VSW-Aufnahmebedingungen

B.1 Geltungsbereich

17. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1.a Unternehmen

18. Laut der Botschaft zu einem Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Botschaft) vom 23. November 1994 spricht der Geltungsbereich des Gesetzes diejenigen Marktteilnehmer an, die sich als Anbieter oder Nachfrager von Gütern und Dienstleistungen selbstständig am Wirtschaftsprozess beteiligen. Diese Marktteilnehmer sind Unternehmen im Sinne vom Artikel 2 KG.

19. Es stellt sich die Frage, gegen welchen Firmen das vorliegende Verfahren gerichtet werden muss. In Frage kommen der VSW, dessen Mitglieder oder ihre Muttergesellschaft, die Publigroupe.

20. Zunächst ist anzumerken, dass der VSW nicht auf dem nachfolgend abgegrenzten Markt als Anbieter oder Nachfrager von Gütern oder Dienstleistungen auftritt und somit nicht als Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG zu qualifizieren ist. Als Unternehmen im Sinne des KG sind deshalb dessen Mitglieder zu betrachten, was der Praxis der Wettbewerbskommission und dessen Sekretariat entspricht 1.

1 Vgl. u.a. RPW 1997/4, S. 483; RPW 1998/2, S. 186; RPW 2000/2, S. 172; RPW 2001/1, S. 111

21. Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG müssen rechtlich wie auch wirtschaftlich selbstständig sein. Diese Voraussetzung wird von Konzernunternehmen wegen deren wirtschaftlicher Abhängigkeit in der Regel nicht erfüllt 2. Obwohl die vier Mitglieder des VSW rechtlich als selbstständig anzusehen sind, treten sie wegen ihrer 100%igen Angehörigkeit zur Publigroupe wirtschaftlich nicht selbstständig auf dem Markt auf. Es stellt sich somit die Frage, ob ein Konzerntatbestand vorliegt.

22. Ein Konzern liegt nach der gesetzlichen Definition von Artikel 663e Absatz 1 OR vor, wenn kumulativ zwei Tatbestandsmerkmale vorliegen:

?? Die Zusammenfassung mehrerer juristisch selbstständiger Gesellschaften;

?? Das Vorhandensein einer einheitlichen wirtschaftlichen Leitung 3. Entscheidend für das Vorliegen eines Konzerns ist, dass das konzernierte Unternehmen seine wirtschaftlichen Grundentscheidungen nicht selbst treffen kann, sondern sich nach den Weisungen der Konzernleitung richten muss 4.

23. Beide Voraussetzungen für das Vorliegen eines Konzerns sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Zusammenfassung der vier Gesellschaften ist mit ihrer 100%igen Angehörigkeit 5 zur Publigroupe gegeben. Die einheitliche Leitung ergibt sich vor allem aus folgenden Tatsachen:

?? Die vier Mitglieder des VSW bilden den operativen Bereich der Publigroupe (Sparte Publipresse) auf dem Markt für die Vermittlung von Printwerberaum;

?? Sie werden in der Rechnungslegung der Publigroupe vollumfänglich konsolidiert;

?? Es gibt zahlreiche persönliche Verflechtungen zwischen den Verwaltungsräten und Geschäftsleitungen der vier Mitglieder des VSW und der Publigroupe.

24. Die Mitglieder des VSW sind somit als Mitglieder des Publigroupe-Konzerns zu betrachten. Konzerne sind im Kartellrecht als eine wirtschaftliche Einheit zu betrachten und die Tochtergesellschaften eines Konzerns sind keine Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG 6. Das vorliegende Verfahren ist somit gegen die Publigroupe SA zu richten.

2 WEBER, in: SIWR V/2, S. 38 3 VON BÜREN, Der Konzern, S. 78 4 VON BÜREN, Der Konzern, S. 83 5 Vgl. Geschäftsbericht 2001 der Publigroupe AG, S. 46 6 WEBER, in: SIWR V/2, S. 38

B.1.1.b Marktmacht

25. Die Prüfung der Marktbeherrschung des Unternehmens erfolgt unter Artikel 7 KG (Rz. 29 ff.). Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form der Ausübung von Marktmacht dar (Vgl. RPW 2001/2, S. 268, Rz. 79; Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 80 f.; BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Art. 2, Rz. 14). Wird nachstehend somit die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird damit auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Artikel 7 KG vorliegt.

B.1.2 Vorbehaltene Vorschriften

26. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

27. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.2 Unzulässige Verhaltensweisen

28. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern (Art. 7 Abs. 1 KG).

B.2.1 Marktbeherrschendes Unternehmen

29. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

30. Um festzustellen, ob sich die Publigroupe tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt abzugrenzen.

I. Relevanter Markt

31. Der relevante Markt hat eine sachliche und eine räumliche Dimension. Sie ergeben zusammen den relevanten Markt.

Sachlich relevanter Markt

32. Da sich missbräuchlich nur verhalten kann, wem nicht ausgewichen werden kann, ist vorliegend zu prüfen, ob der Marktgegenseite, hier der Ad.X oder anderen (Stellen)Anzeigenvermittlerinnen, Substitute zur Publigroupe zur Verfügung stehen.

33. Die Publigroupe bietet als Pächterin vieler Zeitungen und Zeitschriften den von den (Stellen)Anzeigenvermittlerinnen nachgefragten Werberaum in ihren Pachtzeitungen an. Als Ausweichmöglichkeiten kommen daher grundsätzlich andere Pächterinnen von Zeitungen und Zeitschriften in Betracht, aber auch Eigenregiezeitungen. Stellen-, Immobilien- und Fahrzeuginserate werden zunehmend auch im Internet abgerufen. Das Internet kann somit in gewissen Fällen als Substitut von Anzeigen der genannten Art in Zeitungen oder Zeitschriften gelten.

34. Im Rahmen dieser Untersuchung gilt als sachlich relevanter Markt deshalb der Raum für die Platzierung von (Stellen)Anzeigen in Zeitungen, Zeitschriften und im Internet. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission behält sich jedoch ausdrücklich vor, im Rahmen der zu eröffnenden Untersuchung die Marktverhältnisse für alle Arten von Anzeigen einzeln zu prüfen.

Räumlich relevanter Markt

35. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

36. Stellenanzeigen (und andere Anzeigen) werden entweder in der Region, wo die Stellen zu besetzen sind, oder flächendeckend, das heisst in der gesamten Schweiz oder zumindest in einer Sprachregion, platziert. Die Platzierung erfolgt regional, wenn es erfahrungsgemäss genügend qualifizierte Bewerber in der Region gibt. In anderen Fällen, zum Beispiel bei Stellenausschreibungen für höheres Kader, erfolgt die Ausschreibung flächendeckend.

37. Eine Stellenanzeigenvermittlerin wird bei regionalen Stellenausschreibungen somit auf die in der Region erhältlichen Zeitungen und Zeitschriften angewiesen sein. Das Internet ist auch für regionale Stellenausschreibungen eine Alternative, weil bei den einschlägigen Internet-Sites regionale Suchkriterien eingegeben werden können. Wie gut die Substitute sind, ist allerdings von der Abdeckungsdichte abhängig, das heisst davon, wie viele Haushalte erreicht werden.

38. Bei nationalen Stellenausschreibungen ist ebenfalls wesentlich, dass möglichst viele Personen der Zielgruppe erreicht werden. Daher ist eine flächendeckende Ausschreibung notwendig. Der räumlich relevante Markt kann in diesen Fällen somit als national bezeichnet werden.

39. In der Folge braucht auf die Unterscheidung regionaler und nationaler Märkte nicht mehr eingegangen zu werden, weil diese Unterscheidung das Ergebnis der Vorabklärung nicht beeinflusst.

II. Marktstellung

a. Aktueller Wettbewerb

40. Der Gesamtumsatz der Werbung in der Presse in der Schweiz belief sich im Jahr 2001 auf zirka CHF 3 Mia. Die vier Tochtergesellschaften der Publigroupe, die fast ausschliesslich in diesem Bereich tätig sind, erzielten im Jahr 2001 einen Umsatz von zirka CHF 1,9 Mia., was für die Sparte Publipresse der Publigroupe SA gemäss eigenen Angaben einen nach dem Umsatz bemessenen Marktanteil von 65% entspricht 7. Die weiteren 35% des Marktes teilen sich die Eigenregieverlage. Diese Zahlen beziehen sich zwar nicht auf den oben definierten relevanten Markt. Nach Auffassung des Sekretariats dürfte die Stellung der Publigroupe im gesamten Printwerbebereich, also auch im Markt für Raum für die Platzierung von (Stellen)Anzeigen in Zeitungen, aber noch um einiges stärker sein als die oben genannten Anteilszahlen nahe legen.

41. Die Publigroupe hat mit einer Vielzahl von Zeitungsverlegern langfristige Pachtverträge abgeschlossen, welche ihr das ausschliessliche Recht gewähren, Anzeigen für den Pachttitel zu vermitteln. So sind zum Beispiel die Inseratenräume fast aller Zeitungen der Westschweiz der Publigroupe verpachtet, was ihr einen Marktanteil von annähernd 100% beschert. Einzig in der Region Zürich und Bern betreiben die wichtigsten Zeitungen ihr Anzeigengeschäft in Eigenregie (z.B. Blick, Tages-Anzeiger, Mittelland Zeitung, Neue Zürcher Zeitung, Berner Zeitung). Diese Zeitungen beziehen jedoch [...]% ihrer Anzeigen von der Publicitas. Sie sind somit ebenfalls für einen sehr wichtigen Teil ihrer Einnahmen von der Publigroupe abhängig.

42. Das vom Pachtvertrag gewährte ausschliessliche Recht zur Vermittlung von Anzeigen verhindert, dass Konkurrenten der Publigroupe für diese Zeitungen inserieren. Zudem hat die Publigroupe Minderheitsbeteiligungen von 20% bis 37% des Aktienkapitals von mehreren Zeitungsverlegern erworben. Dies ist unter anderem der Fall bei den Verlegern der folgenden Titel: Basler Zeitung, die Südostschweiz, Solothurner Zeitung, L'Express, L'Impartial, 24heures, Le Matin, Journal de Genève, St. Galler Tagblatt, Der Bund 8. Diese Minderheitsbeteiligungen sichern die Pachtverträge mit diesen Verlegern zusätzlich ab. Diese Sachlage kann durch den Einsatz von Aktionärbindungsverträgen zusätzlich verstärkt werden.

7 Vgl. Geschäftsbericht 2001 der Publigroupe, S. 12

8 Geschäftsbericht 2001 der Publigroupe, S. 46

43. Dies ist hauptsächlich in der Westschweiz festzustellen. Dort hat die Publigroupe mittels ihrer Beteiligung von 25% an der Firma Presse Publications SR SA, eine Tochterfirma der Edipresse-Gruppe, den Zugang zu einer wesentlichen Mehrheit der Tageszeitungen der Westschweiz (u.a. Le Matin, 24heures, Tribune de Genève und mittelbar Le Temps). Die Edipresse-Gruppe wurde von der Weko auf dem Markt für überregionale Tageszeitungen als marktbeherrschend betrachtet

9. Im Wallis und in Neuenburg ist die Publigroupe an der Rhone-Media SA, Herausgeberin des Le Nouvelliste, und an SNP Société Neuchâteloise de Presse SA, Herausgeberin von L'Express und l'Impartial, beteiligt. Mit diesen Verlegern sind entsprechend auch Pachtverträge abgeschlossen worden. Der Wettbewerb ist aus diesen Gründen in der Westschweiz praktisch ausgeschlossen worden.

44. Auch in anderen Gebieten der Schweiz besteht eine ähnliche Situation. In den Ballungszentren von Basel und Bern ist die Publigroupe an der National Zeitung und Basler Nachrichten AG mit 37% und an der Firma Der Bund AG mit 20% beteiligt. In der Ostschweiz bestehen Beteiligungen an der St. Galler Tagblatt AG und an der Südostschweiz Publicitas AG, ein Gemeinschaftsunternehmen mit dem Verleger der Südostschweiz. Einzig in der Region Zürich sind keine Beteiligungen vorhanden. Wie bereits erwähnt, beziehen aber auch die grossen Tageszeitungen in Zürich und andere Eigenregien [...]% ihrer Anzeigen von der Publigroupe, womit ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis besteht.

45. Diese Sachlage macht die Publigroupe für die Durchführung einer nationalen Werbekampagne oder auch für regionale Werbekampagnen in gewissen Gebieten unabdingbar. Da die Publigroupe für Pachtzeitungen zudem als Anzeigenschalter dient, sind andere Anzeigenvermittler für die Platzierung in Pachttiteln auf sie angewiesen. Die übrigen Anzeigenvermittler sind also gleichzeitig Konkurrenten und Kunden der Publigroupe.

46. Das eben beschriebene Netzwerk der Publigroupe ist somit für alle Anzeigenvermittler, seien es "bloss" Sparten- oder Universalvermittler, kaum zu umgehen. Der Wettbewerb mag in der Region Zürich, wo die grössten Eigenregien anzutreffen sind, spielen. In anderen Regionen der Schweiz und bezüglich nationalen Werbekampagnen ist die Publigroupe aber konkurrenzlos.

47. Was Stellen- und andere Anzeigen im Internet anbelangt, ist zum einen festzustellen, dass die Publigroupe am wichtigsten Site (Jobclick) beteiligt ist. Zum anderen gelangen die meisten Stellenanzeigen via

9 RPW 1998/1, S. 61

Presseverlag ins Internet, das heisst wiederum via Publigroupe. Da Stellenangebote somit nicht entweder im Internet oder in der Presse zu finden sind, sondern in beiden Medien gleichzeitig, handelt es sich in diesem Fall möglicherweise mehr um sich ergänzende als um sich konkurrenzierende Werbeträger. Nach den bisherigen Erkenntnissen ist deshalb davon auszugehen, dass die Anbieter von Stellen- und anderen Anzeigen im Internet die Stellung der Publigroupe nicht zu gefährden vermögen.

48. Der aktuelle Wettbewerb ist also als gering einzuschätzen.

b. Potenzieller Wettbewerb

49. Die eben beschriebenen Pachtverträge und Minderheitsbeteiligungen verhindern auch, dass neue Wettbewerber auf dem Markt auftreten können. Ein Indiz dafür bildet die Tatsache, dass fast alle kommissionsberechtigten Anzeigenvermittler in der Region Zürich tätig sind, wo noch Eigenregie-Zeitungen bestehen.

50. Eigenregiezeitungen sind somit die wahrscheinlichsten potenziellen Wettbewerber. Es ist aber sehr unwahrscheinlich, dass gewisse Zeitungen, die zurzeit Pachtzeitungen der Publigroupe sind, in einer vorhersehbaren Zukunft diese Pachtverträge auflösen. Dies wird aufgrund der Minderheitsbeteiligungen, die Publigroupe in dieser Zeitungsverlagen hält, verhindert.

51. Der potenzielle Wettbewerb ist daher als sehr gering einzuschätzen.

c. Fazit

52. Aus dem oben Gesagten ergibt sich, dass die Publigroupe sich gegenüber ihren Geschäftspartnern und Konkurrenten in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann. Es bestehen also Anhaltspunkte dafür, dass sie eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Artikel 4 Absatz 2 KG innehat.

B.2.2 Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung

53. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern (Art. 7 Abs. 1 KG). Artikel 7 Absatz 1 KG wurde als Generalklausel konzipiert und umfasst nicht nur die im Absatz 2 aufgelisteten Tatbestände, sondern alle Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, die den Wettbewerb behindern und sich nicht durch sachliche Gründe rechtfertigen lassen.

54. Im vorliegenden Fall gibt es Anhaltspunkte dafür, dass die Publigroupe ihre Geschäftspartner diskriminiert (Art. 7 Abs. 2 Bst. B KG) und den Wettbewerb allgemein behindert (Art. 7 Abs 1 KG). Solche Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich.

B.2.2.1 Diskriminierung

55. Die Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufs-Inseratevermittlern unterscheiden zwischen so genannten "Universalvermittlern" und anderen Vermittlern. Universalvermittler vermitteln alle Arten von Anzeigen, und die Tätigkeit als Vermittler ist ihr Hauptzweck. Im Gegensatz dazu beschränken sich die so genannten "Spartenvermittler" auf die Vermittlung einer spezifischen Art von Anzeigen, seien dies Stellen-, Immobilien- oder kommerzielle Anzeigen, oder bezwecken hauptsächlich eine andere Tätigkeit als die Vermittlung von Anzeigen.

56. Dieser Unterschied ist bezüglich der Kommissionierung relevant. Kommissioniert werden nur die Universalvermittler, hingegen nicht die Spartenvermittler. Die Universalvermittler dürfen und sind auch gemäss Artikel 3.2 der obgenannten Richtlinien verpflichtet, die Inserate zu den Originaltarifen der Verlage zu vermitteln. Ihre Leistung wird mittels der Kommission vergütet. Die Spartenvermittler müssen für dieselben Leistungen zusätzliche Honorare verlangen, was ihnen preisseitig einen Wettbewerbsnachteil verschafft.

57. Es gibt also Anhaltspunkte dafür, dass eine Diskriminierung im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG vorliegt.

B.2.2.2 Allgemeine Behinderung des Wettbewerbs

58. Wie oben dargestellt wurde, umfasst Artikel 7 Absatz 1 KG alle Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen, die den Wettbewerb behindern und sich nicht durch sachliche Gründe rechtfertigen lassen.

59. Ein missbräuchliches Verhalten kann auch dann vorliegen, wenn ein Unternehmen seine beherrschende Stellung dergestalt ausnützt, dass nur noch Unternehmen auf dem Markt bleiben, die in ihrem Marktverhalten vom beherrschenden Unternehmen abhängen 10. Dies kommt einer schweren Beeinträchtigung oder einer Behinderung des Wettbewerbs gleich. Eine solche kann auch mittelbar erreicht werden, das heisst, ohne dass die Marktmacht des beherrschenden Unternehmens unmittelbar zur Erreichung der Behinderung eingesetzt wird.

60. Wie im Kapitel "Aktueller Wettbewerb" gezeigt wurde (vgl. Rz. 40 ff.), erfüllt die Publigroupe diese Voraussetzungen, da sie ein ganzes Netz von Beteiligungen und Verträgen mit den Verlegern aufgebaut hat und den VSW als Marktregulator einsetzt.

10 EuGH 21.2.1973, Slg. 1973, S. 215 ff., "Continental Can"

61. In der Regel werden Anzeigenvermittler von den Zeitungsverlegern für ihre Vermittlungsleistung kommissioniert. Die Kommission beläuft sich auf einen Prozentsatz des vom Inserenten für seine Anzeige bezahlten Preises. Sie entspricht der Kostenersparnis des Verlages vor allem infolge der Abtretung von Akquisition, Fertigstellung und Inkasso der Anzeige. Die Eigenregie-Verleger bezahlen eine Kommission für alle Arten von Anzeigen, jedoch mit unterschiedlichen Sätzen nach Art der Anzeige (kommerziell, Stelle usw.). Da die Publigroupe marktbeherrschend ist, ist sie in der Lage, die Kommissionierungsbedingungen unabhängig festzusetzen. Dies erfolgt über die Richtlinien des VSW über die Kommissionierung von Berufs-Inseratevermittlern.

62. Die Stellung von Publigroupe gegenüber den Werbeagenturen schafft ihr einen Anreiz, auf den Entscheid, wohin die Werbebudgets fliessen sollen, einen Einfluss zu nehmen und somit ihre Pachttitel zu bevorzugen. Ob dieser Einfluss tatsächlich ausgeübt wird, ist im Rahmen der Untersuchung zu prüfen.

63. Es ist also der Publigroupe gelungen, mit den Beteiligungen und Pachtverträgen einen solch hohen Beherrschungsgrad zu erreichen, dass auf dem Markt nur noch Unternehmen bleiben, die in ihrem Marktverhalten in wesentlichem Umfang von ihr abhängig sind. Dies wird gezeigt durch die Tatsache, dass die Publigroupe in der Lage ist, das Marktverhalten der übrigen Anzeigenvermittler zu steuern. Die in Randziffer 58 erwähnten Voraussetzungen sind somit erfüllt, und es liegt eine allgemeine Behinderung des Wettbewerbs vor.

64. Die Behinderung des Wettbewerbs erfolgt jedoch nicht nur auf diesem Weg, sondern auch unmittelbar aufgrund des Inhalts der Richtlinien des VSW. Artikel 7 KG erfasst auch die Verhaltensweisen eines Unternehmens in marktbeherrschender Stellung, welches die Struktur des Marktes beeinflussen kann, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens geschwächt ist, und welches die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch den Einsatz von Mitteln behindert, die von den Mitteln eines normalen Produkt- und Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktteilnehmer abweichen 11. Es gilt also zu prüfen, ob die Verhaltensweise der Publigroupe den Wettbewerb aufgrund von Mitteln behindert, die von den üblichen Wettbewerbsverhältnissen abweichen.

65. Die Richtlinien des VSW sehen unter anderem vor, dass nur Anzeigenvermittler kommissioniert werden, die:

11 Analog EuGH, Slg. 1991, I-3455 E. 69: AKZO/Kommission; ZÄCH, in: SIWR V/2, S. 191

?? Inserate von mehreren juristisch und wirtschaftlich voneinander unabhängigen Auftraggebern in verschiedenen Printmedien voneinander wirtschaftlich und juristisch unabhängigen Verlagen inserieren;

?? ihre Tätigkeit nicht auf eine oder mehrere spezielle Rubriken beschränken, sondern alle Arten von Anzeigen vermitteln;

?? ein Geschäftsvolumen von entweder insgesamt CHF 1 Mio. oder mindestens CHF 100'000.-- in Pachtorganen von VSW-Mitgliedfirmen nachweisen, wovon die Hälfte dieser Summe aus kommerziellen Anzeigen stammen muss.

66. Diese Richtlinien haben wesentliche Auswirkungen auf den Wettbewerb.

67. Erstens bewirken sie, dass nur Firmen kommissioniert werden, die juristisch sowie wirtschaftlich voneinander unabhängig sind. Dies erlaubt beispielsweise nicht, dass eine grosse Firma, die viel Werbung macht, eine spezielle Anzeigenfirma gründet, um ihre Anzeigen zu vermitteln, obwohl diese Firma einen Teil der Kosten der Verleger wie jeder Anzeigenvermittler übernimmt. Eine solche Firma wäre damit von diesem Grosskunden abhängig und somit nicht mehr kommissionsberechtigt. In ihrer Eingabe vom 3. Juni 2002, Randziffer 27, bringt die Publigroupe vor, dass "der Grosskunde, welcher in professioneller Art und Weise direkt mit dem VSW-Mitglied in eine Geschäftsbeziehung tritt, [...] im Rahmen der Budgetverhandlungen durchaus einen entsprechenden Verhandlungsspielraum" hat. Dieses Vorbringen geht an der Sache vorbei. Wenn eine eigens von einem Grosskunden gegründete Anzeigenvermittlerin jenen Mehrwert schafft, den die Publigroupe und Eigenregien in der Regel durch Kommissionen abzugelten bereit sind, kann eine Kommissionierung nicht mit dem Argument abgelehnt werden, dieses Unternehmen hätte ja sowieso genügend Verhandlungsmacht, um sich finanzielle Vorteile zu sichern.

68. Zweitens müssen die Anzeigenvermittler alle Arten von Anzeigen vermitteln. Konkret heisst das, dass ein Anzeigenvermittler sich nicht auf eine bestimmte Art von Anzeigen beschränken darf, wie beispielsweise die Stellenanzeigen. Zudem muss die Hälfte des Umsatzes der Vermittler aus kommerziellen Anzeigen stammen. Da die Publigroupe auf den oben abgegrenzten relevanten Märkten eine beherrschende Stellung inne hat, ist es für einen kleineren Vermittler äusserst schwierig, sich auf dem Markt zu etablieren, ohne sich auf eine spezifische Art Anzeigen zu spezialisieren. Für einen Spartenvermittler scheint es hingegen möglich, sich auf einem Nischenmarkt zu etablieren und danach seine Tätigkeit auf andere Märkte (z.B. kommerzielle Anzeigen) zu erweitern. Auch diese theoretische Möglichkeit gerät in den Bereich des Unmöglichen, wenn Spartenvermittler ihre Kosten nicht mittels der an Universalvermittler vergüteten Kommission decken können, sondern gezwungen sind, ihren Kunden diese Kosten

zu verrechnen. Der dadurch erfahrene Wettbewerbsnachteil gegenüber Universalvermittlern scheint derart gross, dass sich Spartenvermittler kaum auf dem Markt etablieren können. Diese Bestimmung bewirkt also nicht nur eine Diskriminierung, sondern auch den Aufbau von künstlichen Marktzutrittschranken zulasten der Konkurrenten.

69. Drittens müssen die Inseratevermittler ein gewisses Geschäftsvolumen nachweisen können, bevor sie überhaupt in den Genuss der Kommissionierung kommen. Dies bewirkt, dass ein auf dem Markt neu auftretendes Unternehmen mit einem Wettbewerbsnachteil im Vergleich zu den bereits etablierten Unternehmen startet. Es werden somit wiederum künstliche Marktzutrittschranken aufgebaut.

70. Zudem auferlegen die Richtlinien des VSW den kommissionierten Vermittlern die Pflicht, die Anzeigen zu den Originaltarifen der Zeitungen zu vermitteln. Damit diktiert der VSW beziehungsweise die Publigroupe die Preise und behindert jeglichen Preiswettbewerb zwischen Publigroupe und den anderen Vermittlern. Im Rahmen der zu eröffnenden Untersuchung wird das Sekretariat der Weko ebenfalls prüfen, ob diese Pflicht als Preisbindungsklausel zu betrachten ist und allenfalls gegen Artikel 5 KG verstösst.

71. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Anzeigenvermittler von der Publigroupe in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs beeinträchtigt oder behindert werden.

B.2.2.3 Rechtfertigung durch sachliche Gründe

72. Verhaltensweisen eines marktbeherrschenden Unternehmens, die den Wettbewerb behindern, sind nur dann zulässig, wenn sie durch sachliche Gründe gerechtfertigt werden können. Solche "legitimate business reasons" liegen insbesondere dann vor, wenn sich das betreffende Unternehmen auf kaufmännische Grundsätze stützen kann 12. Der VSW beziehungsweise die Publigroupe machen verschiedene sachliche Gründe geltend, die nachstehend analysiert werden.

73. Als erster Rechtfertigungsgrund macht die Publigroupe geltend, die Kommissionierung von Berufs-Inseratevermittlern diene nicht dazu, die besonderen Leistungen des Vermittlers abzugelten, sondern die Vermittlungstätigkeit per se zu belohnen. Die Kommissionierung solle einen Anreiz schaffen, einen gewissen Umsatzmix zu vermitteln, der alle Arten von Anzeigen und insbesondere die interessanten kommerziellen Anzeigen enthalte. Eine bestimmte Umsatzqualität sei gefragt, nicht bloss Volumen. Firmen, die nur eine bestimmte Art von Anzeigen vermitteln würden, würden diese Umsatzqualität nicht erbringen. Ein solcher Umsatzmix sei wirtschaftlich sinnvoll und werde von den Zeitungen auch gewünscht.

12 Botschaft zum KG, Teil 232

74. Eine Umfrage des Sekretariats der Weko bei fünf Zeitungsverlegern in der Schweiz hat ergeben, dass dies nicht zutrifft. Verleger sind vor allem daran interessiert, so viele Anzeigen wie möglich gleich welcher Art zu akquirieren. Sie sind vor allem am Gesamtvolumen interessiert; der Umsatzmix spielt eine weit weniger bedeutende Rolle. Die von einer Zeitung oder Zeitschrift erreichte Zielgruppe bestimmt darüber, welche Art von Werbung akquiriert werden kann. Nicht die Anzeigenvermittler entscheiden letztlich darüber, wo eine bestimmte Anzeige erscheint, sondern die Werbeagenturen oder die Werbeauftraggeber. Zeitungen fragen somit grundsätzlich die grösstmögliche Anzahl jeder Art von Anzeigen nach.

75. Weiter sind laut Publigroupe Stellenanzeigen viel konjunkturabhängiger als kommerzielle Anzeigen. Die Kommission schaffe einen Anreiz, in konjunkturell schwierigen Zeiten mehr kommerzielle Anzeigen zu suchen und somit den kommerziellen Umsatz "anzulocken".

76. Es ist für das Sekretariat der Weko nicht ersichtlich, weshalb die Kommissionierung eines Umsatzmixes einen geeigneten Anreiz für die Suche nach mehr kommerziellen Anzeigen darstellen sollte. Aus der Kommissionierungselastizität von Stellenanzeigen lässt sich nicht auf die Kommissionierungselastizität von kommerziellen Anzeigen schliessen. Auch kommerzielle Anzeigen reagieren - wenn auch weniger stark als Stelleninserate - auf konjunkturelle Schwankungen. Weshalb eine Kommissionierung von kommerziellen Anzeigen diese Schwankungen glätten sollte, aber nicht jene von Stelleninseraten, ist nicht einzusehen und wurde von Publigroupe auch nicht belegt.

77. Als dritter Rechtfertigungsgrund macht die Publigroupe geltend, die Kommissionierung von Universalvermittlern schaffe für diese einen Anreiz, mit Budgets zu arbeiten. Damit könne eine Komplementarität mit dem Geschäftsmodell der Publigroupe erreicht werden (die Universalvermittler seien in geografischen und/oder kundenbezogenen Marktnischen tätig, welche die VSW-Mitglieder [sprich: Publigroupe] nicht bearbeiten würden). Diese Budgets würden von den Kunden mit dem Universalvermittler am Anfang der Geschäftsperiode festgelegt. Sie enthielten das mutmassliche Inseratevolumen des Kunden für eine Geschäftsperiode und bestimmten auch den angewandten Rabattsatz. Mit diesen Budgets solle wiederum ein bestimmter, auf Publigroupe zugeschnittener Umsatzmix erreicht werden.

78. Die Publigroupe vermag auch diese Aussage nicht zu belegen. Die als Beweismittel eingereichten Dokumente sind zum einen ein Vertrag betreffend eine bestimmte zweimonatige Werbekampagne (beläuft sich also nicht auf eine Geschäftsperiode) und zum anderen sind es Auskünfte über die Anzeigenumsätze im Jahr 2001 von verschiedenen Firmen, jedoch ohne Angabe von zukunftsorientierten Zahlen. Die Spalte "objectif" beträgt auf diesen Dokumenten jeweils "0.00". Die Publigroupe macht zwar geltend, dass keine schriftlichen Verträge

über diese Budgets abgeschlossen würden. Das Vorbringen ist aber unbehelflich.

79. Auch wenn solche Budgets tatsächlich bestehen würden, ist nicht einzusehen, inwiefern diese Komplementarität der Publigroupe und den Verlegern Vorteile bringen würde und inwiefern dieser Mechanismus zu einer Umsatzsteigerung führen könnte. Dieses Vorgehen scheint daher eher darauf abzuzielen, den Vermittlern ein bestimmtes Marktverhalten aufzuerlegen, das die Marktstellung der Publigroupe nicht gefährden kann. Nach Ansicht des Sekretariats bedeutet das Argument "Komplementarität" in diesem Zusammenhang lediglich, dass jene Anzeigenvermittler belohnt werden, welche nicht mit der Publigroupe im Wettbewerb stehen.

80. Weiter würde laut Publigroupe eine Firma, die nur Anzeigen von einem Grosskunden vermitteln würde, keine Vermittlungstätigkeit mehr ausüben. Aus diesem Grund wäre diese Firma nicht kommissionsberechtigt.

81. Es ist ebenfalls nicht einzusehen, warum die Qualifizierung einer Firma als Universalvermittlerin von der Anzahl ihren Kunden abhängt. Eine solche Firma übernimmt alle Leistungen eines normalen Vermittlers und trägt ebenso zur Einsparung der Kosten bei der Publigroupe bei.

82. Ferner macht die Publigroupe geltend, Stelleninserate verursachten höhere Kosten. Zudem sei das Delkredererisiko kleiner für die Stellenanzeigen. Dies würde die Ablehnung der Kommissionierung rechtfertigen.

83. Diese Aussage mag zutreffen. Die höheren Kosten werden jedoch nur in einem sehr geringen Ausmass vom Vermittler getragen. Der grösste Teil wird von den Verlegern selber übernommen. Entsprechend sind die Preise für Stellenanzeigen auch höher.

84. Letztlich führt die Publigroupe aus, dass die übrigen Anzeigenvermittler zwar mehrheitlich in Nischen tätig sind, aber durchaus in Konkurrenz mit der Publigroupe stehen würden. Dies sei ein Beleg dafür, dass die Publigroupe keine Verdrängungsstrategie verfolge.

85. Aus der Liste der kommissionsberechtigten Universalvermittler ist ersichtlich, dass die grosse Mehrheit davon in der Region Zürich tätig ist. Wie oben dargelegt, hat die Publigroupe in dieser Region eine etwas schwächere Marktstellung als anderswo in der Schweiz. Es ist beispielweise zu bemerken, dass kein Universalvermittler in der Westschweiz, wo die Marktmacht der Publigroupe am stärksten ist, tätig ist. Es ist zwar nicht möglich, daraus auf eine Verdrängungsabsicht zu schliessen, genügt aber, um zu zeigen, dass der von der Publigroupe angeführte Beleg ungenügend ist.

86. Das stärkste Indiz dafür, dass sich für die Kommissionierungspraxis der Publigroupe keine sachlichen Rechtfertigungsgründe finden lassen, ist allerdings die Tatsache, dass Eigenregien alle Inseratenvermittler inklusive Stellenvermittler kommissionieren. Die Vermittlung von Stellenanzeigen wird in der Regel sogar mit einer höherer Kommission belohnt. Falls die Argumentation der Publigroupe zwingend wäre, ist nicht einzusehen, weshalb Eigenregien Stelleninseratenvermittler kommissionieren sollten. Publigroupe bringt in diesem Zusammenhang vor, dass

?? sich das Angebot der Eigenregiezeitung grundlegend vom Angebot der VSW-Mitglieder (Publigroupe) unterscheiden würde. Eigenregiezeitungen hätten im Gegensatz zur Publigroupe nur ihren eigenen Titel zu verkaufen und entsprechend einen höheren Handlungsspielraum. Weshalb Eigenregien einen grösseren Handlungsspielraum haben sollten und weshalb sich ein solcher Spielraum auf die Kommissionierungspraxis auswirken müsste, ist nicht einsichtig und wird von Publigroupe denn auch nicht weiter ausgeführt. Das Vorbringen ist daher unbehelflich.

?? eine Eigenregiezeitung durch eine flexible Haltung bei der Kommissionierung Kunden dazu bewegen könne, die Inserate direkt unter Ausschaltung der Publigroupe bei ihr zu platzieren. Dieses Vorbringen verkennt, dass es nicht um die Honorierung von Kunden geht, sondern um die Abgeltung von Spartenvermittlern. Daher ist das Argument, der Kunde werde honoriert, weil dadurch die Vermittlerkommission eingespart werde, unbehelflich.

?? sich die Ertragsstruktur einer Eigenregiezeitung durch den erheblichen Anteil der Einnahmen aus den Abonnementen und aus dem Einzelverkauf (ca. 40% der Erträge) grundlegend von der Ertragsstruktur der Publigroupe unterscheide, welche einseitig auf das Inserategeschäft ausgerichtet ist. Die Eigenregiezeitung könne durch die Abonnementserträge Umsatzschwankungen bei den Inseraten abfedern. Das Sekretariat hat fünf Verlage gefragt, ob eine Eigenregiezeitung (oder auch Pachtzeitung) Umsatzschwankungen bei den Inseraten durch die Abonnementserträge abfedern könne. Die Antwort lautete in jedem Fall nein. Gründe dafür sind erstens, dass die Abonnementseinnahmen in der Regel lediglich 20% bis 40% des Gesamtumsatzes darstellen, und zweitens, dass Umsatzschwankungen bei den Inseraten rasch erfolgen, während Erträge aus den Abonnementen sich langfristig entwickeln. Das Vorbringen der Parteien ist somit auch in diesem Fall unbegründet.

87. Die Behinderung oder Beeinträchtigung der Anzeigenvermittler in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs lässt sich somit nicht durch sachliche Gründe rechtfertigen.

B.2.3 Fazit

88. Aus den oben dargelegten Gründen ergeben sich Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 7 KG.

C. Schlussfolgerungen

89. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen

1. stellt fest, dass Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt;

2. beschliesst die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Artikel 27 KG und holt hiezu das Einverständnis eines Mitglieds des Präsidiums ein.