizerische Post – BEVO betreffend vorzeitigen Vollzug

1 Das Vorhaben und die Parteien

1. Am 27. März 1998 hat die Wettbewerbskommission die Meldung über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten. Danach ist folgendes beabsichtigt: Die Schweizerische Post („Post“) mit Sitz in Bern übernimmt 50% der Aktien von sowie die strategische und operative Führung in der Berner Vertragungs-Organisation AG, Bern („BEVO“). Der dem Vorhaben zugrunde liegende Vertrag (Vereinbarung vom 27. Januar 1998 und ergänzende Vereinbarung vom 18. März 1998; „Vereinbarung“) sieht grundsätzlich vor, dass die Post die strategische und operative Führung per 1. April 1998 übernimmt, beinhaltet indessen eine Klausel, wonach der Vollzug bis zum Vorliegen einer allfälligen Bewilligung des Vorhabens durch die Wettbewerbskommission aufgeschoben bleibt.

2. An BEVO waren bisher TA-Media AG, Zürich („TA“) und „Berner Tagblatt“-Medien AG, Bern („BTM“) beteiligt. Nach Einbezug der Post werden BTM und TA noch je 25% an BEVO halten.

3. BEVO bezweckt den Aufbau und Betrieb einer Vertragungsorganisation für Tageszeitungen (im Bereich Frühzustellung). Zu den Kunden von BEVO gehören nicht nur BTM und TA, sondern auch „Der Bund“ und die „NZZ“.

4. Gleichzeitig mit der Meldung hat die Post einen Antrag auf ausnahmsweise Bewilligung des vorzeitigen Vollzugs gestellt. Bevor darauf eingegangen wird, ist summarisch zu prüfen, ob es sich in casu überhaupt um einen meldepflichtigen Zusammenschluss handelt sowie welches die antizipierten Auswirkungen auf den betroffenen Markt sind.

2 Anwendbarkeit der Vorschriften über Unternehmenszusammenschlüsse

2.1 Unternehmenszusammenschluss (Art. 4 Abs. 3 KG)

5. Die Post erwirbt eine Beteiligung an BEVO und erlangt somit einen Teil der Kontrolle. Der Verwaltungsrat von BEVO setzt sich aus vier Mitgliedern zusammen (zwei von der Post nominiert, je einer von BTM und TA; Ziff. 3.2 Vereinbarung vom 18.3.1998).

6. Die strategische und operative Führung der BEVO soll auf die Post übertragen werden (Ziff. 3.1 Vereinbarung vom 18.3.1998). Beschlüsse von strategischer Bedeutung bedürfen indessen der Einstimmigkeit im Verwaltungsrat (Ziff. 3.3 Vereinbarung vom 18.3.1998). Die in Art. 704 Abs.1 OR aufgeführten Beschlüsse sowie Beschlüsse betreffend Statutenänderung und Liquidation der Gesellschaft bedürfen der Einstimmigkeit in der Generalversammlung (Ziff. 3.4 Vereinbarung vom 18.3.1998).

7. BEVO ist seit Beginn der 80er Jahre als wirtschaftlich selbständige Zustellorganisation tätig. Daran soll sich gemäss Willen der beteiligten Unternehmen in Zukunft nichts ändern. BEVO soll fortan von der Post, BTM und TA im Sinne von Art. 2 Abs. 2 VKU gemeinsam kontrolliert werden. Die Post, BTM, TA und BEVO sind somit beteiligte Unternehmen im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b VKU.

8. Das vorliegende Vorhaben erfüllt somit den Tatbestand des Unternehmenszusammenschlusses gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 VKU.

2.2 Meldepflicht (Art. 9 KG)

9. Der Zusammenschluss ist angesichts der von den beteiligten Unternehmen erreichten Umsätze meldepflichtig (vgl. nachstehende Tabelle). Im vorliegenden Fall findet zudem die Spezialregelung des Art. 9 Abs. 2 KG für Medienunternehmen (hier: Vertrieb von Zeitungen) Anwendung:

Unternehmen

Umsatz in Mio. Jahr

Post CHF

BEVO CHF 10,07 1997

BTM CHF 175,50 1996

TA CHF 572,80 1996

3 Antrag auf vorzeitigen Vollzug (Art. 32 Abs. 2 KG)

10. Der Vollzug eines Zusammenschlusses kann ausnahmsweise vorzeitig bewilligt werden, wenn „wichtige Gründe“ geltend gemacht werden. Die Botschaft erwähnt in diesem Zusammenhang beispielhaft Sanierungsfusionen (Botschaft, 141). Gleichzeitig dürfen aber keine allzu grossen wettbewerbsrechtlichen Bedenken hinsichtlich der Auswirkungen des Zusammenschlusses auf die betroffenen Märkte bestehen.

11. Deshalb sind vorerst die Märkte abzugrenzen sowie die Stellung der beteiligten Unternehmen abzuschätzen.

3.1 Relevanter Markt

3.1.1 Sachlich relevanter Markt

12. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

13. Marktgegenseite sind die Zeitungsverlage, welche die Frühzustellung ihrer Erzeugnisse nachfragen (garantiert bis 0630h). Als sachlich relevant ist somit der Markt für die Frühzustellung von Zeitungen anzunehmen. Insbesondere unterscheidet er sich von der ordentlichen Postzustellung, also der Zustellung aller Postsendungen bis 1200h.

3.1.2 Räumlich relevanter Markt

14. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

15. Im vorliegenden Fall bietet BEVO die Zustellung im Raum Stadt Bern sowie in Thun und Biel an und deckt damit die in diesen Städten anfallende Nachfrage. Der räumlich relevante Markt ist somit auf diese Räume beschränkt.

3.2 Marktstellung

16. BEVO ist die einzige bedeutende Anbieterin eines Frühzustellservices in Bern und Thun, während in Biel der Herausgeber des „Bieler Tagblatt“ die Frühzustellung in Eigenregie besorgt. Die Marktanteile sind dabei direkt von der Verbreitung der zu verteilenden Blätter abhängig. Detaillierte Angaben konnten noch nicht in Erfahrung gebracht werden. Es ist indessen davon auszugehen, dass sie in allen drei Städten 30% überschreiten und die dortigen Märkte betroffen im Sinne von Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU sind.

3.2.1 Marktvolumen, Marktanteile und Wettbewerber

17. Ein aktueller Wettbewerber von Bedeutung ist nur in Biel tätig. „Historisch“ gesehen ist es so, dass die Verleger die Frühzustellung selbst aufziehen mussten, da die Post einen identischen Service nur zu schlechten Bedingungen hätte anbieten können. Zudem unterliegt sie gemäss Art. 9 Abs. 4 Postgesetz dem Quersubventionierungsverbot, mithin ein Hauptgrund für das nicht konkurrenzfähige Angebot. So könnte sie eigener Aussage zufolge als selbständige Anbieterin die fragliche Dienstleistung nicht zu konkurrenzfähigen Konditionen erbringen. Ihre einzige Möglichkeit ist somit die Beteiligung an einem bestehenden Unternehmen, hier also BEVO.

18. Die Post rechnet nicht mit signifikantem Wachstum des Marktes, da sich z.B. in Bern die Nachfrage auf die beiden lokal wichtigen sowie die beiden einzigen Tageszeitungen von nationaler Bedeutung beschränkt.

19. Der Zusammenschluss führt beim momentanen Kenntnisstand höchstens zu einer minimalen Marktanteilsaddition und ist nicht geeignet, die Marktstrukturen aus wettbewerblicher Sicht nachhaltig negativ zu beeinflussen.

3.2.2 Markteintritte, Produktneueinführungen und potentieller Wettbewerb

20. Der Frühzustellungsmarkt fällt nicht in den Monopolbereich der Post. Gesetzliche Marktzutrittsschranken gibt es keine. Dennoch waren in der Vergangenheit keine Markteintritte zu verzeichnen. So zog es der Herausgeber des „Bundes“, dem lokal wichtigsten Konkurrenzprodukt zur „BZ“, vor, seine Zeitung durch eine Tochtergesellschaft von BTM vertreiben zu lassen. Das Aufziehen einer eigenen Organisation erschien ihm offensichtlich nicht lohnend, auch weil die Gewinnmargen vergleichsweise gering sind.

21. Marktzutritte sind grundsätzlich aber durchaus möglich, da Marktzutrittsschranken nicht zu erkennen sind. Als potentielle Konkurrenten gelten u.a. Unternehmen aus dem Bereich des Direktmarketings (z.B. Swiss Mail, AWZ; vgl. auch VA Postsendungen ohne Adressen). Diese verfügen bereits über eine Vertragungsorganisation und entsprechendes Know-how. Aber auch Verlage, die mit den ihnen angebotenen Bedingungen nicht einverstanden sind, können durchaus eine eigene Organisation auf die Beine stellen (vgl. Beispiel „Bieler Tagblatt“). Potentieller Wettbewerb und damit eine disziplinierende Wirkung auf das eingesessene Unternehmen sind demnach zu bejahen.

3.2.3 Nachfragebedingungen bzw. Stellung der Marktgegenseite

22. Als Nachfrager treten Zeitungsverleger auf. In einigen Fällen sind es gewisse Verlage selbst, welche die Frühzustellung - zuerst der eigenen Erzeugnisse, später auch von Fremdprodukten - sicherstellen. Im Raum Bern ist zwar das Angebot auf eine Unternehmung beschränkt. Dennoch kann BEVO die Bedingungen nicht einfach diktieren. Signifikant ist nämlich, dass der „Bund“ den Vertrag mit BEVO bereits per Ende März 1998 gekündigt hatte, ihn aber wieder erneuerte, als bekannt wurde, dass die Post bei BEVO einzusteigen gedenkt. Grund für die Kündigung war übrigens die (für die Vertragung unerlässliche) Offenlegung sensibler Daten wie der Abonnentenliste gegenüber dem wichtigsten Konkurrenzunternehmen.

23. Die Auswahl ist aus Nachfragersicht im Moment eingeschränkt. Bei Gewährung ungünstiger Konditionen wäre indessen mit Marktzutritten zu rechnen. Daran ändert die Beteiligung der Post an BEVO nichts.

3.3 Vorzeitiger Vollzug

3.3.1 Begründung

24. Das von der Post gestellte Gesuch enthält im wesentlichen zwei Begründungen, die einen vorzeitigen Vollzug rechtfertigen sollen:

• Der „Bund“-Verlag macht seinen Vertragungsauftrag von der Beteiligung der Post an BEVO abhängig (vgl. oben Rz 22). Das Abspringen des „Bundes“ hätte bei BEVO aufgrund der nötig gewordenen Restrukturierung die Entlassung von 200 Mitarbeitern zur Folge gehabt. Ein Aufschub des Vollzugs würde diese Arbeitsplätze wieder gefährden.

• Infolgedessen würde ein Aufschub auch das finanzielle Überleben von BEVO in Frage stellen. Die Post qualifiziert den Zusammenschluss deshalb als Sanierungsfusion.

3.3.2 Würdigung

25. Das Gesetz umschreibt die „wichtigen Gründe“, die einen vorzeitigen Vollzug rechtfertigen können, nicht. Die Botschaft erwähnt in einer nicht abschliessenden Aufzählung den Fall der Sanierungsfusion sowie Zusammenschlussvorhaben in Verbindung mit einem öffentlichen Übernahmeangebot (vgl. auch oben Rz 10).

26. Dem von der Post vorgebrachten zweiten Argument kann nicht ohne weiteres gefolgt werden. Zumindest scheint es unwahrscheinlich, dass BEVO untergehen würde, wenn der Auftrag des „Bundes“ verloren ginge. Immerhin bleiben die „BZ“, der „TA“ und die „NZZ“ als Vertragungsgüter. Zudem ist die Frühzustellung von Zeitungen in

Ballungszentren zum wichtigen Wettbewerbsparameter geworden. BTM könnte es sich nicht leisten, darauf zu verzichten. BEVO würde demnach sicherlich - wenn auch allenfalls redimensioniert - weitergeführt. Von einer Sanierungsfusion kann also nicht die Rede sein.

27. Dem Argument der gefährdeten Arbeitsplätze kann dagegen gefolgt werden. Die Entlassung und die darauf allenfalls folgende Wiedereinstellung von 200 Arbeitnehmern lässt sich im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips angesichts des damit verbundenen administrativen Aufwandes in casu kaum rechtfertigen. Der Erfolg des Zusammenschlusses wäre durch den einmonatigen Aufschub des Vollzugs in Frage gestellt. Schliesslich hat eine erste Würdigung des Sachverhalts ergeben, dass der Einbezug der Post nicht zu nachhaltigen, aus Wettbewerbssicht schädlichen Auswirkungen auf dem relevanten Markt führen wird. Zudem würde dem „Bund“ auf dem benachbarten Zeitungsmarkt mit einiger Wahrscheinlichkeit ein Wettbewerbsnachteil gegenüber der „BZ“ erwachsen, da für die mittlerweile unerlässliche Frühzustellung kurzfristig keine Alternativen bestehen.

28. Gemäss Art. 16 Abs. 2 VKU kann die Bewilligung des vorzeitigen Vollzugs mit Auflagen verbunden werden, um komplizierte „Entflechtungen“ zu vermeiden. So empfiehlt es sich im vorliegenden Fall, folgende, sich auf Ziff. 1.2 der Vereinbarung vom 18. März 1998 beziehende Auflagen auszusprechen:

1) Die Hinterlegungsstelle darf den Verkaufserlös von CHF 700’000.-- nicht vor einer allfälligen definitiven Bewilligung des Vollzugs durch die Wettbewerbskommission freigeben;

2) Die Aktien bleiben bei der bezeichneten Hinterlegungsstelle verwahrt, bis die Wettbewerbskommission den Vollzug definitiv bewilligt hat.

4 Ergebnis

• Das gemeldete Zusammenschlussvorhaben erweckt mangels Zutrittsschranken auf dem relevanten Markt keine fundamentalen wettbewerbsrechtlichen Bedenken.

• Ein einmonatiger Aufschub des Vollzugs hätte die vorübergehende Entlassung von 200 Arbeitnehmern zur Folge und würde infolge des daraus entstehenden administrativen Aufwands den Erfolg des Zusammenschlusses gefährden.

29. Aus den genannten Gründen rechtfertigt es sich, den Vollzug unter den in Rz 28 statuierten Auflagen gemäss Art. 32 Abs. 2 KG ausnahmsweise vorzeitig zuzulassen.

5 Kosten

30. Seit 1. April 1998 ist die KG-Gebührenverordnung in Kraft, welche die Grundlage für die Auferlegung der Verfahrenskosten bildet (Art. 2 KG-Gebührenverordnung). Gemäss Übergangsbestimmung von

Art. 9 KG-Gebührenverordnung gilt die KG-Gebührenverordnung unter Beachtung des Rückwirkungsverbots aber nur für denjenigen Teil der Aufwendungen, der ab Inkrafttreten der Verordnung entstand. Für die Aufwendungen bis zu diesem Zeitpunkt gilt das alte Recht (Art. 13 f. der Verordnung über die Kosten und Entschädigung im Verwaltungsverfahren (SR 172.041.0) i.V.m. Art. 4 VwVG).

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