Watt/Migros - EBL

B.1 Antrag auf Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung

4. Die EBL bestreitet in ihrer Eingabe vom 13. November 2000 die Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats zur Einleitung eines Untersuchungsverfahrens und verlangt diesbezüglich eine selbstständig anfechtbare Zwischenverfügung.

5. Auf Verfahren nach dem Kartellgesetz sind gemäss Artikel 39 KG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht.

6. Gemäss Artikel 9 Absatz 1 VwVG stellt die Behörde, die sich als zuständig erachtet, ihre Zuständigkeit durch Verfügung fest, wenn eine Partei diese bestreitet. Gemäss Artikel 45 Absatz 2 Buchstabe a VwVG gilt die Verfügung über die Zuständigkeit als selbstständig anfechtbare Zwischenverfügung jedoch nur dann, wenn im Einzelfall ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von Artikel 45 Absatz 1 VwVG ausgewiesen ist (BGE 120 Ib 100; vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 142; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 517 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung).

7. Nach Lehre und Rechtsprechung ist der nicht wiedergutzumachende Nachteil nicht identisch mit dem irreparablen, durch ein günstiges Urteil nicht völlig zu beseitigenden Schaden; es genügt ein schutzwürdiges Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Zwischenverfügung (BGE 120 Ib 100; VPB 1996 Nr. 45, E. 1.3.2.1; vgl. GYGI, a.a.O., S. 142; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 514). Der nicht wiedergutzumachende Nachteil muss auch nicht rechtlicher Natur sein, vielmehr reicht auch ein bloss wirtschaftliches Interesse, sofern es dem Beschwerdeführer bei der Anfechtung einer Zwischenverfügung nicht lediglich darum geht, eine Verlängerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (BGE 120 Ib 100; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 514 und 516). Insbesondere können auch Gründe der Rechtssicherheit oder der Prozessökonomie für eine sofortige Anfechtung sprechen, wenn sonst das ganze Verfahren nachträglich aufgehoben werden müsste (vgl. GYGI, a.a.O., S. 142; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 514).

8. Die EBL macht geltend, durch den Erlass einer Zwischenverfügung könne sowohl der rechtsanwendenden Behörde wie auch den betroffenen Parteien erheblicher Verfahrensaufwand erspart bleiben. Gemäss der in Ziffer 7 hiervor zitierten bundesgerichtlicher Rechtsprechung reicht dieses Argument für sich allein nicht aus, um den Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung zu begründen. Im vorliegenden Fall ist jedoch zusätzlich zu berücksichtigen, dass die Frage, ob Artikel 3 Absatz 1 KG die Zuständigkeit der Weko ausschliesst, bis heute nicht rechtskräftig entschieden wurde. Schliesslich ist unbestritten, dass das fragliche Untersuchungsverfahren zum heutigen Zeitpunkt noch nicht weit vorgeschritten ist und die Beantwortung der Fragen der EBL erhebliche Kosten verursachen würde. Im Sinne der Prozessökonomie rechtfertigt sich deshalb der Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung über die Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats. Anders würde es sich verhalten, wenn das Untersuchungsverfahren im Wesentlichen abgeschlossen wäre. Würde ein Unternehmen kurz vor oder erst nach Zustellung des Antrages des Sekretariats (vgl. Art. 30 Abs. 2 KG) eine Zwischenverfügung über die Zuständigkeit verlangen, wäre dieser Antrag abzuweisen, weil kein nicht wiedergutzumachender Nachteil droht.

B.2 Antrag auf Sistierung des Untersuchungsverfahrens

9. Die EBL verlangt in ihrer Eingabe vom 13. November 2000 überdies die Sistierung des Untersuchungsverfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Frage der Zuständigkeit.

10. Auch die Verfügung über die Sistierung des Verfahrens wird in Artikel 45 Absatz 2 VwVG als allenfalls selbstständig anfechtbare Zwischenverfügung aufgelistet. Diesbezüglich kann deshalb auf die Ausführungen in Ziffer 6 und 7 hiervor verwiesen werden.

11. Die EBL macht im Zusammenhang mit der Sistierung ebenfalls geltend, dass damit sowohl bei der Behörde wie auch bei den Parteien erheblicher Verfahrensaufwand verhindert werden könne. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es sich als folgerichtig erweist, das Hauptverfahren aus Gründen der Prozessökonomie zu sistieren, wenn sich aus demselben Grund bereits der Erlass einer selbstständig anfechtbaren Zwischenverfügung rechtfertigt (vgl. vorstehend Ziff. 8). Dem Sistierungsbegehren ist deshalb statt zu geben.

B.3 Antrag auf Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass einer Verfügung über die Zuständigkeit

12. Schliesslich beantragt die EBL in ihrer Eingabe vom 13. November 2000, dass ihr gestützt auf den Grundsatz des rechtlichen Gehörs vor Erlass einer Verfügung über die Zuständigkeit das Recht eingeräumt werde, sich dazu vernehmen zu lassen.

13. Auch bezüglich des rechtlichen Gehörs sind in kartellrechtlichen Verfahren grundsätzlich die Bestimmungen des VwVG anzuwenden (Art. 39 KG). Die aus Artikel 4 der alten Bundesverfassung abgeleiteten Verfahrensgarantien haben in diesem Erlass ihren positivrechtlichen Niederschlag gefunden (BGE 124 V 181 E. 1b, 121 V 153 E. 4c, 119 V 221 E. 3c mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung).

14. Gemäss Artikel 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Die Behörde hört deshalb die Parteien an, bevor sie verfügt (Art. 30 Abs. 1 VwVG).

15. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur und stellt eine Verfahrensgarantie dar. Er dient einerseits als Mittel der Sachaufklärung und stellt andererseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Vom Inhalt her umfasst der Gehörsanspruch insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheides zur Sache zu äussern, die Eingaben der Gegenpartei vor der Entscheidung zur Kenntnis zugestellt zu erhalten, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dies geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (VPB 61 Nr. 50 E. 4.2.1; BGE 124 V 181 E. 1a mit zahlreichen Hinweisen; vgl. auch GYGI, a.a.O., S. 69; KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 313).

16. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör beschlägt nur die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, nicht jedoch die rechtliche Würdigung desselben; der betroffenen Partei ist deshalb in der Regel kein Recht auf vorgängige Stellungnahme bezüglich Fragen der rechtlichen Beurteilung und Würdigung von Tatsachen einzuräumen, es sei denn, die Behörde gedenke, sich in ihrem Entscheid auf

einen völlig unüblichen, nicht voraussehbaren Rechtsgrund abzustützen (BGE 115 Ia 96 E. 1b mit Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung; VPB 59 Nr. 53 E. 3b mit zahlreichen Hinweisen auf die Lehre).

17. Im vorliegenden Fall bestreitet die EBL vorerst nur die Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats zur Einleitung eines Untersuchungsverfahrens und verlangt überdies die Sistierung des Untersuchungsverfahrens bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Zuständigkeit. Zur Begründung führt sie aus, die Wettbewerbsbehörden seien immer dann nicht zur Einleitung eines Untersuchungsverfahrens zuständig, wenn vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG vorlägen.

18. Im Rahmen dieser Zwischenverfügung wird somit geprüft,

a) ob Artikel 3 Absatz 1 KG tatsächlich die Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats ausschliesst und - wenn dieser Punkt bejaht werden muss,

b) ob die kantonalrechtlichen Bestimmungen tatsächlich die Voraussetzungen von Artikel 3 Absatz 1 KG erfüllen.

19. Demzufolge geht es zurzeit in keiner Weise um die Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, der im Rahmen des Untersuchungsverfahrens ermittelt wird. Vielmehr werden verschiedene Bestimmungen des Kartellgesetzes (und des VwVG) sowie allenfalls die angerufenen kantonalrechtlichen Vorschriften rechtlich gewürdigt. Wie den nachstehenden Ausführungen entnommen werden kann, wird dabei der Gehalt derjenigen kartell- und verfahrensrechtlichen Bestimmungen beurteilt, die in einem kartellrechtlichen Verfahren in aller Regel zur Anwendung gelangen. Infolgedessen kann auch nicht ernsthaft behauptet werden, die Weko stütze ihre Zwischenverfügung auf einen völlig unüblichen, nicht voraussehbaren Rechtsgrund ab. Bezüglich der kantonalrechtlichen Vorschriften kann festgehalten werden, dass diese durch die EBL selbst vorgebracht werden, so dass es sich auch hier nicht um völlig unbekannte Bestimmungen handelt.

20. Im Weiteren ist zu berücksichtigen, dass die Weko beziehungsweise ihr Sekretariat mit Einleitung des Untersuchungsverfahrens klar zu erkennen gegeben haben, dass sie sich grundsätzlich für zuständig erachten. Deren Zuständigkeit wird auch von den anderen beiden beteiligten Parteien, Watt AG und Migros-Genossenschafts-Bund, nicht bestritten. Vielmehr wird die vorliegende Zwischenverfügung einzig und allein auf Begehren der EBL hin erlassen.

21. Trotz dieses Antrages auf Erlass einer Zwischenverfügung geht die EBL offenbar davon aus, dass sie vorerst in allgemeiner Form und ohne abschliessende Begründung einen Antrag stellen kann. Anschliessend erwartet sie von der Behörde eine vollständige rechtliche Würdigung, zu der sie sich wiederum vernehmen lassen will. Dabei verkennt die EBL, dass die Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht dazu dienen

soll, ein Verfahren in unnötiger Weise in die Länge zu ziehen. Der Partei, die den Erlass einer Zwischenverfügung begehrt, ist vielmehr zuzumuten, ihre Anträge und deren Begründung bereits im Gesuch abschliessend darzulegen, insbesondere dann, wenn es sich um die rechtliche Würdigung der anwendbaren Vorschriften handelt. Andernfalls verkommt der zu Recht geschützte Gehörsanspruch zu einem Mittel der Verfahrensverzögerung, was der Bedeutung dieser Verfahrensgarantie in keiner Weise gerecht wird.

22. Gestützt auf diese Ausführungen erübrigt sich deshalb die Gewährung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der Zwischenverfügung über die Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats.

B.4 Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden

23. Wie in Ziffer 17 hiervor dargelegt wurde, bestreitet die EBL die Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats zur Einleitung eines Untersuchungsverfahrens. Zur Begründung führt sie aus, die Wettbewerbsbehörden seien immer dann nicht zur Einleitung eines Untersuchungsverfahrens zuständig, wenn vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG vorlägen.

24. Die Zuständigkeitsordnung gibt darüber Auskunft, wer zum Erlass einer Verfügung berechtigt ist. Sie bestimmt, womit sich eine Behörde zu befassen und womit sie sich nicht zu befassen hat (Unzuständigkeit). Diese Ordnung der Zuständigkeiten wird vom Gesetz nach sachlichen, örtlichen und funktionellen Kriterien festgelegt (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 227). Im vorliegenden Fall wird ausschliesslich die sachliche Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats bestritten. Es ist deshalb zu prüfen, in welchem Gesetz diese geregelt ist.

25. Im VwVG finden sich zwar Bestimmungen zur Frage der Zuständigkeit (Art. 7-9 VwVG). Darin wird jedoch nicht der Begriff "Zuständigkeit" an sich geregelt, sondern lediglich vorgeschrieben, dass die Behörde die Frage der Zuständigkeit prüfen (Art. 7) und im Falle von Meinungsverschiedenheiten entsprechende Verfahren einleiten muss (Art. 8 und 9 VwVG).

26. Somit legt nicht das Verfahrensrecht die Zuständigkeit fest; im erstinstanzlichen Verfahren ergibt sich die sachliche Zuständigkeit vielmehr aus dem materiellen Recht (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., Rz. 228; Hervorhebung durch die Weko). Massgebend ist in diesem Zusammenhang der jeweilige Geltungsbereich eines Gesetzes.

B.4.1 Geltungsbereich des Kartellgesetzes

27. Das relevante materielle Recht ist im vorliegenden Fall das Kartellgesetz. Dieses gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

28. Die zitierte Bestimmung umschreibt sowohl den persönlichen wie auch den sachlichen Geltungsbereich des Gesetzes, worauf nachstehend näher eingegangen wird. Da vorliegend weder der räumliche noch der zeitliche Geltungsbereich bestritten wird, werden diese Begriffe nachstehend auch nicht weiter erläutert.

B.4.1.1 Persönlicher Geltungsbereich

29. Das Kartellrecht gilt für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts (Art. 2 Abs. 1 KG). Erfasst werden alle Marktteilnehmer, die sich als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen am Wirtschaftsleben beteiligen (vgl. WEBER, in: SIWR V/2, S. 37 f.).

30. Die EBL ist eine privatrechtliche Genossenschaft, die im Bereich der Energieerzeugung und -versorgung tätig ist. Sie stellt demzufolge ein Unternehmen im Sinne von Artikel 2 Absatz 1 KG dar.

B.4.1.2 Sachlicher Geltungsbereich

31. Das Kartellgesetz findet gemäss Artikel 2 Absatz 1 KG Anwendung auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von Marktmacht sowie auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüssen.

32. Das Kartellgesetz umschreibt den Begriff der Ausübung von Marktmacht, der von der marktbeherrschenden Stellung gemäss Artikel 4 Absatz 2 KG abweicht, nicht ausdrücklich. Inhaltlich muss es darum gehen, dass ein Wirtschaftsteilnehmer über einen massgeblichen, aber nicht das Ausmass der Marktbeherrschung erreichenden Markteinfluss verfügt (vgl. WEBER, a.a.O., S. 40; ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, Bern 1999, Rz. 215; BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Art. 2 Rz. 14).

33. Die EBL ist ein Unternehmen, das im Bereich der Energieversorgung beziehungsweise -verteilung tätig ist. Im Bereich der Verteilung von Elektrizität haben die Wettbewerbsbehörden festgehalten, dass es sich bei den Verteilunternehmen grundsätzlich um natürliche Monopole handelt und dass in jedem Versorgungsgebiet in der Regel nur je ein Unternehmen tätig ist (RPW 1997/4, S. 571). Demzufolge ist die Vermutung zulässig, dass auch die EBL in ihrem geografischen Versorgungsgebiet über einen zumindest massgeblichen Einfluss beziehungsweise über die in Artikel 2 Absatz 1 KG geforderte "Marktmacht" verfügt. Diese Annahme wird im Übrigen von der EBL auch nicht bestritten.

B.4.1.3 Zwischenergebnis

34. Die EBL als Unternehmen des privaten Rechts, das Marktmacht ausübt, fällt somit in den Geltungsbereich des Kartellgesetzes. Mit der Unterstellung unter das Gesetz ist materiellrechtlich noch überhaupt kein Urteil gesprochen (vgl. Kommentar KG - SCHMIDHAUSER, Art. 2 Rz. 29). Der umfassende Geltungsbereich des Gesetzes hat dagegen zur Folge, dass in diesem weiten Umfang Untersuchungshandlungen der Wettbewerbsbehörden zulässig sind (Kommentar KG - SCHMIDHAUSER, Art. 2 Rz. 30).

B.4.2 Geltungsbereich und Anwendbarkeit

35. Von der Geltung ist die Anwendung (bzw. die Anwendbarkeit) des Kartellgesetzes beziehungsweise einer Norm des KG zu unterscheiden (vgl. WEBER, a.a.O., S. 37; ZÄCH, a.a.O., Rz. 209; RENTSCH, Deregulierung durch Wettbewerbsrecht, Basel/Genf/München 2000, S. 115). Die Beurteilung der Anwendbarkeit setzt voraus, dass das Kartellgesetz überhaupt gilt, das heisst, nach der Feststellung der Geltung lässt sich prüfen, ob die tatbestandsmässigen Voraussetzungen gegeben sind, um im Hinblick auf einen konkreten Sachverhalt eine KG-Norm anzuwenden (vgl. WEBER, a.a.O., S. 37; ZÄCH, a.a.O., Rz. 209).

36. Infolgedessen ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob eine unternehmerische Tätigkeit vom Gesetz erfasst wird. Darauf gibt der Geltungsbereich des KG Antwort. Die Unterstellung unter den Geltungsbereich des KG sagt indessen noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unternehmerischen Verhaltens aus. Diese erfolgt erst bei der Anwendung der für das Zivil- und Verwaltungsrecht einheitlichen materiellen Bestimmungen (Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 66, mit Hinweis auf das zweite Kapitel des Gesetzes [Art. 5 ff.]; Hervorhebung durch die Weko). Erst in diesem Stadium wird somit die Anwendbarkeit des Kartellgesetzes geprüft.

37. Zusammenfassend kann somit ein Zweifaches festgehalten werden:

a) der Geltungsbereich des KG regelt die Frage der Unterstellung eines unternehmerischen Verhaltens unter das Gesetz und damit die Frage der Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörde.

b) die Anwendbarkeit des KG ergibt sich erst im Rahmen der materiellen Prüfung eines unternehmerischen Verhaltens. Deshalb muss eine Bestimmung, die sich über die Anwendbarkeit des KG äussert, auch den materiellen Vorschriften des KG zugeordnet werden. Diese Qualifikation als materiellrechtliche Bestimmung hat wiederum zur Folge, dass sie sich nicht über die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden äussert.

B.4.3 Qualifikation von Artikel 3 Absatz 1 KG

38. Die EBL verneint die Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats, weil im vorliegenden Fall Artikel 3 Absatz 1 KG zur Anwendung gelange.

39. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen ist somit zu prüfen, ob Artikel 3 Absatz 1 KG den Geltungsbereich des KG und damit die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden oder lediglich die Anwendbarkeit des KG beschränkt.

40. Gemäss Artikel 3 Absatz 1 KG sind Vorschriften vorbehalten, soweit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften:

a) die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen;

b) die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten.

41. Dem Wortlaut der Bestimmung selbst lässt sich nicht entnehmen, ob mit diesem Vorbehalt anderer Rechtsvorschriften der Geltungsbereich oder die Anwendbarkeit des KG beschränkt werden soll.

42. Der Gehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG ergibt sich jedoch aus seiner Entstehungsgeschichte. Gemäss Botschaft zum KG haben die mit der Revision beabsichtigten Verschärfungen der materiellen Beurteilungskriterien und die Stärkung im institutionellen Bereich einen Handlungsbedarf bezüglich des bisherigen Vorbehalts zu Gunsten von öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben (Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 69 f.). Neu sind auch öffentliche Unternehmen oder Unternehmen, welche aufgrund des öffentlichen Rechts mit besonderen Rechten ausgestattet worden sind, grundsätzlich uneingeschränkt dem Kartellgesetz unterstellt (Art. 2 Abs. 1 KG). Überdies muss sich die Wettbewerbsbehörde im verwaltungsrechtlichen Verfahren nicht mehr auf Empfehlungen beschränken, sondern kann unmittelbar gegenüber den Beteiligten Verfügungen erlassen (vgl. Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 70; WEBER, a.a.O., S. 45). Infolgedessen wurde eine Vorbehaltsregelung notwendig.

43. Bezüglich Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe a KG hält die Botschaft zum KG jedoch unmissverständlich fest, dass das Kartellgesetz anwendbar ist, soweit die staatliche Markt- oder Preisordnung eines wirtschaftlichen Teilbereichs für wettbewerbliches Verhalten und damit für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Kriterien Raum lässt (vgl. Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 72 f.; Hervorhebung durch die Weko). Auch hinsichtlich Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b KG führt die Botschaft aus, dass eine gewollte punktuelle Abweichung nicht dazu führt, dass der betreffende wirtschaftliche Teilbereich insgesamt der Anwendung des Kartellgesetzes entzogen wird. Unternehmen mit besonderen Rechten haben sich deshalb, soweit sie sich ausserhalb des

Ausnahmebereichs bewegen, nach wettbewerblichen Grundsätzen im Sinne des Kartellgesetzes zu verhalten (vgl. Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 73).

44. Abgesehen davon, dass die Botschaft zum KG ausdrücklich die Begriffe Anwendbarkeit beziehungsweise Anwendung benutzt, wird Sinn und Zweck von Artikel 3 Absatz 1 KG durch diese Ausführungen klar: Diese Vorschrift verpflichtet die Wettbewerbsbehörden, jeweils genau abzuklären, wie weit ein wirtschaftlicher Teilbereich durch eine staatliche Markt- oder Preisordnung beziehungsweise durch die Gewährung besonderer Rechte der Anwendung des Kartellgesetzes tatsächlich entzogen wurde. Liegt jedoch keine wettbewerbliche Sonderstellung vor, so ist das Kartellgesetz uneingeschränkt und damit selbst mit Bezug auf öffentliche Aufgabenerfüllungen anwendbar (vgl. WEBER, a.a.O., S. 46; Kommentar KG - SCHMIDHAUSER, Art. 3 Rz. 6; Hervorhebung durch die Weko). Eine solche Prüfung kann klarerweise nicht im Rahmen des Geltungsbereiches des KG beziehungsweise bei der Prüfung der Zuständigkeit erfolgen. Vielmehr sind hierzu oft umfangreiche Abklärungen bei Unternehmen und Behörden notwendig, die ausschliesslich im Rahmen eines kartellrechtlichen Verfahrens erfolgen können. Demzufolge bezweckt Artikel 3 Absatz 1 KG in keiner Weise, den Geltungsbereich des KG und damit die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden zu beschränken. Vielmehr handelt es sich um eine Beschränkung der Anwendbarkeit des KG und mithin um eine materiellrechtliche Bestimmung, die im Rahmen der vorgesehenen kartellrechtlichen Verfahren zu prüfen ist (dies war bereits unter dem alten Kartellgesetz in Bezug auf die entsprechende Bestimmung in Art. 44 Abs. 2 Bst. b aKG der Fall, vgl. STOFFEL, Wettbewerbsrecht und staatliche Wirtschaftstätigkeit, Freiburg 1994, S. 281). Aus diesem Grund folgt Artikel 3 KG auch im Anschluss an die Umschreibung des Geltungsbereichs (vgl. Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 69; Hervorhebung durch die Weko).

45. Diese Auffassung entspricht der herrschenden Lehre: So wird Artikel 3 KG als Schlüsselartikel für die Bestimmung des Anwendungsbereichs des Kartellgesetzes in Gegenwart staatlicher Regulierungen bezeichnet (RENTSCH, a.a.O., S. 163; Hervorhebung durch die Weko). Auch die in Ziffer 44 genannten Autoren sprechen im Zusammenhang mit Artikel 3 Absatz 1 KG ausschliesslich von der Anwendbarkeit des KG.

46. Im Weiteren ist festzuhalten, dass die Arbeit der Wettbewerbsbehörden nicht einfach beendet ist, wenn in einem konkreten Fall tatsächlich vorbehaltene Vorschriften nach Artikel 3 Absatz 1 KG vorliegen. Stellen sie im Rahmen eines kartellrechtlichen Verfahrens fest, dass für die Anwendung wettbewerbsrechtlicher Kriterien kein Raum besteht, so hat die Weko in diesem Fall immerhin ihre Rolle als wettbewerbspolitisches Gewissen wahrzunehmen und allenfalls Empfehlungen nach Artikel 45 Absatz 2 KG abzugeben (vgl. RENTSCH, a.a.O., S.

207; WEBER, a.a.O., S. 46; ZÄCH, a.a.O., Rz. 237). Insofern ist die nicht verbindliche Empfehlungskompetenz gemäss Artikel 45 Absatz 2 KG als Korrelat zum in Artikel 3 Absatz 1 enthaltenen Anwendungsausschluss des Kartellgesetzes gegenüber den die Wettbewerbsordnung ausschliessenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu verstehen (vgl. BORER, a.a.O., Art. 45 Rz. 4; Hervorhebung durch die Weko).

47. Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die Weko gemäss Artikel 18 Absatz 3 KG Entscheide trifft, Verfügungen erlässt, Empfehlungen und Stellungnahmen abgibt und Gutachten erstattet. Zwar schränkt diese Bestimmung die Kompetenz der Weko insofern ein, als sie Entscheidungen und Verfügungen ausnimmt, die ausdrücklich einer anderen Behörde vorbehalten sind. Zu denken ist in diesem Zusammenhang insbesondere an die Eidgenössische Bankenkommission gemäss Artikel 10 Absatz 3 KG. Soweit jedoch nicht ausdrücklich eine andere Behörde vorgesehen ist, führt die Weko die wettbewerbsrechtliche Prüfung einer Wettbewerbsbeschränkung durch (vgl. Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 57 und 128). Zum heutigen Zeitpunkt ist aufgrund rechtsgültiger Erlasse keine Behörde ersichtlich, die sich spezifisch mit Wettbewerbsproblemen im Bereich der Elektrizitätswirtschaft beschäftigt. Eine solche andere Behörde wird von der EBL auch nicht geltend gemacht. Demzufolge steht auch diese einzige Einschränkung der Zuständigkeit der Weko nicht im Wege.

48. Gestützt auf all diese Ausführungen steht zweifelsfrei fest, dass Artikel 3 Absatz 1 KG ausschliesslich die Anwendbarkeit des KG einschränkt. Die Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats wird durch diese Bestimmung in keiner Weise berührt.

49. Demzufolge erübrigt es sich auch, näher auf die Frage einzugehen, ob die kantonalrechtlichen Bestimmungen tatsächlich die Voraussetzungen von Artikel 3 Absatz 1 KG erfüllen. Da die letztgenannte Bestimmung nicht den Geltungsbereich, sondern die Anwendbarkeit des KG beschränkt, stellt sie eine materiellrechtliche Frage dar (vgl. vorstehend Ziff. 37 Bst. b). Ob die kantonalrechtlichen Bestimmungen somit vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 KG darstellen, wird im Rahmen des kartellrechtlichen Untersuchungsverfahrens geprüft.

50. Da die EBL keine weiteren Gründe für einen Ausschluss geltend gemacht hat, ist vorliegend die Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats zur Einleitung eines Untersuchungsverfahrens festzustellen.

B.5 Ergänzung der Antworten auf die Fragen vom 12. September 2000

51. In ihrer Eingabe vom 13. November 2000 behielt sich die EBL schliesslich vor, ihre summarischen Antworten auf den Fragebogen vom 12. September 2000 zu ergänzen und weitere Dokumente einzureichen, falls die Zuständigkeit der Wettbewerbsbehörden in einem rechtskräftigen Entscheid bejaht werden sollte.

52. Wie vorstehend unter Ziffer 4 ff. aufgezeigt wurde, verlangt die EBL zu Recht eine anfechtbare Zwischenverfügung über die Frage der Zuständigkeit. Insofern ist es im Sinne der Prozessökonomie auch zu befürworten, dass sie die im Schreiben vom 12. September 2000 aufgeworfenen Fragen vorerst nur summarisch beantwortet, da im Fall der Nichtzuständigkeit der Wettbewerbsbehörden das Untersuchungsverfahren eingestellt werden muss.

53. Wird die Zuständigkeit der Weko beziehungsweise ihres Sekretariats in einem rechtskräftigen Entscheid jedoch bejaht, muss der EBL eine weitere Frist zur Ergänzung ihrer summarischen Antworten auf den Fragebogen vom 12. September 2000 gewährt werden.

54. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass die EBL nach Eingang des Fragebogens vom 12. September 2000 bereits um eine Fristerstreckung gebeten hat, mit der Begründung, für die Beantwortung der zahlreichen Fragen seien weitreichende Abklärungen notwendig (vgl. Schreiben der EBL vom 9. Oktober 2000). Mit Schreiben vom 10. Oktober 2000 wurde der EBL die Frist zur Einreichung der Antworten deshalb bis 13. November 2000 erstreckt.

55. In Anbetracht der Tatsache, dass die EBL somit bereits eine Fristerstreckung verlangt hat, um umfangreiche Abklärungen zur Beantwortung der Fragen zu tätigen, und im Bestreben, das Untersuchungsverfahren nicht unnötig zu verlängern, wird die EBL aufgefordert, den Wettbewerbsbehörden innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Entscheides über die Zuständigkeit die in Aussicht gestellten Ergänzungen und Dokumente einzureichen.

C. Kosten

56. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 KG-Gebührenverordnung). Da die vorliegende Zwischenverfügung auf Begehren der EBL erlassen wird, gilt sie diesbezüglich als Verursacherin.

57. Abgesehen von den Behörden bezahlen im Verwaltungsverfahren folgende Personen keine Gebühren (vgl. Art. 3 Abs. 2 KG-Gebührenverordnung):

a) Beteiligte, die eine Vorabklärung verursacht haben, sofern diese keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt;

b) Dritte, auf deren Anzeige hin eine Vorabklärung durchgeführt wird;

c) Unternehmen, die sich zusammenschliessen wollen, wenn in der Vorprüfung festgestellt wird, dass keine Anhaltspunkte für die Begründung oder Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung vorliegen.

Da die zitierten Ausnahmebestimmungen im vorliegenden Fall keine Anwendung finden, ist von der Gebührenpflicht der EBL auszugehen.

58. Das Untersuchungsverfahren, das dieser Zwischenverfügung zugrunde liegt, richtet sich ebenfalls gegen die EBL (vgl. vorstehend Ziff. 2); es stellt sich deshalb die Frage, ob die Verfahrenskosten für den Erlass der Zwischenverfügung zur Hauptsache geschlagen werden können.

59. Um jedoch den Entscheid über die Kostenpflicht der EBL im Hauptverfahren nicht vorweg zu nehmen, werden die Kosten für den Erlass der Zwischenverfügung zum jetzigen Zeitpunkt ausgeschieden und der Verursacherin, der EBL, in Rechnung gestellt.

60. Gemäss Artikel 4 Absatz 1 und 2 KG-Gebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von CHF 130.--. Die Gebühr kann je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung).

61. Die Wettbewerbskommission erkennt im vorliegenden Fall keine Gründe, welche eine Erhöhung oder Verminderung der Gebühr rechtfertigen würden. Für die aufgewendete Zeit von [...] Stunden gilt daher ein Ansatz von CHF 130.--. Die Gebühr beläuft sich demnach auf CHF [...].

62. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 KG-Gebührenverordnung hat der Gebührenpflichtige die Auslagen der Wettbewerbskommission zu erstatten (Art. 5 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Diese belaufen sich auf CHF [...].

D.