Cablecom GmbH/Teleclub AG

3. Der Cablecom GmbH wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und unter Hinweis auf die gesetzlichen Sanktionsdrohungen gemäss Artikel 50 beziehungsweise 54 KG untersagt, die Übertragung der digitalen Fernsehsignale über das Cablecom Kabelnetz von der Abgabe der Kundenverwaltung an Cablecom abhängig zu machen.

4. Der Cablecom GmbH wird im Sinne einer vorsorglichen Massnahme und unter Hinweis auf die gesetzlichen Sanktionsdrohungen gemäss Artikel 50 beziehungsweise 54 KG untersagt, die Übertragung der digitalen Fernsehsignale über das Cablecom Kabelnetz vom Einsatz der SwissFun Set-Top-Box abhängig zu machen.

5. Einer allfälligen Beschwerde gegen die Ziffern 2, 3 und 4 dieser Verfügung wird die aufschiebende Wirkung entzogen (...)".

dass nach der Rechtsprechung eine solche Zwischenverfügung getroffen werden kann, um - wie hier - die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung gestaltend zu gewährleisten (vgl. Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 25.4.1997 i.S. S. [96/FB-001], publiziert in: RPW 1997/2, S. 243 ff., E. 3.2 ff.; ZBl 100/1999, S. 64, E. 2b ff.);

dass die vorliegende Zwischenverfügung mit Beschwerde bei der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen angefochten werden kann (Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20.12.1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG, SR 172.021, i.V.m. Art. 44 des Bundesgesetzes vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen, Kartellgesetz, KG, SR 251);

dass der Präsident zuständig ist, über vorsorgliche Massnahmen zu verfügen (Art. 20 Abs. 5 der Verordnung vom 3.2.1993 über Organisation und Verfahren eidgenössischer Rekurs- und Schiedskommissionen, VRSK, SR 173.31);

dass die Teleclub AG mit der verfügten sofortigen Wirksamkeit der angefochtenen vorsorglichen Massnahmen in die Lage versetzt werden soll, ihre digitalen Pay-TV-Programme über das Kabelnetz der

Cablecom GmbH zu übertragen, ohne dass diese den Empfang dieser Signale von der ausschliesslichen Verwendung ihrer eigenen Set-Top-Boxen abhängig machen darf;

dass die Cablecom GmbH (Beschwerdeführerin) gegen diese Zwischenverfügung Verwaltungsbeschwerde führt und gleichzeitig das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung stellt;

dass sich die Beschwerdeführerin indessen nicht gegen Ziffer 3 des angefochtenen Dispositivs wendet und somit die Aufschaltung digitaler Fernsehsignale über ihr Kabelnetz nicht von der Abgabe einer Kundenverwaltung abhängig macht (vgl. Ziff. 54 f. der Beschwerde vom 7.10.2002);

dass die Beschwerde in der Bundesverwaltungsrechtspflege aufschiebende Wirkung hat, die Vorinstanz diese jedoch bei einer Verfügung, welche nicht auf eine Geldleistung gerichtet ist, entziehen kann (Art. 55 Abs. 1 und 2 VwVG), sofern - nach möglichst sorgfältiger Prüfung des Sachverhalts und Erwägung der zu verfügenden Rechtsfolgen - überzeugende Gründe für die sofortige Vollstreckbarkeit sprechen (BGE 110 V 40 E. 5b und 105 V 266 E. 2; REKO/WEF 99/FB-007, publiziert in: RPW 1999/3, S. 536 ff.; REKO/WEF 96/FB-001, a.a.O., E. 3.3.4, publiziert in: RPW 1997/2, S. 243 ff.);

dass im Bereiche des Kartellgesetzes der Entzug der aufschiebenden Wirkung - speziell bei gestaltenden - vorsorglichen Massnahmen nach besonderer Zurückhaltung ruft, weil einerseits Zwischenverfügungen in einem "beschleunigten" Verfahren auf ihre Rechtmässigkeit hin zu überprüfen sind (Art. 50 VwVG), und andererseits die Beteiligten frei sind, zum Schutze allfälliger Ansprüche, die wegen einer Wettbewerbsbeschränkung entstehen, den Zivilrichter anzurufen (Art. 17 KG), weshalb im kartellverwaltungsrechtlichen Verfahren in erster Linie volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen im Vordergrund stehen (REKO/WEF 96/FB-001, a.a.O., E. 3.2.3.);

dass es hier - wie die Wettbewerbskommission ausführt (vgl. Ziff. 26 i.V.m. Ziff. 35 ff. der angefochtenen Verfügung) - vorab um die vorläufige Sicherung des wirksamen Wettbewerbs auf dem digitalen Pay-TV-Markt vor allem in der Deutschschweiz geht (vgl. Art. 1 ff. KG) und sich der Streit somit um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von angeblichen Wettbewerbsbeschränkungen dreht;

dass nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nur aussergewöhnliche Umstände den Entzug oder die Nichtwiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach Artikel 55 Absatz 3 VwVG rechtfertigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 23.8.2002 i.S. S. AG [2A.335/2002 E. 2.1], im Internet abrufbar unter: www.bger.ch, sowie Urteile des Bundesgerichts vom 25.5.2001 i.S. A. AG [2A. 207/2001 E. 3b], vom 18.1.2000 i.S. L., E. und H. [2A.589/1999 E. 2a]; STEINMANN, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsbeschwerdeverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren, in: ZBl 94/1993 S. 149 f.; a.M.: GYGI, L'effet suspensif et les mesures provisionnelles en procédure administrative, Revue de droit administratif et de droit public, no. 4/1976, p. 217 s., p. 223);

dass nach der hier zu befolgenden Gerichtspraxis die Behörde zu prüfen hat, ob die Gründe, die eine sofortige Vollstreckbarkeit nahe legen, wichtiger sind als jene, die für einen Aufschub sprechen (Urteil des Bundesgerichts vom 23.8.2002, a.a.O., E. 2.1);

dass der Behörde dabei der Natur der Sache nach im Rahmen ihrer Interessenabwägung ein erheblicher Beurteilungsspielraum zukommt und sie ohne zeitraubende Zusatzabklärungen in erster Linie auf die ihr zur Verfügung stehenden Akten abstellen darf (Urteil des Bundesgerichts vom 23.8.2002, a.a.O., E. 2.1 mit weiteren Hinweisen auf die Rechtsprechung);

dass die Teleclub AG neu eine Set-Top-Box ("ADB Set-Top-Box") vermarkten möchte, welche - in Übereinstimmung mit den einschlägigen Auflagen des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM) und des Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) - den Empfang sämtlicher im Kabelnetz der Beschwerdeführerin aufgeschalteten digitalen TV- und Radioprogramme ermöglicht (vgl. Entscheid des UVEK vom 8.3.2002);

dass die Beschwerdeführerin neu seit dem 26. Juni 2002 - neben ihrer Eigenschaft als Weiterverbreitungskonzessionärin ("Kabelnetzbetreiberin" im Sinne von Artikel 39 ff. des Bundesgesetzes vom 21.6.1991 über Radio und Fernsehen, RTVG, SR 784.40) - nach Artikel 10 ff. RTVG auch als Veranstalterin von digitalem Abonnementsfernsehen auftritt und seit Mitte August (bzw. Mitte September) 2002 mit dem digitalen "SwissFun-Programm" ein Konkurrenzprodukt zum digitalen Pay-TV-Angebot der Teleclub AG auf dem Markt anbietet (vgl. insbes. Art. 9 Abs. 2 Konzession Cablecom Digital Cinema);

dass die Wettbewerbskommission die Frage eines Entzugs der aufschiebenden Wirkung vor dem Hintergrund geprüft hat, ob - ohne sofort wirksame vorsorgliche Massnahme - insofern ein schwerer Nachteil drohen könnte, als Innovationswettbewerb in Bezug auf die technische Infrastruktur (insbes. betr. Set-Top-Boxen) auf dem digitalen Pay-TV-Markt verunmöglicht würde, wenn es der Beschwerdeführerin gelänge, die Teleclub AG - als einzige Wettbewerberin - aus dem digitalen Pay-TV-Markt zu drängen, indem sie das digitale Teleclub Pay-TV nur bei Verwendung der "SwissFun Set-Top-Box" aufzuschalten bereit ist;

dass die Wettbewerbskommission im vorliegenden Fall die günstige Entscheidprognose, den drohenden, nicht wieder gutzumachenden Nachteil, die Dringlichkeit sowie die Verhältnismässigkeit der hier angefochtenen vorsorglichen Massnahmen bejaht hat und insofern den

Innovationswettbewerb in Bezug auf die technische Infrastruktur (insbes. betr. Set-Top-Boxen) auf dem digitalen Pay-TV-Markt als akut bedroht ansieht;

dass gemäss Stellungnahme des BAKOM vom 19. Juli 2002 im Zusammenhang mit Set-Top-Boxen "Netzeffekte" auftreten, wenn es einem Veranstalter gelingt, als "first mover" auf dem digitalen Pay-TV-Markt mit eigenen Set-Top-Boxen eine kritische Masse zu erreichen, und so mittels positiven Feedbacks letztlich eine "de facto-Standardisierung" erzwingen kann, welche Konkurrenten, die sich diesem Standard nicht anschliessen wollen, insofern vor hohe Marktzutrittsbarrieren stellen, als sie ihr Publikum von der Anschaffung einer zweiten Set-Top-Box überzeugen müssen, was kaum gelingen dürfte;

dass die Wettbewerbskommission diese wettbewerbsrechtliche Einschätzung teilt (Ziff. 71 ff. der angefochtenen Verfügung) und die mit den beschriebenen Netzeffekten drohenden irreversiblen Strukturveränderungen auf dem gegenwärtig neu zu erschliessenden digitalen Pay-TV-Markt als unvereinbar mit wirksamem Wettbewerb erachtet und angesichts dieser Verhältnisse dringenden Handlungsbedarf erblickt;

dass die Einschätzung der Wettbewerbskommission, wonach ohne Entzug der aufschiebenden Wirkung die Beschwerdeführerin als "first mover" einen Standard schaffen könnte, der geeignet wäre, der Teleclub AG als gegenwärtig einzigen Konkurrentin den Marktzutritt auf dem digitalen Pay-TV-Markt zu verunmöglichen, aufgrund einer vorläufigen Prüfung der Aktenlage als vertretbar erscheint und die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen den Beurteilungsspielraum der Vorinstanz zu respektieren hat;

dass insofern objektive Argumente für die Dringlichkeit der Angelegenheit und die Notwendigkeit sofort wirksamer Massnahmen sprechen;

dass diese Argumente von der Beschwerdeführerin bisher nicht in überzeugender Weise in Zweifel gezogen worden sind;

dass diese Massnahme mit Blick auf die Verhältnismässigkeit den Endverbraucher digitaler Pay-TV-Programme in die Lage versetzt, zwischen verschiedenen Set-Top-Boxen zu wählen, was wiederum als geeignet erscheint, den Innovations- und Infrastrukturwettbewerb auf dem digitalen Pay-TV-Markt zu intensivieren und die Schaffung schwer reversibler Marktstrukturen zu verhindern;

dass diese Massnahme im öffentlichen Interesse der vorläufigen Sicherung des wirksamen Wettbewerbs auf dem digitalen Pay-TV-Markt dient (vgl. Art. 1 KG);

dass durch eine sofortige Wirksamkeit der verfügten vorsorglichen Massnahmen die Handlungsfreiheit der Beschwerdeführerin als Kabelnetzbetreiberin, Veranstalterin digitaler Pay-TV-Angebote und Förderin der "SwissFun Set-Top-Boxen" nicht eingeschränkt wird;

dass die Beschwerdeführerin die von ihr geltend gemachten angeblichen technischen Schwierigkeiten bei einem parallelen Betrieb zweier "Plattformen" ("Störungs- und Schadenspotenzial für das Kabelnetz") nicht hinreichend überzeugend substanziiert dargelegt hat, weshalb eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nicht bereits aus diesem Grund als zwingend erforderlich erscheint;

dass die Teleclub AG ihre analog gesendeten Pay-TV-Angebote unter Verwendung entsprechender Set-Top-Boxen bisher offenbar ohne technische Schwierigkeiten über das Kabelnetz der Beschwerdeführerin übertragen konnte;

dass selbst die Beschwerdeführerin nicht geltend macht, sie verfüge nicht über genügend Kabelkapazitäten zur Aufschaltung des digitalen Pay-TV-Programms der Teleclub AG;

dass ausserdem die Beschwerdeführerin eine (allfällige zukünftige) Abschaltung der digitalen Pay-TV-Programme der Teleclub AG für technisch problemlos realisierbar hält;

dass die von der Beschwerdeführerin gegen eine allfällige Abschaltung der digitalen Pay-TV-Programme der Teleclub AG vorgebrachten Gründe ("Reputationsschaden") nicht wichtiger erscheinen, als die von der Wettbewerbskommission angerufenen öffentlichen Interessen;

dass aufgrund einer prima facie Beurteilung keine weiteren Gründe ins Auge springen, wonach eine sofortige Vollstreckbarkeit der angefochtenen vorsorglichen Massnahmen (Aufschaltung der digitalen Pay-TV-Programme der Teleclub AG über das Kabelnetz der Beschwerdeführerin) mit schwerwiegenden Nachteilen für die Beschwerdeführerin verbunden wäre;

dass schliesslich - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - die angefochtene Verfügung sich insofern nicht als zu unbestimmt oder "vollstreckungsuntauglich" erweist, als es Sache der Beschwerdeführerin und der Teleclub AG sein wird, miteinander in sachgerechter Weise die noch offenen Fragen betreffend technische Abstimmung, Preisgestaltung oder Modalitäten der Migrationsphase auszuhandeln;

dass angesichts der bisher erwähnten Gesichtspunkte das vom KG geschützte öffentliche Interesse an einer - zumindest vorläufigen - Sicherung wirksamen Wettbewerbs auf dem digitalen Pay-TV-Markt von den geltend gemachten privaten Interessen der Beschwerdeführerin nicht aufgewogen wird und insofern wichtigere Gründe für eine sofortige Vollstreckung der angefochtenen vorsorglichen Massnahmen sprechen, als für einen Aufschub;

dass der vorliegenden Verfügung für den Hauptentscheid über die vorsorglichen Massnahmen keinerlei präjudizielle Wirkung zukommt;

dass deshalb das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen ist;

dass über die Kosten und die Parteientschädigung in der Hauptsache entschieden werden wird;

dass gegen diese Zwischenverfügung, sofern sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann, innert zehn Tagen (Art. 106 des Bundesgesetzes vom 16.12.1943 über die Organisation der Bundesrechtspflege, OG, SR 173.110) beim Schweizerischen Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben werden kann (Art. 97 Abs. 1 i.V.m. Art. 98 Bst. e und Art. 99 ff. OG sowie Art. 45 VwVG)

verfügt:

1. Das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung wird abgewiesen.

2. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieser Zwischenverfügung wird mit der Hauptsache entschieden.

3. [Rechtsmittelbelehrung]

4. [Eröffnung]