Swisscom ADSL

B.1 Geltungsbereich

55. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

56. Als Unternehmen gelten alle selbstständigen Einheiten, die sich als Produzenten von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess beteiligen und im konkreten Fall als Anbieter oder Nachfrager auftreten (Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 66). Die Unterstellung unter den Unternehmensbegriff beantwortet jedoch die Frage nach den Verfügungsadressaten nicht. Diese Frage wird unten in Abschnitt B.2 behandelt.

57. Im vorliegenden Fall sind drei Gesellschaften in das abzuklärende Verhalten involviert: die Swisscom als Muttergesellschaft, die Swisscom Fixnet sowie die Bluewin. Sie bilden zusammen mit anderen Gesellschaften einen Konzern im Sinne des Obligationenrechts. 2 Die Abhängigkeitsverhältnisse sind in Randziffer 7 und 32 dargestellt worden.

58. Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG haben rechtlich wie auch wirtschaftlich selbstständig zu sein. Diese Voraussetzung wird in der Regel von den Tochtergesellschaften wegen deren wirtschaftlichen Abhängigkeit zur herrschenden Gesellschaft nicht erfüllt. Sofern die Muttergesellschaft ihre Tochtergesellschaften effektiv zu kontrollieren vermag und die Möglichkeit tatsächlich ausübt, so dass die Konzerngesellschaften nicht in der Lage sind, sich von der Muttergesellschaft unabhängig zu verhalten, wird der Konzern als Ganzes kartellrechtlich erfasst (selbstständige Wirtschaftseinheit), so dass die Tochtergesellschaften keine Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG darstellen.

3 Zur selben Lösung kommt im Übrigen das europäische Recht, das ebenfalls auf den Begriff des Unternehmens abstellt. Nach dem EU-Recht bilden mehrere, demselben Konzern angehörende Unternehmen - insbesondere Muttergesellschaft und eine oder mehrere Tochtergesellschaften, aber auch mehrere Tochtergesellschaften untereinander - eine wirtschaftliche Einheit, wenn die Tochtergesellschaften ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmen können sondern den Weisungen der Konzernspitze folgen müssen.

4 Im schweizerischen Recht kann mutatis mutandis dasselbe gelten.

2 Vgl. R. VON BÜREN, "Der Konzern", Schweizerisches Privatrecht Band VIII/6, Basel Frankfurt a.M. 1997, S. 78 ff.

3 Vgl. R. H. WEBER, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Band V/2 Kartellrecht (nachfolgend SIWR V/2), Basel Genf München 2000, S. 38.

4 Vgl. insbesondere H. SCHRÖTER, in: SCHRÖTER/JAKOB/MEDERER, Kommentar zum europäischen Wettbewerbsrecht, Baden-Baden 2003, S. 110.

59. Es bleibt abzuklären, ob die beiden Gesellschaften Swisscom Fixnet und Bluewin von der Swisscom wirtschaftlich abhängig sind. Dies ist aus folgenden Gründen zu bejahen.

60. Was die Swisscom Fixnet anbelangt, eine 100%-Tochtergesellschaft der Swisscom, sind zwei Punkte zu berücksichtigen: Erstens bestehen zahlreiche Personenverflechtungen zwischen den Geschäftsleitungen der Swisscom und der Swisscom Fixnet. Insbesondere ist der Vorsitzende der Geschäftsleitung der Swisscom Verwaltungsratspräsident der Swisscom Fixnet, während der Vorsitzende der Geschäftsleitung der Swisscom Fixnet ebenfalls Mitglied der Geschäftsleitung der Swisscom ist. Zweitens ist der Gruppenstruktur der Swisscom zu entnehmen, dass wesentliche Bereiche der Gruppe wie Group Communications, Group Operations & Related Business, Group Human Resources, Group Finance & Controlling, Group Information Systems sowie Strategy & Group Steering weiterhin in der Swisscom integriert sind. 5 All dies deutet darauf hin, dass die Swisscom Fixnet tatsächlich von der Swisscom beherrscht wird und somit als wirtschaftlich unselbstständig zu betrachten ist.

61. Für die Bluewin gilt dieselbe Betrachtungsweise. Insbesondere ist zu bemerken, dass der Verwaltungsratspräsident der Bluewin gleichzeitig Vorsitzender der Geschäftsleitung der Swisscom Fixnet ist. Die Bluewin wird somit von der Swisscom Fixnet und von der Swisscom kontrolliert und ist daher ebenfalls als wirtschaftlich unselbstständig zu qualifizieren.

62. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass weder die Swisscom Fixnet noch die Bluewin als selbstständige Unternehmen im Sinne vom Artikel 2 KG qualifiziert werden können. Als Unternehmen ist vielmehr die Swisscom-Gruppe, deren Leitung von der Swisscom übernommen wird, als Ganzes zu betrachten.

63. Für die Unterstellung unter den Geltungsbereich des KG ist weiter die Ausübung von Marktmacht notwendig. Die Prüfung der Marktbeherrschung des Unternehmens erfolgt gemäss Artikel 7 KG (Ziffer B.4.1.2). Die marktbeherrschende Stellung stellt eine qualifizierte Form der Ausübung von Marktmacht dar (vgl. RPW 2001/2, S. 268, Rz. 79; Botschaft zum KG, Sonderdruck, S. 80 f.; BORER, Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Zürich 1998, Art. 2 Rz. 14). Wird nachstehend die marktbeherrschende Stellung bejaht, wird inhärent auch die Ausübung von Marktmacht festgestellt. Falls eine marktbeherrschende Stellung verneint werden sollte, ist die Prüfung der Marktmacht obsolet, da in diesem Fall kein kartellrechtsrelevantes Verhalten im Sinne von Artikel 7 KG vorliegt.

5 Vgl. unter http://www.swisscom.com/pr/content/corporatestructure/index_FR.html.

B.2 Verfügungsadressaten

64. Nachdem die Unternehmensqualität der verschiedenen involvierten Gesellschaften abgeklärt wurde und sich ergeben hat, dass sowohl das Verhalten der Swisscom Fixnet wie auch dasjenige der Bluewin der Swisscom-Gruppe zuzurechnen ist, bleibt zu prüfen, an welche Gesellschaften sich die vorliegende Verfügung richten soll.

65. Verfügungsadressaten sind diejenigen natürlichen und juristischen Personen, deren Rechte und Pflichten im Sinne eines Tuns, Duldens oder Unterlassens durch die Verfügung unmittelbar, direkt und rechtsverbindlich geregelt werden. Mit anderen Worten sind materielle Verfügungsadressaten die vom Verfügungsdispositiv verpflichteten Personen.

66. Das Unternehmen im Sinne von Artikel 2 KG ist Adressat der Gebote und Verbote des materiellen Rechts der Wettbewerbsbeschränkungen. Dementsprechend ist die die Qualifizierung als Unternehmen tragende Person auch verfahrensmässig ins Recht zu fassen. Vorliegend wurde das Untersuchungsverfahren, das infolge eines bestimmten Verhaltens der Swisscom veranlasst wurde, gegen die Swisscom eröffnet, die sich im Verlauf der Untersuchung umstrukturierte und bestimmte Unternehmensteile an Tochtergesellschaften abtrete. Verfügungsadressatin ist somit die Swisscom-Gruppe. Durch diese Verfügung wird sie in erster Linie in ihren Rechten und Pflichten berührt. Nachfolgend bleibt abzuklären, welche Personen als formelle Vergügungsadressatinnen zu betrachten sind.

67. Ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass massgebende strategische Entscheide betreffend die Geschäftstätigkeit der Swisscom Fixnet auf Ebene der Muttergesellschaft Swisscom beziehungsweise - aufgrund der erwähnten personellen Verflechtungen - sowohl der Swisscom als auch der Swisscom Fixnet getroffen werden, die operative Ausführung dieser Entscheide aber auf Ebene der Swisscom Fixnet erfolgt, so greift eine Verfügung der Weko, mit der das fragliche Verhalten untersagt werden soll, sowohl in die Rechte und Pflichten der Swisscom als auch in diejenigen der Swisscom Fixnet ein. Demnach sind - in Anbetracht der kürzlich erfolgten Umstrukturierung der Swisscom-Gruppe - sowohl die Swisscom als auch die Swisscom Fixnet als Verfügungsadressatinnen zu betrachten.

B.3 Vorbehaltene Vorschriften

68. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen. Insbesondere sind dies Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen oder die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen,

die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

69. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absätze 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.4 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen

70. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 Abs. 1 KG).

B.4.1 Marktbeherrschende Stellung

71. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG).

72. Um festzustellen, ob sich die Swisscom tatsächlich in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

B.4.1.1 Der relevante Markt

B.4.1.1.1 Sachlich relevanter Markt

73. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 [VKU; SR 251.4], der hier analog anzuwenden ist).

74. Ausgangspunkt für die Definition und Festlegung von Märkten ist eine Beschreibung der Merkmale der Endkundenmärkte unter Berücksichtigung der Substitutionsmöglichkeiten auf der Angebots- und der Nachfrageseite. Damit werden, unabhängig der Marktgegenseite der Swisscom, die aus Sicht der Endkunden (Retail-Märkte) substituierbaren Produkte bestimmt. Erst nach der Beschreibung und Definition der Endkundenmärkte sind unter Umständen die relevanten Grosskundenmärkte (Wholesale-Märkte) festzulegen, was eine Abklärung der Marktgegenseite der Swisscom im vorliegenden Fall bedingt. Dabei handelt es sich um Märkte für die Bereitstellung von Produkten an Unternehmen, die Endbenutzer bedienen möchten, während auf Endkundenmärkte gerade Endkunden Dienste von den dort tätigen Unternehmen nachfragen.

6 Zwischen Retail- und Wholesale-Märkten ist grundsätzlich zu differenzieren, wenn sich die Nachfrage bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unterscheidet.

7 Wholesale-Märkte können damit erst nach der Bestimmung der Retail-Märkte abgegrenzt werden.

B.4.1.1.1.1 Endkundenmärkte

75. Ausgegangen werden kann vom Untersuchungsgegenstand und somit vom ADSL-Produkt der Swisscom. Swisscom bietet mit ihren ADSL-Diensten ein Mittel zur Übertragung von Internet-Daten zwischen dem Endkunden und dem ISP an. Aus Sicht des Endkunden dienen also die ADSL-Dienste dazu, den Zugang zum Internet zu gewähren. Es gilt also, alle zum Produkt der Swisscom substituierbaren Mittel zu bestimmen, die aus der Sicht der Endkonsumenten dazu dienen könnten, einen mit vergleichbaren Eigenschaften aufweisenden Zugang zum Internet bereitzustellen.

76. Mittels ADSL kann ein Endkunde zu folgenden Geschwindigkeiten ans Internet angeschlossen werden: 256Kbps downstream/64Kbps upstream, 512/128Kbps, 512/512Kbps, 1024/512Kbps sowie 2048/512 Kbps. Die drei letztgenannten Angebote sind eher auf Geschäftskunden zugeschnitten, während die zwei ersten die Bedürfnisse der Privatkunden decken sollen. Der klassische Internet-Zugang, der über die tieferen Frequenzen der Kupferlinie läuft, so genannte Dial-up, erlaubt lediglich Geschwindigkeiten bis 128Kbps, sofern der Kunde über einen ISDN-Anschluss verfügt. Der Standard-Zugang über eine analoge Leitung erlaubt eine Geschwindigkeit von 56Kbps. Das wichtigste Merkmal der ADSL-Technologie ist daher die relativ hohe Geschwindigkeit der Datenübertragung. Internetdienste, die höhere Bandbreiten aufweisen als der Dial-up Zugang, lassen sich in der Regel als Breitbanddienste (Broadband) bezeichnen.

77. Ein weiteres Merkmal von ADSL ist, dass diese Technologie die höheren Frequenzen des Kupferkabels benutzt, so dass die tieferen Frequenzen frei bleiben. Dies erlaubt, dass der Endkunde gleichzeitig über dieselbe Telefonlinie telefonieren und das Internet benutzen kann, was mit einem Dial-up Anschluss nicht möglich ist.

6 EMPFEHLUNG DER KOMMISSION der europäischen Gemeinschaften über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors aufgrund der Richtlinie 2002/21/ EG, ABl. L 114 vom 8. Mai 2003, S. 45 ff. 7 RPW 2002/1, S. 118 f.

78. Ausserdem sind die Preise für einen Internet-Anschluss mittels ADSL bei den meisten ISP so ausgestaltet, dass der Endkunde einen Pauschalpreis pro Monat bezahlt, unabhängig von der Benutzungsdauer oder der bezogenen Menge von Daten. Im Unterschied hiezu erfolgt die Berechnung beim Zugang über Dial-up in der Regel nach der Benutzungsdauer.

79. Hinzu kommt, dass der Anschluss ans Internet mittels ADSL nie unterbrochen wird. Dies erlaubt dem Endkunden, ständig im Internet eingewählt zu bleiben (sog. "always on"), ohne dass ihm dabei höhere Kosten entstehen.

80. Die Eigenschaften des Zugangs zum Internet über ADSL bewirken, dass gewisse Dienstleistungen praktisch nur über einen ADSL- oder vergleichbaren Anschluss erbracht werden können. Bei diesen Dienstleistungen handelt es sich beispielsweise um Download von grossen Datenmengen wie Bilder, Filme oder Musikdateien, um Video-ondemand oder Telefonieleistungen über Internet (sog. "Voice over IP"). Diese Dienstleistungen zeichnen sich durch ihre hohen Bedürfnisse an Bandbreite aus.

81. Aufgrund der unterschiedlichen Eigenschaften und des unterschiedlichen Verwendungszwecks ist festzuhalten, dass Internetzugänge mittels Dial-up - so genannte Schmalbanddienste - keine Substitute zu Breitbanddienstleistungen darstellen. Im Folgenden werden alle Produkte, welche die oben beschriebenen Merkmale aufweisen, als Breitbanddienste bezeichnet.

82. In einem weiteren Schritt ist zu prüfen, ob Produkte existieren, welche vergleichbare Eigenschaften wie ADSL aufweisen. Swisscom zitiert eine Reihe von solchen Technologien, die ADSL vollumfänglich substituieren und daher ADSL unter einen erheblichen Wettbewerbsdruck setzen würden. Bei diesen Technologien handle es sich um Internet über Fernsehkabel, Satelliten oder Stromnetze. Ausserdem befänden sich zurzeit mehrere Technologien in der Entwicklungsphase, die in näherer Zukunft als Substitute für die bestehenden Breitbandinfrastrukturen bestens geeignet wären. Bei diesen Technologien handle es sich um UMTS (Universal Mobile Telecommunications System), Wireless Local Loop (WLL) sowie W-LAN (Wireless Local Area Network). Nachstehend ist zu prüfen, inwiefern die obgenannten Technologien aus Sicht der Endkunden tatsächlich als Substitute qualifiziert werden können.

83. Aus der Sicht der Endkonsumenten ist das geeignetste technologische Substitut zu ADSL der Anschluss ans Internet über das Fernsehkabel. Dies wurde von den befragten ISP und den Kabelnetzbetreibern bestätigt. Der Anschluss über das Fernsehkabel weist hinsichtlich seiner Eigenschaften und Verwendungszwecke aus der Sicht des Endkunden eine relativ gute Substituierbarkeit zu ADSL auf. Er erlaubt vergleichbare Bandbreiten und ähnliche Angebote. Der Endkunde kann ständig das Internet benutzen, ohne den Anschluss unterbrechen zu müssen, und gleichzeitig telefonieren. Die Bezahlung erfolgt ebenfalls unabhängig von der Benutzungsdauer oder der bezogenen Datenmenge. Allerdings ist Folgendes zu bemerken: Zum einen besteht beim Kabel eine erhebliche technische Beschränkung: Die Kunden müssen die Bandbreite des Kabels untereinander teilen. Befindet sich eine grosse Anzahl Kunden gleichzeitig auf dem Netz, reduziert sich die Bandbreite entsprechend. Dieser Nachteil ist beim Telefonnetz nicht vorhanden, da jeder Kunde über seine Leitung mit der Zentrale direkt verbunden ist. Unter Umständen kann dies nachteilig wirken.

84. Weiter wäre gemäss Swisscom die Übertragung von Internet-Daten über die Elektrizitätsnetzwerke - so genannte Powerline-Technologie - als Substitutionstechnologie zu betrachten. Diese weist im Vergleich zu ADSL relativ ähnliche Eigenschaften auf. Sie erlaubt insbesondere die konstante, ununterbrochene Übertragung von Daten mit ADSL vergleichbaren Geschwindigkeiten. Sie benutzt ein schon bestehendes Netzwerk, auch wenn erhebliche Investitionen zur Anpassung der bestehenden Installationen erforderlich sind. Hinsichtlich ihrer technischen Eigenschaften ist daher diese Technologie als Substitut zu ADSL zu betrachten. Allerdings ist zu bemerken, dass sie sich, auch wenn sie schon begrenzt an Endkunden angeboten wird, immer noch in der Testphase befindet. Ihre Zukunftschancen werden generell als gering eingestuft. 8 Ob sie also in der Lage ist, jetzt oder zukünftig einen Wettbewerbsdruck auf ADSL aufzuüben, ist im Rahmen der Analyse der Marktstellung abzuklären.

85. Breitbanddienste können ebenfalls mit einer Satellitenleitung bezogen werden. Solche Dienste werden in der Schweiz insbesondere durch Tiscali und Europeonline angeboten und sie weisen zum Teil ähnliche Eigenschaften wie ADSL auf. Allerdings ist zu bemerken, dass diese Dienste vom Endkunden relativ umfangreiche Investitionen in der Höhe von mehreren tausend Franken für die Hardware (u.a. eine Satelliten-Antenne) erfordern. In der Regel ist auch der Preis für die Benutzung bedeutend höher als für ADSL, was auf eine begrenzte Substituierbarkeit hindeutet. Der Internet-Zugang über Satellit ist in der Regel nur dann interessant, wenn aus technischen Gründen weder ADSL noch CATV am Anschlussort verfügbar ist. Diese Technologie ist daher aufgrund der unterschiedlichen Eigenschaften und des unterschiedlichen Verwendungszwecks nur sehr begrenzt als Substitut zu betrachten.

8 Vgl. WIK Consult, Stand des Schweizer Telekommunikationsmarktes im internationalen Vergleich, Studie im Auftrag des BAKOM, April 2002, S. 51.

86. Es werden von der Swisscom noch weitere Technologien erwähnt. Mittels einer Glasfaserleitung können technisch sehr hohe Bandbreiten erreicht werden. Solche Anschlüsse sind technisch geeignet, eine Alternative zu ADSL anzubieten. Mehrere Anbieter betreiben Glasfasernetzwerke im Backbone-Bereich, jedoch existieren im Anschlussbereich nur sehr wenige Glasfaseranschlüsse. Diese einzelnen Glasfaseranschlüsse mussten von den Fernmeldedienstanbietern eigens errichtet werden und stehen einzig in Ballungsgebieten zu Verfügung. Die-se für einen Glasfaseranschluss anfallenden Kosten können sich nur Unternehmen leisten, deren Bedarf an Bandbreite weit über 2Mbps liegt. Glasfaserleitungen richten sich ausschliesslich an grössere Geschäftskunden mit hohem Verkehrsaufkommen. 9 Ein Substitut zu ADSL bildet die Glasfaserleitung aus diesen Gründen nur in sehr begrenztem Umfang.

87. Weiter wird von Swisscom die Technologie des drahtlosen Teilnehmeranschlusses (Wireless Local Loop, WLL) als potenzielles Substitut für ADSL erwähnt. Mit WLL kann die Verbindung zwischen einem Hausanschluss und einer Vermittlungsstelle (Zentrale) mittels einer Funkverbindung hergestellt werden. 10 WLL weist im Vergleich zu ADSL ähnliche Eigenschaften auf, vor allem was die Bandbreite anbelangt. Nachteilig wirkt sich jedoch aus, dass die Gebäude mit einer speziellen Antenne ausgestattet werden müssen. Diese Technologie ist zurzeit ausschliesslich auf Unternehmen ausgerichtet und deckt die Bedürfnisse der Privatkunden weit weniger ab als ADSL. Eine Studie kommt zum Schluss, dass WLL, welches in der Schweiz nur noch von einem Anbieter vermarktet wird, keine aktuelle und keine erkennbare künftige Marktrelevanz hat. 11 Daher stellt die WLL-Technologie nur in sehr begrenztem Umfang ein Substitut zu ADSL dar.

88. In Betracht kommt weiter das Wireless Local Area Network (WLAN). Diese Technologie ermöglicht den breitbandigen drahtlosen Zugang zum Internet mittels Verbindung zwischen dem Computer und einer Antenne, die in der Regel eine Reichweite bis zu 100 Meter aufweist (so genannte "Hotspots"). Solche Hotspots sind in der Regel in öffentlichen Räumlichkeiten wie Bahnhöfen, Flughafen, Hotels, Kongresszentren usw. zu finden. WLAN ist somit schon aufgrund seines Verwendungszweckes nicht als Substitut für ADSL sondern eher als Ergänzung zu sehen. Ein WLAN kann beispielsweise dazu benutzt werden, um einen ADSL-Anschluss zwischen mehreren Computern zu teilen. Hinzu kommt, dass WLAN primär für mobile Dienste konzipiert wurde und ausgerichtet ist.

9 WIK Consult, a.a.O, S. 50. 10 Vgl. Faktenblatt WLL des BAKOM, abrufbar unter http://www.ofcom.ch/imperia/md/ content/deutsch/telecomdienste/factsheets/13.pdf. 11 WIK Consult, a.a.O., S. 51.

89. Die Laserübertragung (Free Space Laser) ist eine sehr selten angewandte Technologie, welche die Übertragung von Daten in einer sehr hohen Geschwindigkeit erlaubt. Die Datenübertragung ist jedoch nur zwischen zwei gegeneinander ausgerichteten Geräten mit Sichtverbindung möglich. Diese Technologie ist daher eher geeignet, zwei Standorte eines Unternehmens miteinander zu verbinden. Sie ist nicht in der Lage, einen Wettbewerbsdruck auf ADSL auszuüben.

90. Die UMTS-Technologie (Universal Mobile Telecommunications System) ist die Mobilfunktechnologie dritter Generation und befindet sich noch in der Entwicklungsphase. Die erste Inbetriebnahme wird Ende 2004 erwartet. Mit UMTS können theoretische Bandbreiten bis 2 Mbps erreicht werden, was mit ADSL durchaus vergleichbar ist. In einer ersten Phase ist jedoch nur mit viel tieferen Bandbreiten zu rechnen. Ansonsten weist UMTS unterschiedliche Merkmale auf. Es ist nicht zu erwarten, dass die Berechnung unabhängig von der Datenmenge oder der Dauer erfolgen wird, und die Preise für eine vergleichbare Dienstleistung werden wahrscheinlich wesentlich höher als jene des ADSL sein. Daher ist UMTS nur in sehr begrenztem Masse ein Substitut zu ADSL. Kommt hinzu, dass UMTS erst 2004 in Betrieb genommen wird und daher zurzeit wohl kaum in der Lage ist, einen wirksamen Wettbewerbsdruck auf ADSL auszuüben. Für UMTS gilt auch, dass diese Technologie für mobile Dienste konzipiert wurde und ausgerichtet ist.

91. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass aus Sicht des Endkunden das einzige Substitut zu ADSL die Fernsehkabeltechnologie ist. Kabelbetreiber sind in der Lage, vergleichbare Dienstleistungen zu vergleichbaren Preisen und Konditionen zu erbringen. Die Powerline-Technologie scheint technisch geeignet, ein Substitut zu ADSL zu werden. Auch wenn in Zukunft nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich diese Technologie verbreiten wird, ist sie zurzeit geografisch nur sehr begrenzt verfügbar. All diese Technologien sind für einen Massenmarkt konzipiert, indem sie es erlauben, auf dem grössten Teil der Schweiz mittels einer schon vorhandenen Infrastruktur (Telefon-, Fernsehkabel- oder Elektrizitätsnetzwerk) über Breitbanddienste zu verfügen. In diesem Sinne unterscheiden sie sich wesentlich von den anderen Technologien, die also nicht allgemein sondern nur in sehr seltenen Fällen als Substitut für ADSL zu betrachten sind. Eine ähnliche Betrachtungsweise gilt ausserdem auch in anderen europäischen Ländern. 12

12 Vgl. Beispielsweise für Grossbritannien: Oftel (Office of Telecommunications), International benchmarking study of Internet Access, Dezember 2002, S. 48.

92. Aus der Sicht der Endkunden ist daher von einem Markt für Breitbanddienste auszugehen, der insbesondere die Technologien erfasst, welche die Datenübertragung auf die Telefon-, Fernsehkabel- oder Elektrizitätsnetzwerke erlauben.

B.4.1.1.1.2 Wholesale-Märkte

93. Gemäss Artikel 11 Absatz 3 Buchstabe a VKU umfasst der sachlich relevante Markt alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Der relevante Markt ist somit aus der Optik der Marktgegenseite zu beurteilen. Wie oben unter Randziffer 74 erwähnt, ist - der Praxis der Wettbewerbskommission in Sachen Mobilfunkuntersuchung folgend - zwischen Retail- und Wholesale-Märkten zu unterscheiden, falls sich die Nachfrage in den beiden Bereichen bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unterscheidet. Mit der Abklärung der Marktgegenseite geht es letztendlich darum, zu bestimmen, ob das Produkt BBCS an Endkunden oder an "Wiederverkäufer" gerichtet ist.

94. Eine Differenzierung zwischen Wholesale- und Retail-Märkten ist wettbewerbsrechtlich vorzunehmen, wenn sich die Nachfrage wie oben erwähnt in wesentlichem Ausmass unterscheidet 13, und es für ein auf einer Marktstufe tätiges Unternehmen wegen hohen Marktzutrittsschranken nicht möglich ist, in die andere Marktstufe einzusteigen. 14 Für ein auf dem Wholesale-Markt tätiges Unternehmen ist es in der Regel kein Problem, sich auf dem Retail-Markt zu etablieren. Hingegen ist ein Einstieg in den Wholesale-Markt für ein Unternehmen aus dem Retail-Markt, wegen der in Netzwerkindustrien üblichen erheblichen Investitionen, in der Regel praktisch unmöglich. Nachfolgend ist also zu prüfen, ob die Unternehmen, welche das Produkt BBCS beziehen, tatsächlich auf dem Retail-Markt tätig sind und ob für diese Unternehmen die Möglichkeit besteht, auf dem Wholesale-Markt einzusteigen. Die Interdependenz zwischen Wholesale- und Retail-Märkten ist indessen bei der Beurteilung der Marktstellung zu berücksichtigen. 15

13 RPW 2002/1, S. 118. 14 Vgl. J. GUAL, Market Definition in the Telecoms Industry, Aufsatz im Auftrag der Europäischen Kommission (DGCOMP), COMP/2001/7050/PSE/02, 2002. 15 RPW 2002/1, S. 118.

95. Am 30. November 2002 hatte Swisscom nach eigenen Angaben Verträge für das Produkt BBCS mit folgenden Unternehmen abgeschlossen: [...]. Sämtliche dieser Unternehmen bieten Lösungen im Bereich des Zugangs zum Internet an. Dies geschieht jeweils mit einer gewissen Spezialisierung, die sich je nach Kundensegment ergibt. In diesem Sinne beziehen sie das Produkt BBCS, um ihre Kunden ans Internet anschliessen zu können. Selber sind diese Unternehmen nicht Endkunden sondern vielmehr "Wiederverkäufer" des Produktes von Swisscom.

96. Weiter anzumerken ist die Tatsache, dass Swisscom Fixnet selber keinen Zugang zum Internet an Endkunden anbietet. Vielmehr wird diese Leistung durch ihre Tochtergesellschaften Bluewin oder Swisscom Enterprise Solutions übernommen. Das Produkt BBCS wurde für die ISP konzipiert und wird effektiv nur von den ISP bezogen. Mittels BBCS kann grundsätzlich kein Zugang zum Internet für Endkunden hergestellt werden, da dieses Produkt selber den Anschluss ans Internet nicht ermöglicht. Es ermöglicht nur die Übertragung der Daten zwischen dem Endkunden und einem vom ISP bestimmten Standort (sog. Point of Presence des ISP). Der ISP stellt die Verbindung zum Internet her. Die Nachfrage der beiden Märkte unterscheidet sich somit in erheblichem Masse.

97. Hinzu kommt, dass die Kunden der Swisscom Fixnet für das Produkt BBCS in der Regel über kein eigenes Netzwerk verfügen, das ihnen erlauben würde, ohne erhebliche Investitionen auf dem Wholesale-Markt einzusteigen. Einzig Fernmeldedienstanbieter wie zum Beispiel TDC Switzerland, MCI und Colt verfügen über ein sehr begrenztes Anschlussnetzwerk, das einige Kunden in den Ballungszentren zu erschliessen vermag. Diese vereinzelten Anschlüsse sind jedoch nicht in der Lage, das schweizweite Anschlussnetzwerk der Swisscom zu konkurrenzieren.

98. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nur ISP in Zusammenhang mit dem Produkt BBCS als Marktgegenseite der Swisscom Fixnet zu betrachten sind. Hinzu kommt, dass keiner dieser ISP in der Lage ist, auf den Wholesale-Markt einzusteigen. Daher ist es gerechtfertigt, zum Zweck der wettbewerbsrechtlichen Analyse den Wholesalevom Retail-Markt zu unterscheiden. Nachfolgend wird deshalb von einem Wholesale-Markt für Breitbanddienste gesprochen. Ob die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Retail-Markt die Situation auf dem Wholesale-Markt zu beeinflussen vermögen, ist im Rahmen der Beurteilung der Marktstellung abzuklären.

B.4.1.1.2 Räumlich relevanter Markt

99. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU, der hier

analog anzuwenden ist). Auszugehen ist vom Tätigkeitsgebiet der Swisscom und deren Marktgegenseite, das heisst im vorliegenden Fall die ISP. Es ist somit abzuklären, auf welchem Gebiet die im Abschnitt B.4.1.1.1.2 definierten Breitbanddienste nachgefragt und angeboten werden.

100. Die Swisscom bietet ihr Produkt BBCS in der ganzen Schweiz an, während die ISP das Produkt ebenfalls auf dem gesamtschweizerischen Gebiet beziehen und zum Teil gesamtschweizerisch wieder verkaufen. Auch wenn gewisse ISP ihre Tätigkeit auf gewisse Regionen konzentrieren 16, gibt es keinen ISP, der seine Dienstleistungen nicht in der ganzen Schweiz anbietet.

101. Swisscom bringt in ihren Eingaben vom 27. März 2002 und wiederum am 17. Februar 2003 vor, die Wettbewerbsverhältnisse seien in Ballungszentren wesentlich anders als in Randregionen. In Ballungszentren seien mehrere Technologien verfügbar, welche die Wettbewerbsverhältnisse derart beeinflussen würden, dass eine nationale Marktabgrenzung der Realität nicht entsprechen würde. Es wird vor allem vorgebracht, der Internetzugang über Fernsehkabel sei in den Ballungszentren viel mehr verbreitet als in Randregionen, was die ADSL-Technologie vor allem dort einem erheblichen Wettbewerbsdruck aussetzen würde.

102. Innerhalb des räumlich relevanten Marktes müssen die Wettbewerbsverhältnisse eine gewisse Homogenität aufweisen. Ansonsten sind mehrere unterschiedliche räumlich relevante Märkte abzugrenzen und die Wettbewerbverhältnisse entsprechend zu beurteilen. 17 Im vorliegenden Fall sind jedoch die Hauptkonkurrenten der Swisscom nicht nur in den Ballungszentren tätig, wie im Jahr 2001, sondern überall in der Schweiz. Die Intensität der Wettbewerbsverhältnisse ist somit in der ganzen Schweiz in einer Weise ähnlich, dass eine differenzierte geografische Marktabgrenzung in verschiedenen Regionen keinen Sinn macht. Auch wenn es zutrifft, dass gewisse Alternativtechnologien wie WLL nur in Grossstädten verfügbar sind, sind diese so wenig verbreitet, dass dieser Umstand an der Homogenität der Wettbewerbsverhältnisse nichts zu ändern vermag.

103. Aus diesen Gründen ist von einem räumlich relevanten Markt auszugehen, welcher die ganze Schweiz umfasst.

16 Vgl. beispielsweise das Angebot von Ticino.com.

17 Vgl. R. ZÄCH, in: SIWR V/2, Kartellrecht, p. 157.

B.4.1.1.3 Zwischenergebnis

104. Aus den oben genannten Gründen, ist von einem sachlich relevanten Markt für Breitbanddienste auf der Wholesale-Ebene auszugehen. Diese Ansicht teilte im Übrigen auch Swisscom in ihrer Eingabe vom 27. März 2002, bevor sie diese Marktabgrenzung insbesondere in ihrer Stellungnahme vom 17. Februar 2003 bestritt.

B.4.1.2 Beurteilung der Marktstellung

105. Ein Unternehmen wird sich auf dem relevanten Markt von anderen Marktteilnehmern nicht in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten können, wenn es sich ausreichend starker aktueller oder potenzieller Konkurrenz gegenübersieht. Im vorliegenden Fall ist insbesondere der Einfluss der Wettbewerbsverhältnisse auf dem nachgelagerten Markt (Retail-Markt) abzuklären.

B.4.1.2.1 Aktueller Wettbewerb

106. Anlässlich der Analyse einer Wettbewerbssituation ist abzuklären, wer Wettbewerber ist und welches Kräfteverhältnis zwischen diesen Wettbewerbern besteht.

107. Auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste lässt sich feststellen, dass Swisscom über einen Marktanteil von fast 100% verfügt. Swisscom ist die einzige Anbieterin eines die ganze Schweiz umfassenden Angebots, welches den ISP offen steht. Ein entsprechendes Wholesale-Angebot ist bei keinem Kabelnetzbetreiber vorhanden. Allein die Tatsache, dass gewisse Kabelnetzbetreiber ihr Netzwerk einer begrenzter Anzahl ISP geöffnet haben, bedeutet noch nicht, dass ein Wholesale-Angebot besteht. Der Marktanteil der Swisscom von nahezu 100% ist im Jahr 2002 trotz des rasanten Wachstums der ADSL-Dienste in den letzten Jahren stabil geblieben.

108. Die ISP stellen im vorliegenden Fall die Marktgegenseite der Swisscom dar. Um die Kunden mit ihrem ADSL-Dienstleistungsangebot erreichen zu können, kommen für die ISP nur die Wholesale-Dienste der Swisscom in Frage. Andere Netzwerke wie Kabelnetze oder die Powerline-Technologie kommen zurzeit als Ausweichmöglichkeiten für die ISP ausser Betracht. Die ISP sind daher mangels anderer Angebote gegenüber der Swisscom in einer relativ schwachen Stellung.

109. Hinzu kommt, dass der schnell wachsende Markt der ADSL-Dienste der Swisscom eine noch grössere Kontrollmöglichkeit eröffnet. So kann sie ihre bereits existierende Führungsposition im Bereich der Breitbanddienste auf der Wholesale-Ebene zusätzlich verstärken.

110. Swisscom macht geltend, es gebe mehrere alternative Infrastrukturen, welche sich für die Erbringung von Breitbanddiensten auf der Wholesale-Ebene eignen, namentlich die Kabelnetzwerke, die Powerline-Technologie, die WLL, die Satelliten-Übertragung sowie den direkten Anschluss ans Netzwerk eines alternativen FDA. Entgegen dieser Ansicht ist festzuhalten, dass alle diese Technologien, mit Ausnahme der bereits behandelten Kabelnetz- und Powerline-Technologien, nur in sehr begrenztem Umfang als Substitute zu ADSL betrachtet werden können (vgl. oben Abschnitt B.4.1.1.1.1). Da diese Technologien auf der Endkundenebene aufgrund ihrer Eigenschaften und ihres Verwendungszweckes keine Substitute darstellen, können sie auf Ebene Wholesale nicht substituierbar sein. Zudem sind die obgenannten Technologien für ein alternatives Netzwerk auf der Wholesale-Ebene auch nicht verfügbar. Im Übrigen wird der Einfluss anderer Technologien anschliessend im Rahmen der Analyse des potenziellen Wettbewerbs und des Einflusses des nachgelagerten Marktes berücksichtigt werden.

111. Abschliessend ist festzuhalten, dass die disziplinierende Wirkung des aktuellen Wettbewerbs auf das Verhalten von Swisscom beim Angebot von Breitbanddiensten auf der Wholesale-Ebene als gering bis nahezu inexistent einzustufen ist, da diese faktisch als einzige Anbieterin im Markt tätig ist.

B.4.1.2.2 Potenzieller Wettbewerb

112. Die Analyse des aktuellen Wettbewerbs ergab, dass es zurzeit nicht genügend Konkurrenz gibt, um ein unabhängiges Verhalten der Swisscom und damit eine marktbeherrschende Stellung auszuschliessen. Die Analyse des potenziellen Wettbewerbs soll aufzeigen, ob Swisscom durch in naher Zukunft zu erwartende Marktzutritte diszipliniert wird. Im Entscheid "Interkonnektionsverfahren diAx/Swisscom AG" (RPW 2001/2, S. 248 ff.) stellte die Weko fest, dass der Telekommunikationsmarkt durch eine rasante Entwicklung geprägt sei. Daher können Prognosen in diesem Bereich nur mit Vorsicht gemacht werden. In der Zwischenzeit hat sich jedoch der Markt so entwickelt, dass sich verschiedene Technologien wie ADSL oder CATV auf dem Markt etabliert haben, während sich die damals als zukunftsträchtig betrachteten Technologien nicht wirksam etablieren konnten. Letzteres trifft beispielsweise für Powerline und WLL zu. Trotz einer gewissen Unsicherheit aufgrund des rasanten Wachstums in der Branche sind heute Prognosen einfacher als vor ein paar Jahren.

113. Der potenziellen Konkurrenz kommt eine disziplinierende Wirkung nur dann zu, wenn es trotz Wettbewerbsbeschränkungen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Marktzutritten kommt, die Zutritte rasch erfolgen können und gross genug sind. Sind Marktzutritte frühestens nach einigen Jahren oder nur von kleinen Unternehmen zu erwarten, hat dies keinen nennenswerten Einfluss auf das Verhalten der eingesessenen, grösseren Unternehmen, da ihnen die Abnehmer nur sehr beschränkt ausweichen können.

114. Damit ein Marktzutritt erfolgreich sein kann, braucht es im Bereich der Breitbanddienste ein bestehendes Netzwerk. Solche Netzwerke werden zurzeit von den Fernsehkabelunternehmen betrieben. Daher gilt es abzuklären, ob die Kabelnetzwerke eine hinreichende potenzielle Konkurrenz zu Swisscom darstellen. Die Wettbewerbskommission geht davon aus, dass ein Wholesale-Angebot auf Kabelnetzen technisch möglich ist. Die Unmöglichkeit eines solchen Angebots wird von den Kabelnetzbetreibern nicht geltend gemacht. Und Erfahrungen im Ausland zeigen, dass dieser Konkurrenzdruck unter Umständen möglich ist.

115. Am 31. Dezember 2001 gab es in der Schweiz insgesamt 444 Kabelnetzbetreiber, die 2'671'330 Anschlüsse bedienten (Quelle: Swisscable). 259 dieser Netzbetreiber waren Mitglieder des Branchenverbands Swisscable. In der Schweiz sind zirka 85% der Haushalte an Kabelnetze angeschlossen. Von den gesamten Anschlüssen waren zirka 2'000'000 internettauglich, von denen waren am 31. März 2003 zirka 290'000 effektiv für Breitbanddienste in Anspruch genommen. 18 Die Firma Cablecom GmbH betrieb alleine [...] Anschlüsse, wovon [...] internettauglich und per Ende November 2002 zirka [...] effektiv benutzt waren. Cablecom hielt damals einen Marktanteil von zirka [40-50]%. Die verbleibenden [50-60]% teilten sich die anderen Kabelnetzbetreiber, wovon nur zehn mehr als 22'000 Kunden und eine Vielzahl von Kabelnetzbetreibern eine sehr kleine Anzahl Kunden (weniger als 10'000) bedienten. Im Vergleich dazu ist die von Swisscom eingesetzte ADSL-Technologie auf zirka 3,8 Millionen Telefonanschlüssen verfügbar, was einer Abdeckung von 95% der Schweizer Bevölkerung entspricht. Wegen des zurzeit sehr stark wachsenden Marktes ist davon auszugehen, dass die Zahl der effektiven Kunden rasch steigen wird. Die Zahl der breitbandfähigen Anschlüsse wird dagegen mehr oder weniger stabil bleiben, auch wenn eine gewisse Zunahme aufgrund der laufenden Investitionen von Swisscom und den Kabelnetzbetreibern nicht auszuschliessen ist. Auch wenn mittels CATV wesentlich weniger Anschlüsse erreichbar sind, würde die Einführung eines Wholesale-Angebots auf diesen Netzen einen nicht zu unterschätzenden Wettbewerbsdruck auf die Swisscom erzeugen. Daher ist nachfolgend die Wahrscheinlichkeit der raschen und erfolgreichen Einführung eines solchen Produktes zu prüfen. Zu bemerken ist jedoch, dass kein Kabelnetzbetreiber in der Lage ist, ein schweizweites Wholesale-Angebot anzubieten, das konkurrenzfähig wäre zum Wholesale-Angebot der Swisscom.

18 Swisscable, Die Kabelfernsehnetze in Zahlen, abrufbar unter www.swisscable.ch.

116. Mit einem Marktanteil von [40-50]% ist Cablecom mit Abstand der grösste Kabelnetzbetreiber in der Schweiz. Die Einführung eines Wholesale-Angebots auf den Kabelnetzen ohne die Teilnahme von Cablecom würde die Wirksamkeit dieses Angebots wesentlich schwächen. Laut eigenen Angaben sieht Cablecom aber zurzeit davon ab, ein solches Angebot einzuführen. Zur Begründung dieser Entscheidung werden infrastrukturelle und organisatorische Gründe genannt. Die Einführung eines Wholesale-Angebots seitens der Cablecom ist daher in naher Zukunft nicht zu erwarten.

117. Abzuklären ist ebenfalls die Wirkung der Einführung eines Wholesale-Angebots der übrigen Kabelnetzbetreiber, die zusammen [50-60]% des Marktes ausmachen. Wie oben aufgezeigt wurde, bedienen diese mehr als 400 Unternehmen zusammen zirka 1,4 Millionen Kunden, was eine durchschnittliche Kundenzahl von zirka 3'300 Kunden pro Unternehmen ergibt. Allerdings bestehen grosse Unterschiede. Obwohl die grosse Mehrheit dieser Unternehmen ihre Interessen im Rahmen des Branchenverbandes Swisscable vertreten lässt und gewisse Netzbetreiber ein Internet-Angebot gemeinsam offerieren, treten sie immer noch alleine auf dem Markt auf. Diese völlig zersplitterte Marktstruktur, die sich innerhalb der nächsten Jahre kaum verändern wird, hat zwei Folgen:

118. Einerseits hätte die Einführung eines Wholesale-Angebots von einem einzigen oder von wenigen Netzbetreibern kaum Auswirkungen auf den Wettbewerb, da mit einem solchen Angebot nur eine sehr begrenzte geografische Abdeckung erreicht werden könnte. Ein gemeinsames Auftreten mehrerer Kabelnetzbetreiber zur Einführung eines flächendeckenden oder geografisch bedeutsamen Wholesale-Angebots ist daher als eher unwahrscheinlich zu betrachten.

119. Andererseits, selbst wenn ein solches flächendeckendes Angebot entstehen könnte, wäre dies nur mit erheblichen Kosten sowohl für die Netzbetreiber als auch für die ISP verbunden. Der ISP müsste sich mit einem so genannten Point of Presence (PoP) praktisch an jedes Kabelnetz, das er bedienen möchte, anschliessen. Dies bedingt erhebliche Investitions- und Transaktionskosten, welche mit der Wholesale-Lösung von Swisscom gespart werden können.

120. Im Weiteren können die Kabelnetzbetreiber wesentlich weniger Kunden erreichen als die Swisscom, da sie lediglich zirka 2 Millionen Anschlüsse betreiben, während Swisscom zirka 3,8 Millionen bedienen kann. Die Zahl der von den Kabelnetzbetreibern betriebenen Anschlüsse könnte in den kommenden Jahren nur unter der Voraussetzung steigen, dass die Kabelunternehmen erhebliche Investitionen tätigen. All diese Einschränkungen deuten darauf hin, dass ADSL für den Endkunden eine höhere Attraktivität als CATV aufweist. Diese Annahme wird durch Statistiken unterstützt, die nachweisen, dass ADSL

eine bedeutend höhere Wachstumsrate als CATV hat 19. Wegen des "first mover advantage" der CATV-Anbieter, welche früher als ADSL-Anbieter auf dem Markt aktiv wurden, waren am 31. Dezember 2002 zwar immer noch mehr Kunden durch CATV am Internet angeschlossen als mit ADSL. Die Lage hat sich jedoch gegenwärtig umgekehrt.

121. Insgesamt ist also festzuhalten, dass die Einführung eines Konkurrenzangebots auf der Wholesale-Ebene entweder nicht in nächster Zeit oder zumindest nicht erfolgreich zu erwarten ist. Daher ist der potenzielle Wettbewerb der Kabelnetzbetreiber als äusserst gering einzustufen.

122. Weiter erwähnt Swisscom als potenzielle Konkurrentin die Powerline-Technologie, welche die Datenübertragung auf den bestehenden Elektrizitätsnetzwerken erlaubt (vgl. oben, Rz. 84). Auch wenn diese Technologie geeignet scheint, ADSL zu substituieren, befindet sie sich immer noch in einer Entwicklungsphase. Zurzeit wird sie nur auf einem Teil des Gebiets der Freiburger Elektrizitätswerke (FEW) eingesetzt. Ihre Ausdehnung ist mit erheblichen Investitionen für die Ausrüstung des Elektrizitätsnetzwerks verbunden. Hinsichtlich der Marktstruktur erzeugt namentlich die augenfällige Zersplitterung des Marktes in eine Vielzahl von kleinen, lokalen Unternehmen dasselbe Problem, mit welchem sich wie erwähnt auch der CATV-Markt konfrontiert sieht. Diese Technologie scheint also auch nicht geeignet, innerhalb von ein oder zwei Jahren einen bedeutenden Wettbewerbsdruck auf ADSL auszuüben.

123. Swisscom erwähnt weitere Technologien, die eine potenzielle Konkurrenz zu ADSL darstellen sollen. Es handelt sich um die Datenübertragung über Satelliten und, wie bereits erwähnt, um WLL (vgl. Rz. 85). Obwohl diese Technologien aufgrund ihrer bestehenden Charakteristiken nicht zum relevanten Markt gehören, ist die Wahrscheinlichkeit eines raschen Markzutritts aufgrund sich entwickelnder Bedingungen zu klären.

124. Mittels der Satellitenübertragungs-Technologie sind die ISP offenbar in der Lage, ihre Kunden zu erreichen. Wie oben dargelegt, ist aber diese Technologie wegen ihren hohen Kosten für den Endkunden heute wie auch in Zukunft nur begrenzt in der Lage, einen wirksamen Wettbewerbsdruck auf ADSL zu erzeugen.

125. WLL ist ebenfalls nicht geeignet, auf dem Wholesale- oder Retail-Markt eine potenzielle Konkurrenz darzustellen. Zum einen ist diese Technologie in erster Linie auf Geschäftskunden ausgerichtet, zum anderen ist sie zurzeit nur in gewissen Ballungsgebieten verfürbar, und

19 Vgl. die Fernmeldestatistik 2002 des BAKOM, abrufbar unter www.bakom.ch.

dies nur auf der Retail-Ebene. Nach der relativ hoffnungsvollen Verteilung der WLL-Lizenzen hat eine Phase der Restrukturierung stattgefunden, welche zur Folge hatte, dass nur noch ein Anbieter auf dem Markt verblieben ist. Die Erwartungen hinsichtlich einer schnellen Entwicklung der WLL haben sich kaum verwirklicht. Dies wird sich in den folgenden Jahren mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht ändern.

126. WLAN wird von Swisscom als weitere potenzielle Konkurrenztechnologie angesehen. WLAN ist jedoch nicht als tatsächliches Substitut sondern eher als Ergänzung zu ADSL (vgl. dazu Rz. 88) zu betrachten.

127. UMTS als weitere potenzielle Konkurrenztechnologie zu ADSL von Swisscom soll in den kommenden Monaten auf dem Schweizer Markt eingeführt werden. Allerdings wird UMTS kaum in der Lage sein, einen nennenswerten Druck auf ADSL auszuüben. Dies ist darauf zurückzuführen, dass sich die Preisgestaltung mit grosser Wahrscheinlichkeit wesentlich von ADSL unterscheiden wird, und dass die Betreiber von UMTS-Netzen kein Wholesale-Angebot unterbreiten werden.

128. Da Marktzutritte von den erwähnten neuen Technologien (Satellit, WLAN, UMTS und WLL) auf Ebene Retail kaum zu erwarten sind, erübrigt sich in diesem Fall eine weiter gehende Überprüfung von Marktzutritten auf der Wholesale-Ebene.

129. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass trotz der zahlreichen Unsicherheiten in Zusammenhang mit der Entwicklung des Marktes für Breitbanddienste die Wahrscheinlichkeit eines Marktzutrittes, der die Swisscom rasch und wirksam einem Wettbewerbsdruck aussetzen würde, als gering einzustufen ist. Solange nicht mit einer gewissen Sicherheit feststeht, dass mit ernst zu nehmenden Marktzutritten zu rechnen ist, wird das etablierte Unternehmen im Rahmen seiner Produktegestaltung diesen potenziellen Wettbewerb nur am Rande berücksichtigen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Wirkung des potenziellen Wettbewerbs nicht genügt, um Swisscom ein unabhängiges Verhalten zu verunmöglichen.

B.4.1.2.3 Einfluss des nachgelagerten Marktes

130. In diesem Kapitel ist zu überprüfen, inwiefern die Wettbewerbsverhältnisse auf dem Endkundenmarkt 20 disziplinierende Einflüsse auf den entsprechenden Grosskundenmarkt auszuüben vermögen. Im vorliegenden Fall ist festzuhalten, dass gerade wegen der Präsenz der Fernsehkabelnetzbetreiber zwischen ADSL und CATV eine gewisse Konkurrenz auf dem Retail-Markt herrscht.

20 Vgl. die Definition im Rz. 74.

131. Swisscom bringt in ihrer Stellungnahme vom 17. Februar 2003 vor, der Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt verhindere ein unabhängiges Verhalten auf dem Wholesale-Markt. Dieses Vorbringen wird insbesondere durch die so genannte "Spiegelbildtheorie" unterstützt. 21 Nach dieser Theorie kann ein Unternehmen auf einem Beschaffungsmarkt nur marktbeherrschend sein, wenn es gleichzeitig auch auf dem Endkundenmarkt (Absatzmarkt) eine marktbeherrschende Stellung innehat. Wegen der von den Kabelnetzbetreibern ausgeübten Konkurrenz würde es an einer solchen marktbeherrschenden Stellung auf dem Endkundenmarkt fehlen, und eine Marktbeherrschung auf dem Wholesale-Markt wäre somit auszuschliessen.

132. Dem Argument der Swisscom ist entgegenzuhalten, dass diese "Spiegelbildtheorie" in Fällen von Nachfragemacht, insbesondere im Bereich der Grossverteilung, entwickelt wurde und allenfalls dort anwendbar ist. Im vorliegenden Fall ist keine Nachfragemacht festzustellen sondern vielmehr eine Angebotsmacht. Swisscom bietet den ISP gegen Entgelt eine Dienstleistung an, welche ihnen erlaubt, ihre Kunden zu erreichen und die ADSL-Dienstleistungen zur Verfügung zu stellen. In diesem Sinne ist die Leistung der Swisscom mit den Diensten der Post vergleichbar, die eine Zeitung an ihre Abonnenten verschickt. Im Gegensatz zu einem Verteiler von Waren oder Dienstleitungen (beispielsweise Migros oder Coop) bestimmt die Swisscom weder die Menge noch den Preis der von den ISP erbrachten Produkten. Diese Produkte werden ebenfalls von den ISP selber, also nicht von der Swisscom, an den Kunden vertrieben. In diesem Fall ist daher die Spiegelbildtheorie nicht anwendbar, weil es sich, wie im oben genannten Beispiel erläutert, um einen Fall von Angebotsmacht der Swisscom handelt.

133. Dennoch ist der Einfluss des nachgelagerten Marktes abzuklären, allerdings nicht anhand der Spiegelbildtheorie. Es ist festzuhalten, dass Swisscom durchaus ein Interesse hat, sich gegen die Angebote der Kabelnetzbetreiber zu behaupten, damit ihre Investitionen so rasch wie möglich amortisiert werden können. Aus diesem Grund ist davon auszugehen, dass sie in der Festlegung der Preise ihres Wholesale-Angebots nicht völlig frei sein kann. Aus folgenden Gründen ist jedoch zu verneinen, dass die auf der Retail-Ebene ausgeübte Konkurrenz der Kabelnetzbetreiber eine marktbeherrschende Stellung der Swisscom auf der Wholesale-Ebene verhindern kann.

21 Vgl. RPW 1997/3, S. 380 ff.; R. ZÄCH, in: SIWR V/2, S. 179; E. CLERC, in: Commentaire romand, S. 240.

134. Wie oben dargestellt, ist die Swisscom mit ihrer Tochtergesellschaft Bluewin auf dem Retail-Markt für Breitbanddienste vertreten. Mit einem Anteil von mehr als 50% der ADSL-Anschlüsse ist Bluewin bei weitem Marktführerin unter den Anbietern von ADSL-Dienstleistungen. Aufgrund dieser besonderen Stellung der Bluewin ist Swisscom überhaupt in der Lage, einen nicht zu unterschätzenden Einfluss auf die Endkundenpreise auszuüben.

135. Es ist davon auszugehen, dass Bluewin in kurzer Zeit die grösste Anbieterin von Breitbanddiensten in der Schweiz sein wird. Dies ist auf verschiedene Gründe zurückzuführen. Zum einen ist Bluewin wegen der Abdeckung des Swisscom-Netzwerkes in der Lage, eine weit grössere Anzahl Kunden zu erreichen. Während die Kabelnetzbetreiber in der Lage sind, zirka 2'000'000 Endkunden zu erreichen, haben zirka 3'800'000 Endkunden Zugang zur ADSL-Technologie. Dies bedeutet nicht nur, dass mehr Kunden erreicht werden können, sondern auch, dass im Falle einer Preiserhöhung der ADSL-Dienste weniger Kunden in der Lage wären, auf Fernsehkabel zu wechseln, als wenn die Kabelnetzbetreiber ihre Preise anheben würden. Mit Blick auf die Zukunft ist davon auszugehen, dass ADSL deswegen über einen erheblichen Vorteil profitiert.

136. Dieser Vorteil zeigt sich auch darin, dass ADSL im Vergleich zum CATV schneller wächst. Während ADSL auf Ende Juni 2002 zirka 105'000 Kunden hatte, zahlten die Kabelnetzbetreiber 190'000 Kunden. Ende Juni 2003 waren mehr als 340'000 Kunden mittels ADSL angeschlossen, was wesentlich höher als die Anzahl Internet-Anschlüsse über die Kabelnetze lag. 22 Wie sich bereits hier zeigt, hat die ADSL-Technologie die Marktführerschaft im Bereich Breitbanddienste bereits übernommen und wird diese mittelfristig wahrscheinlich auch noch ausbauen.

137. Weiterhin ist die Struktur der Kabelnetzbetreiber als Grund für ihre gegenüber ADSL relative Schwäche zu erwähnen. Obwohl der Verein der Kabelnetzbetreiber, Swisscable, auch im Marketing für den Anschluss über CATV tätig ist, treten die mehr als 400 Kabelnetzbetreiber immer noch selbstständig auf den Markt. Dies schwächt ihre Position im wesentlichem Masse gegenüber der Swisscom, welche ihre einheitliche Plattform selbstständig und schweizweit vermarkten kann.

138. Hinzu kommt, dass Bluewin zurzeit von der Finanzkraft der Swisscom profitiert. Dadurch kann sie sich erfolgreich auf dem Markt etablieren und eine gute Kundenbasis aufbauen.

22 Vgl. Pressemitteilung der Swisscom vom 8. Juli 2003, abrufbar unter www.swisscom.com.

139. All diese Elemente sprechen dafür, dass Swisscom auch im Retail-Markt über eine nicht zu unterschätzende Marktmacht verfügt und somit dass der Einfluss der Kabelnetzbetreiber auf die Preisgestaltung der Swisscom im Wholesalemarkt als nicht sehr hoch einzustufen ist.

B.4.1.2.4 Zwischenergebnis

140. Aufgrund des mangelnden aktuellen sowie potenziellen Wettbewerbs und des ungenügenden Einflusses des nachgelagerten Marktes ist die Swisscom in der Lage, sich auf dem relevanten Markt von den anderen Marktteilnehmern unabhängig zu verhalten. Swisscom ist deshalb als marktbeherrschendes Unternehmen gemäss Artikel 4 Absatz 2 KG zu qualifizieren.

B.4.2 Unzulässige Verhaltensweisen

141. Marktbeherrschende Unternehmen verhalten sich unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs ohne sachliche Gründe behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen (Art. 7 KG). Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob Swisscom ihre Tochtergesellschaft Bluewin durch eine diskriminierende Rabattgestaltung oder eine Quersubventionierung unberechtigterweise bevorzugt und somit die anderen ISP in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert (so genannter Behinderungstatbestand).

B.4.2.1 Diskriminierung durch die Rabattgestaltung

142. Wettbewerbsrechtlich ist grundsätzlich zwischen Treuerabatten und solchen Rabatten zu unterscheiden, welche ein Unternehmen bevorzugt, das sich auf dem nachgelagerten Markt befindet.

143. Treuerabatte entfalten eine gleichlautende Wirkung wie Abreden, nach welchen sich Abnehmer verpflichten, einen Teil oder die Gesamtheit ihrer Waren oder Dienstleistungen bei einem marktbeherrschenden Lieferanten zu beziehen. Reine Treuerabatte von marktbeherrschenden Unternehmen können als missbräuchlich betrachtet werden. Es sind aber immer die gesamten Umstände zu prüfen. 23

144. Rabatte, welche ein Unternehmen, das sich auf dem nachgelagerten Markt befindet, unberechtigterweise bevorzugen (nachstehend "bevorzugende Rabatte"), sind dann unzulässig, wenn die Auslöseschwellen der verschiedenen Rabattstufen verbunden mit den Rabattsätzen dazu führen, dass der Vorteil des Rabatts oder des höheren

23 Vgl. im schweizerischen Recht den Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (Reko) i.S. "PTT-Fachhändlerverträge", RPW 1998/4, S. 675; Im Recht der EG, vgl. Entscheid der Kommission i.S. "Virgin/British Airways", Abl L 30 vom 4.2.2000, S. 1 ff. sowie Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften i.S. "Michelin" I, Rs. 322/81, Slg. 1983, S. 3461 ff.

Rabattsatzes gewissen Marktpartnern vorbehalten wird, so dass ihnen ein nicht durch eine entsprechende Kostensenkung gerechtfertigter Vorteil zukommt. 24

145. Im vorliegenden Fall ist die Weko nicht mit einem Treuerabatt konfrontiert. Das Verhalten der Swisscom äussert sich für die ISP nicht in der Verpflichtung, einen Teil oder die Gesamtheit ihrer Bedürfnisse an der Benutzung des Netzes der Swisscom bei der Swisscom zu beziehen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass zum einen die Rabattsätze nicht nach dem Anteil des Bezugs des ISP bei Swisscom bemessen werden, und zum anderen, dass die ISP praktisch keine Ausweichmöglichkeit haben. Ein Treuerabatt hätte daher keinen Sinn. Die Rechtsprechung der REKO/WEF und die entsprechende Praxis der europäischen Gerichte finden hier keine Anwendung. Vielmehr handelt es sich im vorliegenden Fall um einen bevorzugenden Rabatt.

146. Bevorzugende Rabatte sind dann missbräuchlich im Sinne von Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b KG und als unzulässig zu betrachten, wenn die Auslöseschwellen der verschiedenen Rabattstufen verbunden mit den Rabattsätzen dazu führen, dass der Vorteil des Rabatts oder des höheren Rabattsatzes gewissen Marktpartnern vorbehalten wird, so dass ihnen ein nicht durch eine entsprechende Kostensenkung gerechtfertigter Vorteil zukommt. Durch solche Rabatte werden die Konkurrenten des bevorzugten Unternehmens in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert.

147. Nachstehend ist zu prüfen, ob der Vorteil des Rabatts oder des höheren Rabattsatzes effektiv einem oder mehreren bestimmten Unternehmen auf dem relevanten nachgelagerten Markt vorbehalten wird. Ausserdem ist zu prüfen, ob dieser Rabatt durch das Tätigkeitsvolumen dieses Unternehmens oder durch Skalenerträge zu rechtfertigen ist und ob die Konkurrenten tatsächlich in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert worden sind.

148. Am 1. März 2002 kam Bluewin wegen ihrer [> 20'000] Kunden in den Genuss eines Rabattsatzes von 20% (vgl. Tabelle 2, Rz. 33). Die zweitgrösste Anbieterin von ADSL-Dienstleistungen war TDC Switzerland mit [...] Kunden, was ihr einen Rabatt von nur 7% bescherte. Andere Anbieter kamen nur in den Genuss von Rabatten zwischen 0% und 5%.

24 Vgl. den Entscheid des Gerichthofs der Europäischen Gemeinschaften i.S. "Portugiesische Flughäfen", Rs. C-163/99, Slg. 2001, S. I-2613 ff.

149. Im April 2002 trafen sich die ISP mit der Swisscom anlässlich einer so genannten "ISP Roundtable". In diesem Rahmen wurde ein Vertragszusatz unterschrieben, wonach ein zusätzlicher Rabatt von 13% zugesichert wurde. Dieser Umstand vermag jedoch an der Lage nichts zu ändern, denn es war mit gewissen Bedingungen verbunden, wovon insbesondere diejenige hervorzuheben ist, wonach der Rabatt nur bei einem gewissen Zuwachs der Kundenzahl gewährt würde. Dieser Zuwachsrabatt blieb für die ISP ohne Wirkung.

150. Das Vorbringen der Swisscom, wonach andere ISP die Zahl von 20'000 Kunden angesichts des rasanten Wachstums des ADSL-Marktes innerhalb kürzester Zeit hätten erreichen können, ist nicht stichhaltig. Die Entwicklung der ADSL-Abonnenten hat gezeigt, dass der zweitgrösste ADSL-Anbieter, TDC Switzerland, diese Zahl erst [...] erreichen konnte. Dies wurde dadurch begünstigt, dass der durch den Rabatt verursachte Preisunterschied aufgrund der vorsorglichen Massnahmen abgeschafft wurde. Ohne den Erlass vorsorglicher Massnahmen liegt die Vermutung nahe, dass kein anderer ADSL-Anbieter die Zahl von 20'000 Kunden vor Ende 2002 oder überhaupt jemals erreicht hätte. Aus Abbildung 3 lässt sich ersehen, wie sich der Markt ohne den Erlass vorsorglicher Massnahmen durch die Weko entwickelt hätte.

151. Damit wird veranschaulicht, dass einzig Bluewin in der Lage war, ihre Preise zu senken. Sie konnte aufgrund des hohen Rabattes von einem bedeutenden Wettbewerbsvorteil profitieren. Der Vorteil des Rabatts war effektiv Bluewin vorbehalten.

152. Rabatte lassen sich wettbewerbsrechtlich nicht beanstanden, wenn sie durch das Tätigkeitsvolumen des Unternehmens oder durch Skalenerträge gerechtfertigt werden können. Solche Rechtfertigungsgründe sind demnach mit einer Kostensenkung beim marktbeherrschenden Unternehmen verbunden. Skalenerträge treten auf, wenn die durchschnittlichen Kosten mit der zunehmenden Anzahl der an einen gewissen Kunden gelieferten Waren oder Dienstleistungen abnehmen. Dies ist der Fall, wenn die Kostenstruktur des Unternehmens von bedeutenden Fixkosten geprägt ist, was im vorliegenden Fall zutrifft. Diese Fixkosten müssen ausserdem mit der zunehmenden Menge gelieferter Waren oder Dienstleistungen an einen bestimmten ISP abnehmen. Nachstehend ist zu prüfen, ob die Kosten der gelieferten ADSL-Leitung an einen bestimmten ISP in Zusammenhang mit der zunehmenden Anzahl Endkunden dieses ISP abnehmen.

153. Wie vorne unter Randziffer 15 bis 25 dargestellt wurde, treten unter den Kostenposten der Swisscom für den Betrieb des BBCS Skaleneffekte, die in Zusammenhang [...] auf. Skaleneffekte, welche in anderen Bereichen der BBCS-Plattform festzustellen sind, sind [...]. Der Beitrag solcher Skaleneffekte zur Minderung der Gesamtkosten ist wettbewerbsrechtlich nicht an dieser Stelle abzuklären, sondern könnte als

sachlicher Rechtsfertigungsgrund (legitimate business reason) angesehen werden (vgl. Abschnitt B.4.2.3 unten).

154. Gemäss Angaben der Swisscom ist davon auszugehen, dass die Kosten für Vertrieb, Marketing, Administration und Verwaltung, welche die Marketing- und Billingkosten enthalten, im Oktober 2001 CHF [...], im April 2002 CHF [...] und im Oktober 2002 CHF [...] betrugen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass diese Zahlen die Kosten des Endkunden- sowie des ISP-Anschlusses umfassen. Sie entsprechen jeweils [...] und [...] der Gesamtkosten des BBCS.

155. [...] (vgl. Rz. 22). Dies ist vor allem darauf zurückzuführen, dass die Investitionen im Vergleich zu den anderen Bereichen sehr gering sind. Die Kosten werden durch den Einsatz neuer Technologien laufend vermindert. Dazu kommt, dass die ISP für ihren ersten Anschluss ans Netzwerk der Swisscom einen Betrag von CHF 55'000.- bezahlen müssen. Auch wenn Skalenerträge mit der wachsenden Anzahl Endkunden eines bestimmten ISP auftreten, sind diese zu relativieren. Durch das Wachstum des ISP muss die Infrastruktur hinsichtlich der Kapazität zum Anschluss des ISP ans Netzwerk der Swisscom laufend angepasst werden. Dies verursacht zusätzliche Kosten.

156. Zusammenfassend lässt sich feststellen, dass die Kosten des BBCS mit der zunehmenden Anzahl Kunden eines ISP nur in sehr geringem Masse abnehmen. Skaleneffekte bestehen daher in diesem Bereich kaum. Rabatte bis zu 20% beim Access beziehungsweise bis 25% bei der Connectivity können aus diesen Gründen nicht anhand des Vorliegens von Skaleneffekten begründet werden.

157. Es bleibt zu prüfen, welche Wirkungen diese Rabattgestaltung auf den Wettbewerb entfaltet. Dies lässt sich anhand der Entwicklung der Kundenzahl jedes ISP bemessen.

158. Im März 2002 war Bluewin wegen des Rabatts in der Lage, die Endkundenpreise ihrer ADSL-Dienstleistungen zu senken (vgl. Rz. 35). Dies brachte ihr einen erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenüber ihren Konkurrenten. Diese hätten ihre Dienstleistungen möglicherweise unter dem Einstandspreis verkaufen müssen, um konkurrenzfähige Preise zu offerieren. Aus Tabelle 3 wird ersichtlich, dass sich dieser Wettbewerbsvorteil auch in der Marktentwicklung wiederspiegelte. Ab März 2002 erhöhte Bluewin bis zum Inkrafttreten der von der Weko erlassenen vorsorglichen Massnahmen laufend und erheblich ihren Marktanteil. Im Gegensatz dazu erhöhten ihre Konkurrenten die Kundenzahlen langsamer als vor dem 1. März 2002. Aufgrund des Erlasses vorsorglicher Massnahmen durch die Weko hat sich diese Entwicklung geändert. Auch lassen sich die tieferen Preise von Bluewin mit grosser Wahrscheinlichkeit nicht durch eine bessere Effizienz dieses Unternehmens rechtfertigen: Als nämlich die Preise des BBCS durch die vorsorglichen Massnahmen auf ein gleiches Niveau für alle ISP gesetzt

wurden, konnten alle ISP ihre Preise auf ein ähnliches Niveau wie Bluewin senken.

159. Durch die Senkung des Preises der Breitbanddienste der Bluewin und durch die Ungleichbehandlung der alternativen ISP gegenüber Bluewin konnte Swisscom die Kosten der Konkurrenten der Bluewin wesentlich erhöhen. Dadurch wurde der wirksame Wettbewerb zwischen Bluewin und den ISP behindert. Damit ist aufgezeigt, dass die Swisscom ihre marktbeherrschende Stellung auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste missbräuchlich ausnutzte, um die Konkurrenten der Bluewin in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs zu behindern. Dieses Verhalten ist kartellrechtlich unzulässig, sofern es sich durch keine sachlichen Gründe rechtfertigen lässt.

B.4.2.2 Quersubventionierung von Bluewin

160. Quersubventionierung liegt vor, wenn ein Unternehmen Erträge aus einem Bereich benutzt, um auf einem anderen Markt die Verluste eines anderen Dienstes abzudecken.

25 Ein solches Verhalten ist in der Regel kartellrechtlich unbedenklich. Es kann aber als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung qualifiziert werden, wenn die Erträge aus einem Monopolbereich die Verluste eines nachgelagerten Dienstes abdecken, welcher ein strukturelles Defizit aufweist. Damit ist gemeint, dass die Einnahmen dieses Dienstes auf Dauer die eigenen Grenzkosten nicht decken, und dass dieses Defizit durch die zusätzlichen Erträge aus dem Monopolbereich kompensiert werden muss.

26 Es ist nicht erforderlich, dass die nachgelagerten Dienste von Anfang an rentabel sind. Vorübergehende Verluste für Investitionen in der Aufbauphase sind durchaus erlaubt. Solche Dienste müssen aber auf Dauer zumindest selbsttragend sein. Wann genau der so genannte "Breakeven" eintritt, ist indessen nicht relevant. Es muss lediglich feststehen, dass er in absehbarer Zukunft zu erwarten ist.

161. Für eine prospektive Beurteilung des Tatbestands der Quersubventionierung ist die Wettbewerbskommission auf die Auswertung von Dokumenten der Bluewin angewiesen, welche Auskunft über die Strategie dieses Unternehmens geben, insbesondere den Business Plan. Deren Würdigung stellt naturgemäss auf eine Vielzahl von Prognosen und Annahmen ab und ist mit den damit verbundenen Unsicherheiten behaftet. Ob ein Geschäft auf Dauer selbstragend ist, kann mit Sicherheit erst retrospektiv festgestellt werden. Im vorliegenden Fall ist deshalb eine prospektive Analyse durchzuführen. Diese erfordert eine Zukunftsprognose über die voraussichtlichen Ergebnisse der Bluewin und

25 Vgl. RPW 1997/2, S. 168.

26 Vgl. Verfügung der europäischen Kommission vom 20. März 2001 i.S. Deutsche Post AG.

deren künftigen Entwicklung. Bei diesen künftigen Tatsachen läuft der Beweis auf eine Einschätzung künftiger Entwicklungen hinaus. Das kann nur aufgrund von Sachkunde, Erfahrungswissen oder Erfahrungssätzen geschehen. 27

162. Nachstehend wird abgeklärt, ob die Erbringung von ADSL-Diensten durch Bluewin zukünftig einmal rentabel sein kann. Um diese Frage zu beantworten, ist der Business Plan der Bluewin eingehend zu analysieren. Es ist jedoch zu bemerken, dass der Markt für ADSL-Dienstleistungen sich in einer starken Wachstumsphase befindet, was zusätzliche Unsicherheiten mit sich bringt. Die Wahrscheinlichkeit, dass diese Zahlen aufgrund einer wesentlichen Änderung der Umstände in einigen Monaten nicht mehr gelten, ist zu berücksichtigen.

163. Ebenfalls anzumerken ist, dass der Weko von Bluewin zwei Business Pläne aus verschiedenen Jahren zugestellt worden sind, welche in ihren Prognosen nicht übereinstimmen. Der Business Plan 2003 wurde anhand der im Jahre 2002 gesammelten Markterfahrungen entsprechend angepasst. Gewisse Kostenposten sind jedoch von variablen in Fixkosten umgewandelt worden, was einen Einfluss auf das Endergebnis hatte. Im Zweifelsfall ist die Weko von den höchsten Kosten beziehungsweise von den geringsten Einnahmen ausgegangen.

164. Der Business Plan der Bluewin stellt insbesondere auf folgende Faktoren ab: Kundenzahl (segmentiert nach Produkt), Einnahmen aus Abonnementen sowie Anschluss- oder Migrationgebühren, Kosten für BBCS (Access und Connecti-vity). Ausserdem bezieht er sich auf folgende Kostenposten: Anschluss ans Internet (IP-Plus), Marketing & Verkauf, Betrieb & Plattformen, Dienstleistungen, Billing & Inkasso. Diese Faktoren sind nachstehend näher zu umschreiben.

165. Hinsichtlich der Kundenzahl geht die Bluewin von einem linearen Zuwachs von zirka [...] Kunden pro Jahr aus. Ende 2005 würde die Bluewin dementsprechend zirka [...] Kunden zählen. Angesichts der Marktentwicklung im letzten Jahr erscheint diese Annahme für die Weko als plausibel und kann für die Berechnungen übernommen werden.

166. Was die Einnahmen aus ADSL-Dienstleistungen anbelangt, unterscheidet die Bluewin zwischen Einnahmen aus Abonnementen (Subscription) und Einnahmen aus Anschluss oder Migration (Setup & Migration). [...].

167. Hinsichtlich der Kosten für BBCS [...].

27 F. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 273.

168. Die Kosten von Bluewin für den Anschluss ans Internet (IP-Plus), welcher ihr erlaubt, als ISP tätig zu sein, sind im Business Plan 2002 als variable Kosten und im Business Plan 2003 als Fixkosten aufgeführt worden. Der Grund dieser Änderung ist der Weko nicht bekannt. Die Qualifikation dieser Kostenpunkte als Fixkosten ist indessen relevant, weil mit der Erhöhung der gesamten Anzahl Kunden eine grössere Senkung der Durchschnittskosten pro Endkunde erfolgen würde. Deshalb ist davon auszugehen, dass die IP-Plus Kosten als variable Kosten zu betrachten sind.

169. Die bereits erwähnten Kosten wie Marketing & Verkauf, Betrieb & Plattformen, Dienstleistungen sowie Billing & Inkasso sind dem Business Plan zu entnehmen. In der Regel handelt es sich um Fixkosten. Eine Ausnahme bilden Billing & Inkasso, welche mit der zunehmenden Anzahl Endkunden ebenfalls steigen und deshalb als variable Kosten zu betrachten sind.

170. Zusammenfassend lässt sich dieser Business Plan, wie er von den Wettbewerbsbehörden überarbeitet wurde, wie folgt darstellen:

Tabelle 3: Business Plan Bluewin

2002 2003 2004 2005

Kundenzahl [...] [...] [...] [...]

Einnahmen [...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...] [...]

[...]

[...] [...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...] [...]

Total der Kosten [...] [...] [...] [...]

[...] [...] [...] [...] [...]

171. Der obigen Tabelle ist zu entnehmen, dass das ADSL-Geschäft von Bluewin [...] Gewinn bringend sein sollte. Auch wenn diese Zahlen mit erheblichen Unsicherheiten behaftet sind, zeigen sie, dass Bluewin in Zusammenhang mit der Erbringung von ADSL-Diensten mit grosser Wahrscheinlichkeit kein strukturelles Defizit aufweist. Es ist somit davon auszugehen, dass keine unzulässige Quersubventionierung von Bluewin vorliegt.

172. Wegen der oben erläuterten Unsicherheiten in Zusammenhang mit dem Business Plan ist jedoch davon auszugehen, dass je nach Entwicklung des Marktes eine Quersubventionierung von vornherein nicht ausgeschlossen werden kann. Um sicherzustellen, dass eine solche Quersubventionierung nicht vorkommt, behält sich die Weko ausdrücklich vor, die Ergebnisse des Profit Center ADSL der Bluewin regelmässig zu verlangen. Damit wird die Weko überprüfen können, ob tatsächlich keine unzulässige Quersubventionierung vorliegt.

B.4.2.3 Vorliegen sachlicher Gründe

173. Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen sind nur dann unzulässig, wenn sie Konkurrenten behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen und sich nicht durch sachliche Gründe rechtfertigen lassen. Als sachliche Gründe kommen insbesondere kaufmännische Grundsätze in Betracht. Als sachliche Gründe macht die Swisscom ihre Kostenstruktur sowie den angeblich harten Infrastrukturwettbewerb mit den Kabelnetzbetreibern geltend.

174. Die Kostenstruktur der Swisscom in Zusammenhang mit [...].

175. Weiter soll die Rabattgestaltung des BBCS dazu dienen, für die ISP einen Anreiz zu schaffen, alles zu unternehmen, um sich gegen die Kabelnetzbetreiber behaupten zu können. Diejenigen ISP, die sich besser als andere behaupten können, sollen dafür entsprechend belohnt werden.

176. Aus diesem Grund stellt sich die Frage, ob die Rabattgestaltung für das Produkt BBCS für die ISP einen wirksamen Anreiz darstellen konnte, innert kürzester Zeit möglichst viele Kunden zu akquirieren. Dies würde zur Senkung der Durchschnittskosten und schliesslich zum Erfolg von ADSL beitragen. Diese Argumentation ist im vorliegenden Fall zu verwerfen. Für die Wettbewerbskommission ist nicht nachvollziehbar, wie ein Rabatt, von dem im Wesentlichen nur ein einziger Kunde profitieren kann, geeignet sein soll, andere Kunden zur möglichst schnellen und umfangreichen Akquisition zu ermuntern. Wenn es der Rabatt diesem bevorzugten Kunden erlaubt, Endpreise festzusetzen, die wesentlich unter dem Einstandspreis seiner Konkurrenten liegen, so lässt das darauf schliessen, dass es nicht um eine reine Anreizschaffung zur Kundenakquisition handelt. In diesem Fall bewirkt der Rabatt nämlich ausschliesslich die Behinderung der anderen ISP.

177. Aus diesen Gründen kommt die Weko zum Schluss, dass sich die Verhaltensweisen der Swisscom durch keine sachlichen Gründe rechtfertigen lassen.

B.4.3 Ergebnis

178. Demnach ist erstellt, dass die Rabattgestaltung der Swisscom in Zusammenhang mit dem Produkt BBCS eine Diskriminierung darstellt, die von der Swisscom aufgrund ihrer marktbeherrschenden Stellung auf dem Wholesale-Markt für Breitbanddienste gegenüber den ISP erzwungen wird. Mangels sachlicher Gründe ist die Diskriminierung im Sinne von Artikel 7 KG missbräuchlich und damit unzulässig. Die Rabattgestaltung der Swisscom ist daher in Zusammenhang mit dem Produkt BBCS zu untersagen.

179. Eine unzulässige Quersubventionierung der Bluewin durch die Swisscom konnte hingegen nicht festgestellt werden. Anhand der Tatsache, dass sich diese Feststellung durch das rasante Wachstum des ADSL-Marktes in naher Zukunft ändern kann, behält sich die Wettbewerbskommission ausdrücklich vor, jederzeit zu prüfen, ob eine unzulässige Quersubventionierung der Bluewin vorliegt.

C. Kosten

180. Gestützt auf die Verordnung vom 25. Februar 1998 über die Erhebung von Gebühren im Kartellgesetz (KG-Gebührenverordnung; SR 251.2) ist unter anderem gebührenpflichtig, wer Verwaltungsverfahren verursacht (Art. 2 KG-Gebührenverordnung). Als Verursacher gelten im vorliegenden Fall die Verfügungsadressatinnen.

181. Im Verfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen entfällt die Gebührenpflicht, wenn die Vorabklärung keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung ergibt (Art. 3 Abs. 2 Bst. a KG-Gebührenverordnung). Dagegen besteht eine Gebührenpflicht, wenn eine Untersuchung durchgeführt wird und diese ergibt, dass eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt, oder wenn sich die Parteien unterziehen (Entscheid des Bundesgerichts i.S. BKW FMB Energie AG, RPW 2002/3, S. 546, E. 6.1). Im vorliegenden Fall sind daher die Verfügungsadressatinnen unter solidarischer Haftung gebührenpflichtig.

182. Gemäss Artikel 4 Absätze 1 und 2 KG-Gebührenverordnung bemisst sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand; es gilt ein Stundenansatz von CHF 130.-. Die Gebühr kann je nach wirtschaftlicher Bedeutung des Gegenstandes um höchstens die Hälfte erhöht oder vermindert werden (Art. 4 Abs. 3 KG-Gebührenverordnung).

183. Die Wettbewerbskommission erkennt im vorliegenden Fall keine Gründe, welche eine Erhöhung oder Verminderung der Gebühr rechtfertigen würden. Für die aufgewendete Zeit von [...] Stunden gilt daher ein Ansatz von CHF 130.-. Die Gebühr beläuft sich demnach auf CHF [...].

184. Neben dem Aufwand nach Artikel 4 KG-Gebührenverordnung hat der Gebührenpflichtige die Auslagen der Wettbewerbskommission zu

erstatten (Art. 5 Abs. 1 KG-Gebührenverordnung). Diese werden, wenn keine besonderen Auslagen entstanden sind, pauschal mit 1,5% der Gebühr veranschlagt. Vorliegend betragen sie somit CHF [...].

D.