Kaladent AG

1.

Der Entscheid der Wettbewerbskommission vom 29. Januar 2001 stellt eine Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021; Art. 5 Abs. 1). Diese Verfügung kann nach Artikel 53 Absatz 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG, SR 251) im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen über die Bundesverwaltungsrechtspflege (Art. 44 ff. und 71a VwVG i. V. m. Art. 20 ff. der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, VRSK, SR 173.31) mit Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen angefochten werden.

Die Beschwerdeführerin ist durch die Auferlegung der Verfahrenskosten (Dispositiv-Ziffer 2) in der angefochtenen Verfügung berührt und hat ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Bst. a VwVG).

Ihr Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 VwVG). Die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG). Fraglich ist hingegen, ob die Beschwerdefrist eingehalten ist (Art. 50 VwVG).

2.

Gemäss Artikel 50 VwVG ist eine Beschwerde innerhalb von 30 Tagen seit Eröffnung der Verfügung einzureichen. Schriftliche Eingaben müssen spätestens am letzten Tage der Frist der Behörde eingereicht oder zu deren Handen der schweizerischen Post übergeben werden (Art. 21 Abs. 1 VwVG).

Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 29. Januar 2001 wurde von Herrn P., der in der Anwaltskanzlei (...) für die interne Postzustellung zuständig ist, gemäss Rückschein der Post am 2. Februar 2001 in Empfang genommen.

2.1

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist für die Zustellung einer Sendung nicht erforderlich, dass der Adressat sie tatsächlich in Empfang nimmt; es genügt, wenn sie in seinen Machtbereich gelangt und er demzufolge von ihr Kenntnis nehmen kann (BGE 122 I 139 E. 1, 115 IA 12 E. 3 mit Hinweisen). Es wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet, dass Herr P. nicht zum Empfang der fraglichen Sendung ermächtigt gewesen wäre. Mit der Entgegennahme der Verfügung der Wettbewerbskommission am 2. Februar 2001 erlangte die Beschwerdeführerin somit formell Kenntnis vom Inhalt der Verfügung. Am darauf folgenden Tag begann die 30-tägige

Beschwerdefrist zu laufen (Art. 20 Abs. 1 VwVG). Die ordentliche Beschwerdefrist lief somit - unter Berücksichtigung von Artikel 20 Absatz 3 VwVG - am 5. März 2001 ohne Erstreckungsmöglichkeit aus. Da für die Einhaltung der Frist das Datum der Postaufgabe, nämlich der 7. März 2001, massgebend ist, ergibt sich, dass die Beschwerde nicht innerhalb der Beschwerdefrist und somit verspätet eingereicht wurde (vgl. Art. 21 f. VwVG).

2.2

Mit Eingabe vom 2. April 2001 beantragt die Beschwerdeführerin, es sei die Frist zur Einreichung der Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission wiederherzustellen und die Beschwerde vom 7. März 2001 als rechtzeitig erfolgt zu betrachten.

Wiederherstellung einer Frist kann erteilt werden, wenn der Gesuchsteller oder sein Vertreter unverschuldet abgehalten worden ist, innert der Frist zu handeln, binnen zehn Tagen nach Wegfall des Hindernisses ein begründetes Begehren um Wiederherstellung einreicht und die versäumte Rechtshandlung nachholt (Art. 24 Abs. 1 VwVG).

Das Gesetz lässt somit die Wiederherstellung nur zu, wenn der Partei (und gegebenenfalls ihrem Vertreter) kein Vorwurf gemacht werden kann.

Eine Fristversäumnis ist dann unverschuldet, wenn die säumige Partei aus hinreichenden, objektiven oder subjektiven Gründen abgehalten worden ist, fristgerecht zu handeln und wenn ihr auch keine Nachlässigkeit vorzuwerfen ist (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Rz. 345). Dies ist beispielsweise der Fall bei derart schwerer Krankheit, dass die betroffene Person von der Rechtshandlung abgehalten wird und auch nicht in der Lage ist, eine Vertretung zu bestellen (BGE 112 V 255 E. 2a; 108 V 109 E. 2c). Demgegenüber genügt beispielsweise blosse Ferienabwesenheit oder Arbeitsüberlastung nicht. Die Partei, die einen Vertreter beauftragt oder eine Hilfsperson beigezogen hat, muss sich deren Versäumnisse anrechnen lassen (BGE 119 II 86 E. 2a). Selbst das Verhalten des Personals von Beauftragten fällt auf die auftraggebende Person zurück (BGE 114 Ib 67 E. 2).

Die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin führen zu ihrer Entlastung an, sie hätten die angefochtene Verfügung mit Eingangsstempel vom 5. Februar 2001 erhalten. Durch die Vernehmlassung der Wettbewerbskommission habe sich nachträglich herausgestellt, dass der Empfangsschein auf der Post bereits am 2. Februar 2001 unterzeichnet worden sei. Eine Verkettung mehrerer unglücklicher Umstände habe zum unrichtigen Eingangsstempel geführt. So sei die an sich für die Postverteilung zuständige Person (Frau B.) ab dem 2. Februar 2001 für mehrere Tage krankheitsbedingt abwesend gewesen. Da die temporäre Aushilfe am 2. Februar 2001 noch nicht über die Postverteilung instruiert worden sei, sei die Sekretärin Frau E. hierzu beauftragt worden. In der Folge habe sie die eingeschriebene Sendung der Wettbewerbskommission übersehen. Am Montag, den 5. Februar 2001, sei die temporäre Aushilfe davon ausgegangen, dass der fragliche Brief an diesem Tag deponiert worden sei und habe das falsche Eingangsdatum angebracht.

Nach dem Wortlaut von Artikel 24 Absatz 1 VwVG schliesst auch das Verschulden des Vertreters die Wiederherstellung aus. Eine solche kommt gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung selbst dann nicht in Frage, wenn die Versäumung weder durch die Partei noch deren Parteivertreter, sondern ausschliesslich durch eine von diesem beauftragte Hilfsperson auf eine Weise verursacht wurde, die nicht als unverschuldetes Hindernis bezeichnet werden kann (BGE 114 Ib 67 E. 2e). Ein solches Verschulden ist im vorliegenden Fall darin zu erblicken, dass Frau E. am 2. Februar 2001 die angefochtene Verfügung der Wettbewerbskommission übersehen und folglich nicht mit dem aktuellen Eingangsstempel versehen hat. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass Frau B., welche normalerweise für die Verteilung der Post zuständig ist, am fraglichen Tag krankheitsbedingt abwesend war. Wie die Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin in ihrem Gesuch ausführen, kontrollieren sich Herr P. und Frau B. normalerweise gegenseitig, indem ersterer die Post vorsortiere und letztere diese mit einem Eingangsstempel versehe, im Empfangsheft eintrage und für die sofortige Zustellung an den zuständigen Rechtsanwalt sorge. Wenn diese gegenseitige Kontrolle bereits vorgesehen ist, wenn die mit der Verteilung der Post üblicherweise betrauten Personen anwesend sind, müsste sie umso mehr stattfinden, wenn Personen infolge besonderer Umstände mit der Postverteilung betraut werden, die nicht die übliche Routine aufweisen. Jedenfalls hätte Frau E. mit einer entsprechenden Frage an Herrn P. leicht feststellen und kontrollieren können, wie viele Empfangsscheine er bei der Post unterschrieben habe. Es kommt hinzu, dass es sich bei Frau E. um eine fest angestellte Sekretärin handelt, die mit dem Posteingang und der -verteilung vertraut sein sollte. Jedenfalls handelt es sich bei einer krankheitsbedingten Abwesenheit der für die Postverteilung üblicherweise zuständigen Person - wie die Vorinstanz zu Recht geltend macht - nicht um ein derart ausserordentliches und unvorhersehbares Ereignis, welches als unverschuldetes Hindernis im Sinne von Artikel 24 VwVG angesehen werden könnte.

Da sich die Vertreter das fehlerhafte Verhalten ihrer Angestellten anrechnen lassen müssen, erübrigt sich die Prüfung, ob die mit der Postverteilung betrauten Personen genügend instruiert wurden, und ob die organisatorischen Massnahmen, die das reibungslose Funktionieren der Anwaltskanzlei gewährleisten sollen, genügend sind.

Mit ihren Vorbringen vermögen die Beschwerdeführerin beziehungsweise deren Rechtsvertreter nicht darzutun, dass sie unverschuldet abgehalten worden sind, innert Frist den am 2. Februar 2001 eröffneten Entscheid der Wettbewerbskommission anzufechten.

3.

Da die Voraussetzungen nicht gegeben sind, ist das Gesuch um Wiederherstellung der Beschwerdefrist abzuweisen.

Somit erweist sich die Beschwerde gegen die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 29. Januar 2001 als verspätet eingereicht. Da die fristgemässe Einreichung der Beschwerde eine Prozessvoraussetzung darstellt (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1983, S. 60), kann auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden.

Bei diesem Verfahrensausgang erübrigt es sich, auf die prozessualen Anträge hinsichtlich Sistierung und Nachfristansetzung einzugehen.

4.

Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 4a Bst. b der Verordnung vom 10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, Kostenverordnung, SR 172.041.0). Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Einer obsiegenden Partei dürfen nur Verfahrenskosten auferlegt werden, die sie durch Verletzung von Verfahrenspflichten verursacht hat (Art. 63 Abs. 3 VwVG). - Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei, weshalb ihr die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).