ISS/Edelweissfm

B.1 Geltungsbereich

6. Das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) gilt unter anderem für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

7. Als Unternehmen gelten gemäss Artikel 2 Absatz 1 bis KG sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die am vorliegenden Zusammenschluss beteiligten Gesellschaften sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

8. Beim vorliegenden Zusammenschlussvorhaben handelt es sich um einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 Buchstabe b KG, indem die ISS sämtliche Aktien der Edelweissfm übernimmt. Die neun Aktionäre der Edelweissfm und ISS haben am 8. Juni 2006 einen Aktienkaufvertrag betreffend den Erwerb von 100% der Aktien der Edelweissfm durch die ISS unterzeichnet.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

9. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Artikel 3 Absatz 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

10. Die am vorliegenden Unternehmenszusammenschluss beteiligte ISS beziehungsweise das mit dieser verbundene Mutterunternehmen ISS A/S erzielten im Jahr 2005 weltweit CHF [...] Umsatz, die ISS in der Schweiz CHF [...] Die Edelweissfm ist nur in der Schweiz und operativ erst seit dem 1. Januar 2006 tätig. Nach Schätzungen der Parteien wird der Umsatz im Jahre 2006 rund CHF [...] erreichen. Die Umsatzschwellen gemäss Artikel 9 Absatz 1 Buchstaben a und b KG sind damit erfüllt, womit das Zusammenschlussvorhaben den schweizerischen Wettbewerbsbehörden gemeldet werden muss.

B.4 Vorläufige Prüfung

11. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

12. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.4.1 Relevante Märkte

B.4.1.a Sachlich relevante Märkte

13. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

14. Die Parteien sind der Ansicht - obwohl sie die Frage einer exakten Marktabgrenzung letztlich offenlassen - dass von einem einheitlichen Markt für Facility Management Services (FM-Markt) ausgegangen werden müsse, zumal die Kunden ganzheitliche Lösungen bei einem einzigen Dienstleister nachfragten.

15. Umfassendes Facility Management ("FM") beinhaltet alle Dienstleistungen, die zum Betreiben und Unterhalten eines Gebäudes oder einer Immobilie erforderlich sind. Gemäss einer Definition der German Facility Management Association (GEFMA) ist Facility Management "die ganzheitliche strategische Betrachtung, Analyse und Optimierung aller Abläufe um ein Gebäude und alle gebäudespezifischen Dienstleistungen des Unternehmens, die nicht zum Kerngeschäft gehören". Dabei ist das FM auch in zeitlicher Hinsicht umfassend und beschlägt den gesamten Lebenszyklus einer Immobilie (vom Bau über den Betrieb bis zum Abriss).

16. Das Sekretariat der Wettbewerbskommission hat die Frage, ob bei der Feststellung des sachlich relevanten Marktes von einem einheitlichen FM-Markt, von einzelnen Bündeln von FM-Dienstleistungen oder einzelnen FM-Leistungen auszugehen ist, bisher offenlassen können. 3 Dies rührt daher, dass bis anhin im FM-Bereich nur Unternehmenszusammenschlüsse zu beurteilen waren, in denen eines der Unternehmen in ganz anderen sachlichen Märkten tätig war als das andere Unternehmen. Dadurch war eine Veränderung der Marktstruktur durch den Zusammenschluss von vornherein ausgeschlossen. 4

17. Der vorliegende Unternehmenszusammenschluss ist freilich anders gelagert. Sowohl die ISS wie die Edelweissfm sind beide im FM-Bereich tätig, womit es - zumindest in Teilbereichen - zu Marktanteilsadditionen kommt, 5 so dass eine Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes nicht von vornherein gestützt auf die fehlende Veränderung der Marktstruktur unterbleiben kann.

3 Vgl. etwa EQT/The Goldman Sachs Group/ISS A/S, RPW 2005/2, S. 399 ff.; 3i Group plc/MIB AG, RPW 2004/1, S. 141 ff.

4 Vgl. hierzu auch den Fall CIE Managment II Limited/Hirslanden Holding AG, RPW 2003/1, S. 168 ff. 5Vgl. die Übersicht unten N 20.

18. Der Bereich FM gewinnt auch in der Schweiz - die Entwicklung ging von den USA aus und ist heute in Europa namentlich in England und Holland sehr ausgeprägt - zunehmend an Bedeutung. 6 Dennoch ist zum heutigen Zeitpunkt die Existenz eines eigenständigen FM-Marktes zu verneinen, da die Nachfrage nach integralem FM nach wie vor verschwindend klein ist. Auch eine entsprechende Entwicklung einer vermehrten Inanspruchnahme ganzer Leistungspakete findet nicht statt. Ein diesbezüglicher Trend im Jahr 2003 wurde 2004 nicht bestätigt 7 und hat sich bis heute nicht wieder eingestellt. Im Gegenteil erachteten 2004 83% (mit stark steigender Tendenz gegenüber den Vorjahren) der Eigentümer und Benutzer von Liegenschaften sowie der FM-Dienstleister die Aussage als richtig, dass bei einer effizienten Organisation eine FM-Dienstleistung intern ebenso wirtschaftlich erbracht werden könne wie durch ein externes Unternehmen. 8

19. Es erstaunt vor diesem Hintergrund nicht, dass gemäss einer Erhebung der ETH 58% der befragten Eigentümer von Immobilien interne Organisationseinheiten mit FM-Dienstleistungsaufgaben beauftragte, während 33% der FM-Aufgaben externen spezialisierten Einzeldienstleistern, jedoch nur 8% einem externen Anbieter von Dienstleistungsbündeln und gerade einmal 3% einem Komplettanbieter übertragen wurden. 9 Es bestehen daher nicht unerhebliche Anzeichen, dass nicht von einem eigenständigen FM-Markt ausgegangen werden kann.

20. Nach Angaben der Parteien lassen sich folgende (nicht abschliessende) Gruppen von FM-Märkten und Teilmärkten bilden, 10 wobei - wie noch zu zeigen sein wird - offenbleiben kann, ob diese tatsächlich als je eigene sachlich relevante Märkte abzugrenzen sind.

Tätigkeit FM-Märkte Teilmärkte

EFM ISS

Miete x -

Vermietung x -

Mieterbetreuung x -

Mietzinsanpassung x -

Mieter-Marketing x -

Kündigung x -

Heiz- und Nebenkostenabrechnung x -

Objektbuchhaltung x -

Flächenmanagement x -

Schlüsselverwaltung x -

Parkplatzmanagement x -

Verwaltung (Kaufmännische Sicht)

Mietzinsinkasso x -

Postdienst x x

Catering - -

Empfangsdienst x x

Sicherheitsdienst - -

Bereitstellung von Audio-, Video- und Kommunikations-Infrastruktur x -

Telefondienst - -

Transportdienst x x

Druck- und Kopierdienst x

Umzugsmanagement x x

Dienste (Infrastrukturelle Sicht)

Layout- und Belegsplanung x -

6 FM Monitor 2004, S. 50; die entsprechenden Zahlen für 2003 und 2002 lauteten 76% bzw. 67%. 7 FM Monitor 2004, S. 54. 8 Vgl. auch FM-Monitor 2003, S. 162 f.; FM-Monitor 2004, S. 78 f.; FM-Monitor 2005, S. 70 f. 9 FM Monitor 2004, S. 54. 1 0Vgl. auch FM-Monitor 2003, S. 162 f.; FM-Monitor 2004, S. 78 f.; FM-Monitor 2005, S. 70 f.

Ver- und Entsorgung x x

Reinigung und Pflege x x

Instandhaltung x x

Betriebsoptimierung x -

Kontroll- und Sicherheitsdienste x -

Betrieb und Instandhaltung (Technische Sicht)

Hauswartung x x

Strategische Planung - -

Dienstleistungsmanagement (Contracting) - -

Controlling FM-Leistungen und Benchmarking - -

Festlegen von Standards und Service Levels - -

Steuerung operatives FM - -

Prozessführung (strategische Sicht) 11

Strategische Flächenplanung - -

Bauprozess (bauliche Sicht) Beratungsleistungen - -

Werden nur diejenigen Teilmärkte berücksichtigt, bei denen Marktanteilsadditionen stattfinden, ergibt sich folgendes Bild:

Tätigkeit 13 FM-Märkte Teilmärkte 12

EFM ISS

Postdienst x x

Empfangsdienst x x

Transportdienst x x

Dienste (Infrastrukturelle Sicht)

Umzugsmanagement x x

Ver- und Entsorgung x x

Reinigung und Pflege x x

Instandhaltung x x

Betrieb und Instandhaltung (Technische Sicht)

Hauswartung x x

21. Die Situation auf den Teilmärkten mit Marktanteilsadditionen präsentiert sich wie folgt:

1 1 Diese Dienstleistungen verbleiben in der Regel beim Outsourcing-Auftraggeber oder werden durch diesen an spezialisierte Beratungsunternehmen vergeben. 1 2 Die Marktunterteilung entspricht der im FM Monitor 2003, 2004 und 2005 gewählten Unterteilung in einzelne FM-Prozesse. 1 3 "x" bedeutet: Unternehmen ist in diesem Bereich tätig; "-" bedeutet: keine Tätigkeit in diesem Bereich.

Teilmarkt Marktstruktur und geschätzte Marktanteile

Postdienst Das Marktumfeld ist mit den oben stehenden Märkten vergleichbar. Der Zusammenschluss führt nur zu einer geringen Marktanteilsaddition (Umsatz EFM: CHF [...], Umsatz ISS: CHF [...], Umsatz kumuliert: CHF [...]). Die Parteien schätzen, dass sie über einen kumulierten Marktanteil von weit weniger als 5% verfügen.

Empfangsdienst Das Marktumfeld ist mit den oben stehenden Märkten vergleichbar. Beide Parteien erzielen in diesem Teilmarkt relativ geringe Umsätze (zusammen CHF [...]). Die Parteien schätzen ihren kumulierten Marktanteil in diesem Bereich als weit unter 5% liegend.

Transportdienst Das Marktumfeld ist mit den oben stehenden Märkten vergleichbar. Die Parteien verfügen in diesem Teilmarkt über geringe Umsätze (kumulierter Umsatz von CHF [...]). Sie schätzen, dass ihr kumulierter Marktanteil in diesem Bereich zusammen weit unter 5% liegt.

Umzugsmanagement Das Marktumfeld ist mit den oben stehenden Märkten vergleichbar. Zudem bieten die meisten Büroausrüstungs- sowie Umzugs- und Transportunternehmungen diese Dienstleistungen an. Der Zusammenschluss führt in diesem Bereich zu einer geringen Marktanteilsaddition (Umsatz EFM: CHF [...], Umsatz ISS: CHF [...], Umsatz kumuliert: CHF [...]). Die Parteien schätzen, dass ihr kumulierter Marktanteil in diesem Bereich unter 5% liegt.

Ver- und Entsorgung Die Anzahl Marktteilnehmer ist sehr hoch. Vom Kleinstunternehmen bis hin zum grossen Unternehmen ist dieser Teilmarkt äusserst heterogen aufgebaut. Die Fusion führt in diesem Bereich zu einer sehr geringen Marktanteilsaddition (Umsatz EFM: CHF [...], Umsatz ISS: CHF [...], Umsatz kumuliert: CHF [...]). Die Parteien schätzen ihren kumulierten Marktanteil auf weniger als 5%.

Reinigung und Pflege Das Marktumfeld ist mit demjenigen der Ver- und Entsorgung vergleichbar. Allein der Verband Schweizerischer Reinigungsunternehmer Allpura verfügt über ca. 180 Mitgliedsfirmen. Das geschätzte Marktvolumen liegt bei ca. CHF 2,3 bis 2,6 Mia. 14 Die Parteien verfügen in diesem Teilmarkt zusammen über einen Umsatz von CHF [...] (ISS [...]; EFM [...]), was einem geschätzten kumulierten Marktanteil der Parteien von rund 7,5% bis 8,5% entspricht.

Instandhaltung Das Marktumfeld ist mit den oben stehenden Märkten vergleichbar. Zudem bieten beinahe alle Haustechnik-Installationsunternehmen (Heizung, Lüftung, Klima, Sanitär, Elektro) Leistungen in diesem Teilmarkt an. Die Fusion führt nur zu einer sehr geringen Marktanteilsaddition (Umsatz EFM: CHF [...]; Umsatz ISS: CHF [...]; Umsatz total: CHF [...]). Obwohl es den Parteien nicht möglich ist, eine zuverlässige Schätzung des Marktvolumens anzugeben, liegt der Marktanteil der ISS und EFM zusammen wohl unter 5%.

Hauswartungen Das Marktumfeld ist mit den oben stehenden Märkten vergleichbar. Vielfach wird diese Dienstleistung auch in Kombination mit der Leistung Reinigung und Pflege erbracht. Die Parteien verfügen in diesem Teilmarkt zusammen über einen Umsatz von CHF [...] (ISS [...]; EFM [...]) Obwohl es den Parteien nicht möglich ist, eine zuverlässige Schätzung des Marktvolumens anzugeben, liegt er wohl unter 10%.

22. Die am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Parteien gehen von einem recht grosszügig bemessenen Marktvolumen für die Bereiche Betrieb und Instandhaltung, Verwaltung, Dienste und Prozessführung von insgesamt CHF 7 Mia. aus, womit ihr kumulierter Marktanteil 6,3% betragen würde. Da allerdings auch ein deutlich kleiner geschätzter Gesamtmarkt - im Fall EQT/The Goldman Sachs Group/ISS A/S aus dem Jahre 2005 (RPW 2005/2, S. 399 ff., S. 402) wurde von einem Marktvolumen von CHF 3,9-5,85 Mia. ausgegangen - nur zu einem kumulierten Marktanteil von 7,7%-11,5% führt, und aufgrund der ebenfalls geringen (kumulierten) Marktanteile auf den umschriebenen (wesentlich enger gefassten) Teilmärkten muss die Frage der exakten Marktabgrenzung der einzelnen Dienstleistungen, wie erwähnt, im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend geklärt werden.

B.4.1.b Räumlich relevanter Markt

23. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

24. Die Parteien bringen mit Blick auf den Entscheid 3i Group plc/MIB AG (RPW 2004/1, S. 141 ff.), vor, dass bei der klassischen Immobilienbewirtschaftung von ei-

1 4 Das Marktvolumen wird hergeleitet aus dem Reinigungskostensatz von CHF 14.90/m 2 bzw. CHF 15.45/m

2 (vgl. FM Monitor 2003, Abb. 97 und FM Monitor 2004, Abb. 25) multipliziert mit der vorhandenen Geschäftsfläche in der Schweiz von 229 Mio. m 2 (Schätzung) und multipliziert mit dem outgesourcten Anteil dieser Dienstleistung von 68% bzw. 73% (vgl. FM Monitor 2003, Abb. 42 und FM Monitor 2004, Abb. 70).

nem nationalen Markt auszugehen sei und diese Marktabgrenzung "vermutlich auf den gesamten Bereich des Facility Management[s] ausgedehnt werden" könnte. Die Parteien begründen diese Marktabgrenzung insofern, als die Marktgegenseite aus national- und international tätigen grösseren Unternehmungen bestehe, welche die FM-Anbieter für die Betreuung ihrer in der Schweiz gelegenen Liegenschaften verpflichteten.

25. Entscheidend ist freilich nicht, wie von den Parteien dargestellt, auf welchen Märkten die Nachfrager der Leistungen des sachlich relevanten Marktes tätig sind ("national und international tätige grössere Unternehmen"), sondern auf welchen Märkten diese Leistungen tatsächlich nachgefragt beziehungsweise angeboten werden. Dabei könnte von einem nationalen Markt für FM-Dienstleistungen ausgegangen werden, zumal die wesentlichen Anbieter dieser Leistungen gesamtschweizerisch oder zumindest in mehreren Kantonen tätig sind und ihre Leistungen entsprechend grossräumig anbieten. Auch bei den Nachfragern von FM-Leistungen ist entsprechend davon auszugehen, dass sie diese vor allem aufgrund qualitativer Kriterien, 15 nicht jedoch gebietsbezogen nachfragen. Auch wenn diese Tatsachen auf einen gesamtschweizerischen Markt hindeuten, könnte man sich freilich fragen, ob für gewisse Dienstleistungen eher ein regionaler Markt abzugrenzen wäre. In grenznahen Gebieten erscheint ein national abgegrenzter Markt zudem als künstlich und zu eng, werden doch FM-Dienstleistungen ohne weiteres auch grenzüberschreitend erbracht. Aufgrund der geringen (kumulierten) Marktanteile der am Zusammenschlussvorhaben beteiligten Unternehmen kann jedoch im vorliegenden Fall von einer exakten Marktabgrenzung abgesehen werden.

B.4.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

26. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30% oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als "vom Zusammenschluss betroffene Märkte" bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich diesfalls eine nähere Prüfung.

27. Da das Zusammenschlussvorhaben ISS/Edelweissfm auf sämtlichen mutmasslich relevanten Märkten zu addierten Marktanteilen von unter 10% führt, wird durch das Zusammenschlussvorhaben das bestehende Marktgefüge nicht verändert. Weil dadurch die Marktanteilsschwellen auf den betroffenen Märkten im Sinne von Artikel 11 Absatz 1 Buchstabe d VKU nicht erreicht werden, kann auf eine eingehendere Analyse des aktuellen und potenziellen Wettbewerbs sowie der Stellung der Marktgegenseite verzichtet

werden. Es ist von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlussvorhabens auszugehen.

B.4.3 Ergebnis

28. Aus den oben dargelegten Gründen bestehen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss auf den verschiedenen Märkten für FM-Dienstleistungen eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Artikel 10 beziehungsweise Artikel 32 f KG sind daher nicht gegeben.

C. Nebenabreden - Konkurrenzverbot

C.1 Die kartellrechtliche Fundierung von Konkurrenzverboten

C.1.1 Ausgangslage und Rechtsprechung

29. Konkurrenzverbote, die unter dem Gesichtspunkt der Inhaltsfreiheit von Verträgen nicht zu beanstanden sind, schliessen einen oder mehrere potenzielle Wettbewerber insofern vom Wettbewerb aus, als diese bei Beachtung des Verbots auf die Aufnahme von Wettbewerb verzichten.

16 Konkurrenzverbote kommen - wie vorliegend - im Rahmen von Unternehmenskäufen häufig vor und sollen den Wert des verkauften Unternehmens, der sich regelmässig aus materiellen wie immateriellen Werten (z.B. das Know-how des Veräusserers oder Goodwill) zusammensetzt, sichern.

17 Würde auf Konkurrenzverbote verzichtet, bestünde im Gegenzug die Gefahr, dass Unternehmensverkäufe unattraktiv oder ganz unterbleiben würden, weil der Verkäufer seine frühere Kundschaft unmittelbar nach dem Verkauf wieder zurückgewinnen und "dem veräusserten Unternehmen die Existenzgrundlage entziehen" könnte. 18

30. Ob solche einseitige Konkurrenzverbote eine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG 19 und Artikel 5 KG darstellen, ist umstritten. Das Bundesgericht hat in BGE 124 III 495, Seite 499 f., 20 festgehalten, dass einseitige Konkurrenzverbote grundsätzlich keine Wettbewerbsabrede im

1 5 Gemäss FM Monitor 2004, S. 32 und 34 stimmten nahezu 80% der befragten FM-Dienstleister, Eigentümer und Benutzer von Liegenschaften der Aussage zu, dass bei der Vergabe von FM-Leistungen die Leistungsfähigkeit und Kompetenz des FM-Anbieters im Vordergrund stehe, nicht aber der Preis. 1 6Vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, N 248. 1 7 MICHAEL LEUPOLD, Die Beurteilung von Konkurrenzverboten bei Unternehmensverkäufen im Lichte des neuen schweizerischen Kartellgesetzes, SZW 1998, S. 183 ff., 183 f.; Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind (ABl 2005/C 56/03), N 18. 1 8 Einleuchtend BORIS ETTER, Konkurrenzverbote beim Unternehmenskauf und Wettbewerbsrecht, sic! 2001, S. 481 ff.; ferner Bekanntmachung (zit. Fn. 17), N 18.

1 9 Art. 4 Abs. 1 KG hält fest, dass als Wettbewerbsabrede rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen oder abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken, einzustufen sind.

2 0 Zu diesem Urteil ausführlich LUKAS COTTI, Das vertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Freiburg i.Ue. 2001 (AISUF Nr. 207), N 231 ff.

Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG darstellten und demzufolge kartellrechtlich unbedenklich seien. 21 Das Bundesgericht stützte seinen Entscheid namentlich auf Artikel 31 bis Absatz 3 Buchstabe d aBV, welcher die Verfassungsgrundlage für Vorschriften gegen "Kartelle und ähnliche [...] Organisationen" bildete. Das Bundesgericht setzte für die Annahme einer Wettbewerbsabrede entsprechend ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken von zwei oder mehreren Unternehmen im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht voraus. Der bundesgerichtliche Entscheid ist im Schrifttum auf einhellige Ablehnung gestossen. 22

31. LEUPOLD 23 wirft dem Bundesgericht etwa vor, dass es einem überkommenen und überwundenen kartellorganisationsrechtlichen Denken verhaftet sei, indem es für eine kartellrechtsrelevante Wettbewerbsabrede das Vorliegen einer "einen bestimmten Organisationsgrad überschreitende[n] interessenvergemeinschaftende[n] Struktur" verlange. Vielmehr würden von Artikel 4 Absatz 1 KG auch Vereinbarungen auf austauschvertraglicher Basis erfasst. 24 LEUPOLD kritisiert zudem die grammatikalische Auslegung der Wettbewerbsabrede im Kartellgesetz gestützt auf die damalige Verfassungsnorm, welche den mit dem Kartellgesetz 95 einhergehenden Paradigmawechsel 25 noch nicht vollzogen hatte. 26

32. ETTER kritisiert ebenfalls das vom Bundesgericht aufgestellte Kriterium der gleichgerichteten Interessen der Parteien, welches entscheidend sein soll, ob eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG vorliege oder nicht. Vielmehr sei eine ökonomische Betrachtungsweise angezeigt und die Auslegung des Kartellgesetzes im Lichte von Artikel 1 KG vorzunehmen. Da das Konkurrenzverbot regelmässig durch den Kaufpreis abgegolten werde, könne zudem "nicht notwendigerweise von einem Interessengegensatz" ausgegangen werden. 27 Ablehnend äussern sich auch ZÄCH 28 und HOFFET, 29 die namentlich das vom Bundesgericht aufgestellte Kriterium "der gleichgerichteten Interessen an einer bestimmten Ausübung von Marktmacht" kritisieren, da das Marktmachtelement weder in Artikel 4 Absatz 1 noch Artikel 5 f. KG enthalten sei. 30

C.1.2 Vorgeschlagene Lösungen im Schrifttum

33. Auch wenn das bundesgerichtliche Urteil in dogmatischer Hinsicht im Einklang mit der herrschenden Lehre somit abzulehnen ist, schärfte es doch immerhin im Schrifttum die Sensibilität für die Problematik der kartellrechtlichen Einordnung von Konkurrenzverboten. Dabei sind bis anhin grundsätzlich drei Wege angedacht worden:

31 (1) Die Qualifizierung der Konkurrenzverbote als Wettbewerbsabrede im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG, was die anschliessende Prüfung einer allfälligen Unzulässigkeit der Abrede nach Artikel 5 Absatz 3 KG bedingt. Falls keine Wettbewerbsbeseitigung stattfindet, mithin die gesetzliche Vermutung umgestossen wird, ist hernach zu prüfen, ob Artikel 5 Absatz 1 KG erfüllt ist, und anschliessend eine allfällige Rechtfertigungsmöglichkeit nach Artikel 5 Absatz 2 KG zu untersuchen.

32 (2) Der zweite Ansatz besteht darin, der deutschen Immanenzlehre folgend, wonach Konkurrenzverbote nicht gegen das

Kartellrecht verstossen, wenn sie zur Durchführung eines rechtlich zulässigen Hauptvertrags objektiv notwendig sind,

33 - eine Tatbestandsreduktion (teleologische Reduktion) von Artikel 5 Absatz 1 KG vorzunehmen, womit die Konkurrenzverbote von vornherein nicht unter diesen Tatbestand fallen und damit per se unerheblich sind, so dass sich eine Rechtfertigung aus Gründen der wirtschaftlichen Effizienz nach Absatz 2 erübrigt.

34 (3) Eine dritte Möglichkeit stellt eine nach US-amerikanischem Muster ausgestaltete "rule of reason" dar, wonach Artikel 4 Absatz 1 KG nicht erfüllt ist, soweit das Verbot "truly ancillary" zum Hauptvertrag unabdingbar für die Funktionsfähigkeit des Hauptgeschäfts und in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht angemessen ist. 35

21 "Ein Kartell oder eine kartellähnliche Organisation liegt - abgesehen vom Spezialfall der marktbeherrschenden Unternehmen - nur dort vor, wo zwei oder mehrere Unternehmen im Hinblick auf die Ausübung von Marktmacht bewusst und gewollt zusammenwirken. Ein derartiges Zusammenwirken fehlt bei einem einseitigen Konkurrenzverbot, das als Nebenverpflichtung im Rahmen eines Austauschvertrages zur Sicherung des Werts der vertraglichen Hauptleistung vereinbart wird. Ein solches Konkurrenzverbot beruht nicht auf gleichgerichteten Interessen an einer bestimmten Ausübung von Marktmacht, sondern ist Ausfluss einer vertraglichen Regelung, welche die Parteien zur Auflösung eines Interessengegensatzes treffen und in den Schranken von Art. 27 Abs. 2 ZGB grundsätzlich auch beliebig treffen können. Es liegt deshalb keine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG vor ". 2 2Vgl. COTTI (Fn. 20), N 236, mit zahlreichen Hinweisen auf das Schrifttum. 2 3 MICHAEL LEUPOLD, Sind Konkurrenzverbote Wettbewerbsabreden im Sinne des Kartellgesetzes? Urteilsbesprechung von BGE 124 III 495 ff., SZW 1999, S. 150 ff. 2 4 LEUPOLD (Fn. 23), S. 152; siehe auch COTTI (Fn. 20), N 239 ff. 2 5 Das bedeutet keine Anknüpfung mehr an den Kartellbegriff zu Gunsten eines funktionalen Verständnisses von Wettbewerbsbeschränkungen (vgl. LEUPOLD [Fn. 23], S. 152). 2 6 So auch MARC AMSTUTZ, Bemerkungen zu BGE 124 III 495, AJP 1999, S. 1477 ff., 1481. Die Änderung der Bundesverfassung wurde freilich nur wenige Monate nach dem Bundesgerichtsurteil mit der neuen Verfassungsnorm in Art. 96 Abs. 1 BV, der von "Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen" ausgeht, vollzogen. 2 7 ETTER (Fn. 18), S. 485. 28 ZÄCH (Fn. 16), N 249 sowie zum Ganzen N 384 ff.

2 9 FRANZ HOFFET, Zum Verständnis des Begriffs der Wettbewerbsabreden im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 f. KG, Bemerkungen zum Entscheid Engra T des Bundesgerichts vom 13. November 1998, sic! 1999, S. 346 f., 346.

3 0 WALTER STOFFEL, Wettbewerbsabreden, in: ROLAND VON BÜREN/LUCAS DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Fünfter Band Wettbewerbsrecht, Zweiter Teilband Kartellrecht, S. 60, Fn. 15 sowie CHRISTIAN KAUFMANN, Wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden: die allgemeine Bekanntmachung der Wettbewerbskommission unter Berücksichtigung der Bekanntmachung über den Automobilvertrieb und der Revision des Kartellgesetzes, Diss. Zürich 2003, S. 86 f., bezeichnen das bundesgerichtliche Urteil aus denselben Gründen wie ETTER und HOFFET als unhaltbar. Kritisch äussern sich neuestens auch MONIKA RUGGLI/MARKUS VISCHER, Konkurrenzverbote in Unternehmenskaufverträgen, SJZ 2006, S. 294 ff., S. 299, wenngleich ihrer Meinung nach die Erwägungen des Bundesgerichts nicht kategorisch abgelehnt werden sollten. 3 1 Zum Ganzen AMSTUTZ (Fn. 26), S. 1482 f., mit Hinweisen. 3 2 Diese Lösung vertritt etwa COTTI (Fn. 20), N 247 ff. 3 3 Vgl. LEUPOLD (Fn. 17), S. 186 ff. 3 4 Nach LEUPOLD (Fn. 17), S. 188, ist die wirtschaftliche Effizienz von Konkurrenzverboten zumindest zweifelhaft. 3 5AMSTUTZ (Fn. 26), S. 1482 f.

34. Einen mit der rule of reason-Regel vergleichbaren Ansatz schlagen - in Anlehnung an die vor etwas mehr als einem Jahr neu gefasste EU-Bekanntmachung für Einschränkungen des Wettbewerbs bei Unternehmenszusammenschlüssen - RUGGLIVISCHER 36 vor, die "zumindest teilweise" dem erwähnten BGE 124 III 495 folgen wollen, indem sie Konkurrenzverbote nicht als Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel

4 Absatz 1 KG qualifizieren, sondern vielmehr "als Bestandteile des Unternehmenszusammenschlusses beziehungsweise Kontrollerwerbes im Sinne von Artikel 4 Absatz 3 KG. Mit anderen Worten sollen die mit den Konkurrenzverboten einhergehenden Wettbewerbsbeschränkungen nach Artikel 9 und Artikel 10 KG beurteilt werden. Nur solche Konkurrenzverbote, "die über das hinausgehen, was für die Übertragung notwendig ist und quasi unter dem Schutzmantel des Kontrollerwerbs" hervortritt, sind dieser Auffassung zufolge nach Artikel 4 und Artikel 5 KG zu beurteilen. Die Notwendigkeit beurteilt sich dabei danach, ob und in welchem Umfang bisherige Kundenbeziehungen zur Verkäuferin bestehen und/oder spezifisches Know-how übertragen wird. 37

C.1.3 Praxis der Wettbewerbsbehörden

C.1.3.1 In der Schweiz

35. Die Wettbewerbskommission hat in mehreren Entscheidungen zu Konkurrenzverboten Stellung genommen, ohne jedoch deren kartellrechtliche Fundierung näher zu beleuchten. Im Fall des Zusammenschlussvorhabens Bombardier/Adtranz 38 erachtete die Wettbewerbskommission ein Konkurrenzverbot von fünf Jahren als "im Rahmen des bei solchen Zusammenschlüssen Notwendigen" liegend. 39 Im Fall Cashgate 40 wog die Kommission mehrere Gesichtspunkte miteinander ab, so den Umstand, "dass ein Konkurrenzverbot während einer gewissen Zeit für den Aufbau der Geschäftstätigkeit notwendig" sei, dass es sich "um einen Eintritt in neue Märkte" handle sowie im Gegenzug die Parteien das Kreditgeschäft bestens kennten. Aufgrund dieser Abwägung erachtete sie "vorliegend eine Dauer von fünf Jahren für das Konkurrenzverbot, auch im Vergleich mit der EU-Praxis [...], als angemessen". 41 Im Rahmen des Zusammenschlussverfahrens Denner/Pick Pay 42 wurde das vereinbarte dreijährige Konkurrenzverbot (wie auch die sachliche und räumliche Ausdehnung des Verbots) unter expliziter Bezugnahme auf die bereits angeführte EU-Bekanntmachung 43 als gerechtfertigt erachtet.

36. Für vertikale Konkurrenzverbote erliess die schweizerische Wettbewerbskommission im Übrigen eine Bekanntmachung 44, wonach solche Verbote von mehr als fünf Jahren als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 KG anzusehen sind (Ziff. 3 Bst. f). 45

C.1.3.2 In der Europäischen Union

37. Die EU-Wettbewerbskommission hat in einer Bekanntmachung aus dem Jahre 2001 46 sowie in einer Novelle aus dem Jahre 2005 47 Wettbewerbsverbote als kartellrechtlich zulässig erachtet, wenn sie mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar

verbunden und für diesen notwendig sind. Diesfalls kommen nach der einschlägigen Bekanntmachung ausschliesslich die Regeln der Fusionskontrollverordnung zur Anwendung, nicht jedoch die Wettbewerbsregeln der Artikel 81 und Artikel 82 EG. Dies gilt allerdings nur, wenn die Konkurrenzverbote "im Hinblick auf ihre Geltungsdauer, ihren räumlichen und sachlichen Geltungsbereich sowie die betroffenen Personen nicht über das zur Erreichung dieses Ziels erforderliche Mass hinausgehen". 48

38. In zeitlicher Hinsicht beträgt das zulässige zeitliche Mass für Konkurrenzverbote drei Jahre, wenn mit dem Unternehmen sowohl der Geschäftswert als auch das Know-how, beziehungsweise zwei Jahre, wenn nur der Geschäftswert übertragen wird.

49 Längere Fristen - bis fünf Jahre - wurden in der Vergangenheit etwa gewährt, wenn nachgewiesen wurde, dass die Kunden dem Veräusserer länger als zwei beziehungsweise drei Jahre treu bleiben würden.

50 Interessanterweise wird die Möglichkeit, längere Fristen zu gewähren, nicht mehr explizit in der entsprechenden Erwägung der Bekanntmachung erwähnt (so aber noch in der früheren Bekanntmachung 51), sondern nur noch in der Fussnote zu den angeführten Beispielsfällen. 52

39. In räumlicher Hinsicht hat sich das Konkurrenzverbot grundsätzlich auf das Gebiet zu beschränken, in welchem der Veräusserer die Dienstleistungen oder Waren bereits vor der Unternehmensübertragung angeboten hat, und in sachlicher Hinsicht auf die Waren und Dienstleistungen, die den Geschäftsgegenstand des übertragenen Unternehmens bilden. 53

C.1.4 Zwischenergebnis

40. Während im Schrifttum seit BGE 124 III 495 eine Kontroverse hinsichtlich der kartellrechtlichen Fundierung von Konkurrenzverboten besteht, hat sich

3 6 RUGGLI/VISCHER (Fn. 30), S. 299 ff. 3 7 RUGGLI/VISCHER (Fn. 30), S. 301. 3 8 RPW 2001, S. 129 ff. 3 9 RPW 2001, S. 131.

4 0 RPW 2005, S. 358 ff. 4 1 RPW 2005, S. 361. 42 RPW 2006, S. 131 ff. 4 3 Vgl. die Bekanntmachung (zit. Fn. 17). 4 4 Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden vom 18. Februar 2002, RPW 2002, S. 404 ff. 45 Vgl. dazu ZÄCH (Fn. 16), N 386. 4 6 Bekanntmachung der Kommission über Einschränkungen des Wettbewerbs, die mit der Durchführung von Unternehmenszusammenschlüssen unmittelbar verbunden und für diese notwendig sind (ABl 2001/C 188/03), N 18 ff. 4 7 Bekanntmachung (zit. Fn. 17), N 13. 4 8 Bekanntmachung (zit. Fn. 17), N 19. 4 9 Bekanntmachung (zit. Fn. 17), N 20.

5 0 So explizit noch in der Bekanntmachung (Fn. 46), N 15 sowie die angeführten Fälle: Entscheidung der Kommission vom 1. September 2000 (COMP/M.1980 - Volvo/Renault V.I., N 56); Entscheidung der Kommission vom 27. Juli 1995 (IV/M.612 - RWE-DEA/Enichem Augusta, N 37); Entscheidung der Kommission vom 23. Oktober 1998 (IV/M.1298 - Kodak/Imation, N 74). 5 1 Bekanntmachung (Fn. 46), N 15. 5 2 Dies mit der Wendung "Beispiele für Ausnahmefälle, in denen längere Fristen gerechtfertigt sein könnten". 5 3 Vgl. Bekanntmachung (Fn. 17), N 22 ff.

die Wettbewerbskommission hierzu (soweit ersichtlich) bis anhin nicht explizit geäussert. Allerdings besteht in der Schweiz eine Bekanntmachung zu vertikalen Konkurrenzverboten 54. In Bekanntmachungen können nach Artikel 6 KG "die Voraussetzungen umschrieben werden, unter denen einzelne Arten von Wettbewerbsabreden [...] in der Regel als gerechtfertigt gelten." Daraus kann abgeleitet werden, dass Konkurrenzverbote grundsätzlich als Wettbewerbsabreden im Sinne von Artikel 4 Absatz 1 KG eingestuft werden.

C.2 Die vereinbarten Konkurrenzverbote im konkreten Fall

41. Im Rahmen von Unternehmenszusammenschlüssen ist die Qualifizierung von horizontalen Konkurrenzverboten als Wettbewerbsabreden dann entbehrlich, wenn die Konkurrenzverbote räumlich, sachlich und zeitlich notwendig sind, um den Aufbau des Kundenstamms und/oder des Know-hows nach einem vollzogenen Zusammenschlussvorhaben sicherzustellen. Dies entspricht dem in der neuen EU-Bekanntmachung gewählten und auch im schweizerischen Schrifttum vorgeschlagenen Vorgehen 55, wonach Konkurrenzverbote dann nicht als Wettbewerbsabreden zu behandeln sind (und damit nicht auf ihre Unzulässigkeit überprüft werden müssen), wenn die damit verbundene Einschränkung "mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig" ist, so dass diesfalls allein die Fusionskontrollverordnung anwendbar sei.

56 Weitergehende Konkurrenzverbote sind hingegen - so die EU-Bekanntmachung

57 - als Wettbewerbsabreden zu betrachten und unterstehen damit der Prüfung von Artikel 81 EG.

42. Die zu konkretisierenden Begriffe der unmittelbaren Verbundenheit und Notwendigkeit sind gemäss EU-Bekanntmachung objektiver Natur.

58 "Einschränkungen, die mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden sind, sind in wirtschaftlicher Hinsicht mit der Unternehmensgründung verbunden und sollen einen reibungslosen Übergang zur neuen Unternehmensstruktur nach dem Zusammenschluss gewährleisten." Die Voraussetzung der Notwendigkeit bedeutet demgegenüber, dass ohne Konkurrenzverbote "der Zusammenschluss entweder gar nicht oder nur unter deutlich ungewisseren Voraussetzungen, zu wesentlich höheren Kosten, über einen spürbar längeren Zeitraum oder mit erheblich geringeren Erfolgsaussichten durchgeführt werden könnte."

59 (...)"Bei der Klärung der Frage, ob eine Einschränkung notwendig ist, muss nicht nur die Art der Einschränkung berücksichtigt werden, sondern zugleich sichergestellt werden, dass die Einschränkung hinsichtlich ihrer Geltungsdauer sowie ihres sachlichen und räumlichen Geltungsbereichs nicht über das hinausgeht, was für die Durchführung des Zusammenschlusses wirklich erforderlich ist." 60

43. Mit anderen Worten ist bei der Beurteilung eines horizontalen Konkurrenzverbotes in einem ersten Schritt zu prüfen, ob sich dieses für das Zusammenschlussvorhaben räumlich, sachlich und zeitlich als notwendig erweist. Ist dies nicht der Fall, muss in einem nächsten Schritt geprüft werden, ob das diesfalls nach Artikel 4 Absatz 1 KG als Wettbewerbsabrede einzustufende Konkurrenzverbot unzulässig im Sinne von Artikel 5 KG ist. 61

44. Die Parteien vereinbarten im Aktienkaufvertrag, mit welchem die ISS 100% der Aktien der Edelweissfm erwerben möchte, zwei Konkurrenzverbote zulasten der Aktionäre und Verkäufer der Edelweissfm. Das erste betrifft gemäss Aktienkaufvertrag die zwei Hauptaktionäre und federführenden Geschäftsleitungsmitglieder (CEO und COO) der Edelweissfm. Der Inhalt des Konkurrenzverbots besteht im Wesentlichen darin, dass die beiden Verkäufer während einer Dauer von drei Jahren ab Vollzugstermin des Zusammenschlusses die Edelweissfm sowie die ISS sowie ihre Tochtergesellschaften "im Gebiet der Schweiz in keiner Weise [...] konkurrenzieren", so unter anderem kein Unternehmen mit gleichem oder ähnlichem Zweck beraten, gründen, sich daran beteiligen oder für ein solches arbeiten. Ferner dürfen weder Kunden noch Mitarbeiter von den beiden Unternehmen ISS und Edelweissfm abgeworben werden.

45. Das zweite Konkurrenzverbot betrifft sämtliche neun Aktionäre, welche auch Geschäftsleitungsmitglieder der Edelweissfm sind, und ist auf eine Dauer von fünf Jahren angelegt. Das im Aktienkaufvertrag ursprünglich auf sieben Jahre festgesetzte Verbot wurde nach einer informellen Intervention des Sekretariats der Wettbewerbskommission von den Parteien auf fünf Jahre gesenkt. Das Konkurrenzverbot beschränkt sich auf die Hauptkundin beziehungsweise ihre in- und ausländischen Konzerngesellschaften. Im FM-Bereich darf für die Hauptkundin nicht gearbeitet, zu diesem Zweck kein Unternehmen gegründet oder in anderen Unternehmen nicht an Mandaten oder Aufträgen für die Hauptkundin oder eine ihrer Konzerngesellschaften mitgewirkt werden. Ferner wer-

5 4 Vgl. auch die Verordnung (EG) Nr. 2790/1999 der Kommission vom 22. Dezember 1999 über die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 des Vertrages auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (ABl 1999 L 336/21), Art. 5. 5 5 ZÄCH (Fn. 16), N 385; RUGGLI/VISCHER (Fn. 30), S. 299 f. 5 6 Bekanntmachung (zit. Fn. 17), N 7. 5 7 RUGGLI/VISCHER (Fn. 30), S. 300; Bekanntmachung (zit. Fn. 17), N 7. 5 8 Bekanntmachung (zit. Fn. 17), N 11: "Für die Erfüllung dieser Kriterien reicht es nicht aus, dass lediglich die beteiligten Unternehmen Einschränkungen als mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden und für diese notwendig erachten. Einschränkungen können nur dann als 'mit der Durchführung des Zusammenschlusses unmittelbar verbunden' angesehen werden, wenn sie mit dem Zusammenschluss selbst eng verbunden sind. Es reicht nicht aus, dass eine Vereinbarung im gleichen Zusammenhang oder zum gleichen Zeitpunkt wie der Zusammenschluss zustande gekommen ist".

5 9 Die Bekanntmachung (Fn. 17), N 13, führt hierzu aus, dass die für die Durchführung des Zusammenschlusses notwendigen Vereinbarungen in der Regel darauf abzielten, "den übertragenen Vermögenswert zu erhalten, die Versorgungssicherheit nach Auflösung einer bestehenden wirtschaftlichen Einheit zu gewährleisten oder den Start eines neuen Unternehmens zu ermöglichen".

6 0 Bekanntmachung (zit. Fn. 17), N 13; vgl. auch ZÄCH (Fn. 16), N 386. 61 ZÄCH (Fn. 16), N 385 f.

den die Verkäufer verpflichtet, sich in keiner Weise an der Neuvergabe des Rahmenvertrages mit der Hauptkundin in einer den Interessen des Käufers widersprechenden Art und Weise zu beteiligen.

46. Das erste Konkurrenzverbot erstreckt sich in räumlicher Hinsicht auf die gesamte Schweiz, was angesichts der als mutmasslich national abzugrenzenden sachlich relevanten Märkten 62 als angemessenen zu betrachten ist. In sachlicher Hinsicht stellt das vereinbarte Konkurrenzverbot für die beiden Geschäftsleitungsmitglieder de facto ein Berufsverbot in der Schweiz im FM-Bereich dar. Diese einschneidende Massnahme erklärt sich aus dem von diesen Personen ausgehenden diesbezüglichen Know-how und ihrer herausragenden Stellung in der Geschäftsleitung der Edelweissfm und ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden. Die Dauer des Konkurrenzverbots ist auf eine Dauer von drei Jahren ab Vollzugstermin des Zusammenschlusses festgelegt. Mit Blick auf die diesbezügliche EU-Bekanntmachung 63 stellt eine solche Dauer bei einer zusammen mit dem Unternehmen erfolgenden Übertragung des Geschäftswerts und des Know-hows kein Problem dar und erfordert keine gesonderte Begründung. Dies kann auch vorliegend gelten. Das erste Konkurrenzverbot erweist sich demzufolge als räumlich, sachlich und zeitlich für das vorliegende Zusammenschlussvorhaben notwendig.

47. Das zweite Konkurrenzverbot beschränkt sich im Gegenzug aber auf die Hauptkundin beziehungsweise ihre Konzerngesellschaften. Dies erscheint insofern notwendig, als sämtliche Geschäftsleitungsmitglieder profunde Kenntnisse der Tätigkeit der Edelweissfm besitzen. Mehrere Gründe lassen das vereinbarte Konkurrenzverbot in sachlicher Hinsicht als angemessen erscheinen: Die Edelweissfm ging aus einem Outsourcing des FM-Bereichs der Hauptkundin hervor und verfügt erst seit dem 1. Januar 2006 über das Recht, Drittaufträge entgegenzunehmen. Dies führt zu einer ausgeprägten Abhängigkeit von der Hauptkundin, mit welcher ein langjähriger Vertrag zur Erbringung von FM-Dienstleistungen in der Schweiz vereinbart worden ist. Es erscheint vor diesem Hintergrund verständlich, dass der praktisch ausschliessliche Wert der Edelweissfm, der FM-Vertrag mit der Hauptkundin, mittels Konkurrenzverbot hinsichtlich jedwelcher Geschäftstätigkeiten mit dieser Hauptkundin abgesichert wird.

48. Fraglich erscheint indessen, ob sich in räumlicher Hinsicht das Konkurrenzverbot auf sämtliche weltweit tätigen Konzerngesellschaften der Hauptkundin zu erstrecken hat. Der Rahmenvertrag mit der Hauptkundin sieht unter Ziffer 3.1 vor, dass der Vertrag für die Hauptkundin "in der geografischen Schweiz" gelte. Unbestritten ist, dass die Edelweissfm bisher nur in der Schweiz tätig war. Daher erscheint es grundsätzlich nicht erforderlich, die Erwerberin ISS im Ausland, wo die Edelweissfm nicht tätig war, vor deren Konkurrenz zu schützen und den Aktionären der Edelweissfm zu verbieten, FM-Dienstleistungen für die Hauptkundin im Ausland (und damit ausserhalb des Geltungsbereichs des Vertrages Edelweissfm-Hauptkundin) in irgendeiner Form erbringen zu dürfen. Im

vorliegenden Fall ist indes zu beachten, dass ein auf das Gebiet der Schweiz beschränktes Konkurrenzverbot es den Aktionären der Edelweissfm ermöglichen würde, FM-Dienstleistungen im grenznahen Ausland, insbesondere in Baden-Württemberg, im Voralberg oder im Lyonnais für Konzerngesellschaften der Hauptkundin im schweizerischen Grenzgebiet zu erbringen. Aus Sicht der ISS, die ebenfalls im grenznahen Ausland tätig ist, erweist es sich demzufolge als wichtig, mindestens auf beschränkte Zeit sicherzustellen, dass sie die Hauptkundin auch im schweizerischen Grenzgebiet für sich gewinnen kann oder wenigstens eine faire Chance besitzt, dieses Ziel zu erreichen. Daher kann das vereinbarte Konkurrenzverbot, zumindest hinsichtlich der Schweiz und dem grenznahen Ausland, auch in räumlicher Hinsicht als notwendig und damit als zulässig beurteilt werden.

49. Soweit sich das Konkurrenzverbot auf das übrige Ausland erstreckt, wäre es dagegen als Wettbewerbsabrede zu qualifizieren, da sich die damit verbundene Einschränkung mit der Durchführung des Zusammenschlusses nicht als notwendig erweisen würde. Weil sich die Abrede jedoch nicht auf die Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz auswirkt, besteht kein Bedürfnis und nach Artikel 2 Absatz 2 KG auch keine Handhabe, dieses Konkurrenzverbot - falls es eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung darstellen würde - räumlich zu beschränken.

50. Die Dauer des Konkurrenzverbots ist von den beteiligten Parteien auf fünf Jahre festgelegt worden. Wie bereits angeführt worden ist 64, erachten die EU-Wettbewerbsbehörden Konkurrenzverbote bis drei Jahre als zulässig, wenn (wie vorliegend) mit dem Unternehmen sowohl der Geschäftswert als auch das Know-how übertragen werden. Längere Fristen - bis fünf Jahre - wurden in der Vergangenheit etwa gewährt, wenn nachgewiesen wurde, dass die Kunden dem Veräusserer länger als drei Jahre treu bleiben werden. 65

51. Die Hauptkundin schloss im Jahre 2005 mit der Edelweissfm einen langjährigen Vertrag für das Gebiet der Schweiz zur Erbringung von FM-Dienstleistungen ab. Da der praktisch ausschliessliche Wert der Edelweissfm im FM-Vertrag mit der Hauptkundin besteht, ist es für die ISS von herausragender Bedeutung, diesen Auftrag nach Auslaufen des bestehenden Vertrags wieder zu erlangen. Mit dem Konkurrenzverbot von fünf Jahren wird sichergestellt, dass sich die Aktionäre der Edelweissfm nicht um dieses Mandat - etwa mittels einer neu gegründeten Gesellschaft - bewerben können. Dieser Ausschluss erscheint sachgerecht, zumal die Aktionäre zum Teil langjährige Mitarbeiter im FM-Bereich der Hauptkundin sowie der

6 2 Vgl. oben N 22 ff., eine exakte Marktabgrenzung konnte angesichts der geringen Marktanteilsadditionen freilich unterbleiben. 63 Vgl. oben Fn. 17. 6 4 Siehe oben N 38. 6 5 Vgl. die entsprechenden Beispiele in Fn. 50.

Edelweissfm waren und daher aufgrund des spezifischen Know-hows gute Chancen besitzen, mit der Hauptkundin wieder einen Vertrag schliessen zu können, was den Wert der Edelweissfm spürbar senken würde. Aufgrund dieser Ausnahmesituation rechtfertigt es sich daher, die von der EU-Bekanntmachung 66 als zulässig erachtete Höchstdauer eines Konkurrenzverbots im Zusammenhang mit Unternehmenszusammenschlüssen von drei Jahren im vorliegenden Fall um zwei Jahre auf fünf Jahre zu erhöhen.

52. Anders wäre freilich zu entscheiden, wenn der Vertrag zwischen der Edelweissfm und der Hauptkundin beispielsweise bereits Ende 2008 auslaufen würde: Im Einklang mit der einschlägigen EU-Bekanntmachung wäre diesfalls das Konkurrenzverbot auf die im Regelfall zulässige Höchstdauer von drei Jahren zu begrenzen.

C.3 Schlussfolgerung

53. Zusammenfassend betrachtet, erweisen sich die vereinbarten Konkurrenzverbote als kartellgesetzlich zulässig, so dass das Zusammenschlussvorhaben ohne Bedingungen und Auflagen zuzulassen ist.

6 6 Bekanntmachung (zit. Fn. 17), N 20; ebenso ZÄCH (Fn. 16), N 385.