Swisscom "Talk & Surf"

5. Wie aus den unter Randziffer 3 ausgeführten Anträgen ersichtlich ist, beantragt Swisscom mit Gesuch vom 12. Mai 2004 im Wesentlichen den Erlass einer Feststellungsverfügung der Wettbewerbskommission zu den beiden folgenden Fragestellungen: Erstens beantragt Swisscom, dass ihre Eingabe vom 1. April

2004 als Meldung im Sinne der Übergangsbestimmung zu qualifizieren sei. Zweitens beantragt Swisscom, dass festzustellen sei, dass ihr für den gemeldeten Sachverhalt keine direkten Sanktionen auferlegt werden können.

6. Die Schlussbestimmung zur Änderung vom 20. Juni 2003 des Kartellgesetzes ("Übergangsbestimmung") lautet wie folgt:

Wird eine bestehende Wettbewerbsbeschränkung innert eines Jahres nach Inkrafttreten von Artikel 49a gemeldet oder aufgelöst, so entfällt eine Belastung nach dieser Bestimmung.

7. Die Botschaft über die Änderung des Kartellgesetzes vom 7. November 2001 hält fest, dass mit einer Übergangsbestimmung die Möglichkeit eingeräumt werden soll, bestehende Wettbewerbsbeschränkungen innert sechs Monaten (das Parlament hat die Übergangsfrist auf ein Jahr erhöht) zu melden mit der Folge, dass dafür - wie bei der Meldung neuer Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 49a Absatz 3 KG - keine Belastung auferlegt werden kann (BBl 2002, S. 2022 ff., S. 2048).

8. Die Einführung von Meldemöglichkeiten für Unternehmen ist vor dem Hintergrund der vor der Gesetzesrevision geäusserten Bedenken bezüglich der Normbestimmtheit im Kartellrecht im Zusammenhang mit der Einführung direkter Sanktionen zu sehen. Mit dieser Fragestellung hat sich unter anderem das Gutachten über die Verfassungsmässigkeit der Einführung von direkten Sanktionen im Kartellgesetz zuhanden des Generalsekretariats des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements (EVD) von Prof. RHINOW geäussert (RPW 2001/3, S. 592 ff.). Das Gutachten lieferte Grundlagen für gesetzgeberische Vorarbeiten und fand unter anderem auch bezüglich der Meldemöglichkeiten Eingang in die Botschaft des Bundesrates zur Kartellgesetzrevision (BBl 2002, S. 2022 ff., S. 2036).

9. Das Gutachten bezieht sich hinsichtlich der Meldemöglichkeiten insbesondere auf die in Artikel 49a Absatz 3 Buchstabe a KG eingeführte Bestimmung. Im gleichen Zug wird jedoch im Gutachten auch erwähnt, dass im Rahmen einer solchen Normierung gleichzeitig die wichtige übergangsrechtliche Frage geklärt werden könnte, was in Bezug auf bereits bestehende Abreden und Verhaltensweisen zu gelten hat. Die Meldemöglichkeit gemäss Übergangsbestimmung KG bezweckt damit mit Blick auf deren Entstehungsgeschichte unter anderem eine Abklärung der Frage, ob ein Sachverhalt wettbewerbsrechtlich problematisch und möglicherweise mit direkten Sanktionen bedroht ist.

10. Auf Verfahren nach dem Kartellgesetz sind gemäss Artikel 39 KG die Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG) anwendbar, soweit das Kartellgesetz nicht davon abweicht. Artikel 25 Absatz 1 VwVG hält fest, dass die in der Sache zuständige Behörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung treffen kann. Laut Artikel 25 Absatz 2 VwVG ist dem Begehren um eine Feststellungsverfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist.

11. Gemäss Rechtsprechung und Lehre kommt eine Feststellungsverfügung gegenüber einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung nur subsidiär zum Zug. Eine Feststellungsverfügung ist nur zulässig, wenn das schutzwürdige Interesse nicht ebensogut mit einer rechtsgestaltenden Verfügung gewahrt werden kann (u.a. BGE 126 II 300 E. 2.c; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 76, Rz. 207). Spezifisch das Kartellgesetz betreffend hat denn auch die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/ WEF) mit Blick auf die Subsidiarität von Feststellungsbegehren gegenüber dem ordentlichen Untersuchungsverfahren festgehalten, dass für den Erlass einer Feststellungsverfügung kein Raum bleibt, wo die Wettbewerbskommission eine gestaltende Verfügung trifft (RPW 1999/3, S. 514).

12. Im vorliegenden Fall ist bei der Wettbewerbsbehörde ein Untersuchungsverfahren nach Artikel 27 KG betreffend das Produktebündel "Talk & Surf" hängig. Artikel 27 KG sieht vor, dass beim Bestehen von Anhaltspunkten für eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung das Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums eine Untersuchung eröffnet. Das Untersuchungsverfahren stellt - neben der Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen - das zentrale Instrument zur Bekämpfung von wettbewerbsbeschränkenden Verhaltensweisen dar (BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen; unter besonderer Berücksichtigung des Verhältnisses zwischen kartellrechtlichem Sonderverfahrensrecht und allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht, Freiburg 2002, S. 28).

13. Das Untersuchungsverfahren dient der näheren Abklärung, ob tatsächlich unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen (Art. 5 oder Art. 7 KG) bestehen. Hauptsächliches Ergebnis einer Untersuchung ist die verbindliche Feststellung, ob unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen oder nicht. Eine Untersuchung wird mittels Entscheid der Wettbewerbskommission (vgl. Art. 30 KG) abgeschlossen.

14. Betreffend das Produktebündel "Talk & Surf" von Swisscom läuft bereits ein Verfahren, welches die Frage abklärt, ob diesbezüglich unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen vorliegen oder nicht. Diese Untersuchung wird durch ein Leistungs-/Gestaltungsurteil oder mit einer Einstellung des Verfahrens durch die Wettbewerbskommission abgeschlossen werden, wobei im Falle einer folgenlosen Einstellung der Untersuchung die Beantwortung der Frage bezüglich der Möglichkeit einer Meldung gemäss Übergangsbestimmung Kartellgesetz mangels unzulässiger Verhaltensweisen - und damit auch bezüglich Sanktionen nach Artikel 49a Absatz 1 KG - per se hinfällig wird.

15. Wie vorstehend aufgezeigt, soll die Meldemöglichkeit gemäss Übergangsbestimmung den Unternehmen die Gelegenheit bieten, eine Abklärung möglicher wettbewerbsrechtlicher Probleme oder einer möglichen Bedrohung durch direkte Sanktionen, eines Sachverhaltes durch die Wettbewerbsbehörden durchführen zu lassen. In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass die Revision von 2003 des Kartellgesetzes mit der Einführung direkter Sanktionen einzig eine neue Rechtsfolge für gewisse bereits unter dem bisherigen Recht unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen eingeführt hat. An der materiellen Beurteilung der Zulässigkeit von Wettbewerbsbeschränkungen hat sich grundsätzlich nichts geändert.

16. Die Frage der kartellrechtlichen Zulässigkeit ist jedoch Gegenstand der laufenden Untersuchung in Sachen Swisscom "Talk & Surf". Aufgrund der Subsidiarität von Feststellungsverfügungen erfolgt mit Blick auf die oben in Randziffer 11 f. angeführte Rechtsprechung und Lehre die Beurteilung des gesamten in Frage stehenden Sachverhaltes in der Endverfügung der laufenden Untersuchung. Dies betrifft auch die sich im Falle der Feststellung der Unzulässigkeit des Verhaltens von Swisscom stellende Frage der allfälligen Sanktionierbarkeit eines möglichen unzulässigen Verhaltens.

17. In diesem Zusammenhang ist ebenfalls auf die Rechtsprechung der REKO/WEF zu verweisen, welche betreffend Fragen hinsichtlich vorsorglicher Massnahmen darauf hingewiesen hat, dass es neben der Vorabklärung und der Untersuchung kein "streitiges Verwaltungsverfahren sui generis" gibt (mit Hinweisen auf frühere Praxis: RPW 2004/2, S. 635). Auch die Übergangsbestimmung zur Revision des KG vom 20. Juni 2003 sieht kein spezielles Verfahren vor, Rechtsfragen im Zusammenhang einer Meldung ausserhalb eines ordentlichen Untersuchungsverfahrens mittels Verfügung zu beantworten. Damit besteht für die Wettbewerbskommission auch keine Möglichkeit, eine Verfügung der Art zu erlassen, wie sie von den Gesuchstellerinnen beantragt wird. Die rechtliche Würdigung des Sachverhaltes, inklusive der aufgeworfenen übergangsrechtlichen Fragen, wird im Rahmen der hängigen Untersuchung der Weko erfolgen.

18. Rechtsprechung und Lehre verlangen zudem, dass - abgesehen von der Subsidiarität von Feststellungsverfügungen - bei der Feststellung von in Zukunft entstehenden Rechten und Pflichten, diese bereits im Feststellungszeitpunkt genügend konkret sein müssen (ZIMMERLI/KÄLIN/KIENER, Grundlagen des öffentlichen Verfahrensrechts, Bern 1997, S. 43 f.). Das Bundesgericht verlangt ebenfalls, dass bei der Feststellung künftiger öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten diese schon im Zeitpunkt des Feststellungsbegehrens hinreichend bestimmt sein müssen (BGE 108 Ib 540 E. 3). Da der Ausgang des laufenden Untersuchungsverfahrens ungewiss ist, liegt im jetzigen Zeitpunkt keine ausreichende Bestimmtheit von eventuellen Rechten und Pflichten vor, damit über die gestellten materiellen Begehren mittels Feststellungsverfügung entschieden werden könnte. Dies wird insbesondere durch den möglichen Fall einer folgenlosen Einstellung einer Untersuchung veranschaulicht.

19. An dieser Stelle ist zudem festzuhalten, dass entgegen der Ansicht der Gesuchstellerinnen (deren Standpunkt zum Verfahren sich u.a. wiederfindet in: JACOBS, Sanktionen vermeiden - Meldung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in: Jusletter 27.9.004) mittels Übergangsbestimmung des Kartellgesetzes der Gegenstand eines laufenden Untersuchungsverfahrens nicht "gemeldet" werden und damit ein Unternehmen einer allfälligen direkten Sanktionierbarkeit entgehen kann (vgl. zum Ganzen: STOFFEL, Das revidierte Wettbewerbsgesetz: Grundzüge und Einführung des neuen Rechts, in: STOFFEL/ZÄCH (Hrsg.), Kartellgesetzrevision 2003 - Neuerungen und Folgen, Zürich 2004, S. 1 ff.). Mit den Meldemöglichkeiten hat der Gesetzgeber beabsichtigt, ausserhalb eines hängigen Verfahrens eine Möglichkeit der Klärung der Rechtslage für Unternehmen zu schaffen, welche Zweifel bezüglich allfälliger wettbewerbsrechtlicher Probleme und der Frage der direkten Sanktionierbarkeit haben. Wenn hingegen ein Unternehmen weiss, dass es sich möglicherweise unzulässig verhält und dies trotzdem versucht zu melden, verdient ein solches Verhalten keinen besonderen Schutz.

20. Über die Kosten dieser Verfügung wird mit dem Entscheid in der Hauptsache entschieden.