Swisscom AG/Transmedia Communications SA

B.1 Geltungsbereich

10. Das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

B.1.1 Unternehmen

11. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1 bis KG). Transmedia ist als Unternehmen in diesem Sinne zu qualifizieren.

12. Swisscom als Muttergesellschaft einer Telekommunikations-Gruppe, die Dienstleistungen für Endkunden und Wiederverkäufer bereitstellt, ist als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 bis KG zu qualifizieren (RPW 2005/3, S. 505 ff., S. 508).

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

13. Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein

oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG). Ein Vorgang, durch den zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über ein Unternehmen erlagen, das sie bisher nicht gemeinsam kontrollierten, stellt einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG des Gesetzes dar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt (Art. 2 Abs. 2 Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU; SR 251.4).

14. Swisscom beabsichtigt einen [...] Erwerb an Transmedia. [...].

15. Das Vorhaben ist aufgrund der beschriebenen Eigenschaften als Gemeinschaftsunternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1 VKU und damit als Unternehmenszusammenschluss gemäss Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG zu qualifizieren.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

16. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

17. Eine Meldepflicht eines Zusammenschlussvorhabens kann sich durch Erreichen der in Art. 9 Abs. 1 KG definierten Umsatzschwellen ergeben. Aus dieser Bestimmung ergibt sich, dass mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz von je mindestens 100 Millionen Franken erzielen müssen. Die beteiligten Unternehmen bestimmen sich vorliegend nach Massgabe von Art. 3 Abs. 2 Bst. b VKU. In diesem Fall erreicht nur Swisscom in der Schweiz einen Umsatz von CHF 100 Mio., nicht jedoch Transmedia (Umsatz im Jahr 2006 betrug [...]), womit die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs.1 KG nicht erreicht sind.

18. Die Meldepflicht besteht jedoch ungeachtet der Art. 9 Abs. 1-3 KG, falls eines der am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen, für welches in einem Verfahren nach diesem Gesetz rechtskräftig festgestellt worden ist, dass es in der Schweiz auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung hat und der Zusammenschluss diesen Markt oder einen solchen betrifft, der ihm vor- oder nachgelagert oder benachbart ist (Art. 9 Abs. 4 KG).

19. Die Wettbewerbskommission hat rechtskräftig festgestellt, dass die Telecom PTT (heute Swisscom) auf dem schweizerischen Telefoniemarkt als marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren ist (Telecom PTT/Blue Window, RPW 1997/2, S. 174, Dispositiv Ziff. 1). Dazu ist festzuhalten, dass sich die marktbeherrschende Stellung gemäss den entsprechenden Erwägungen auf das Netz und die Dienste bezogen hat (RPW 1997/2, S. 167, Rz. 38). Gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KG wurde in der Folge das Bestehen einer Meldepflicht bejaht (u. a. RPW 1998/3, S. 412, RPW 2003/1, S. 204; vgl. insbesondere den Zusammenschluss Swisscom/Cinetrade,

veröffentlicht in RPW 2005/2, S. 363 ff.). Vorliegendes Zusammenschlussvorhaben betrifft das VOD Geschäft, mithin Märkte, die aufgrund des Datentransfers dem Telefon- oder Fernsehnetz vorgelagert sind.

20. Der Zusammenschluss ist deshalb gestützt auf Art. 9 Abs. 4 KG meldepflichtig. Von einer sich aus Art. 9 Abs. 4 KG ergebenden Meldepflicht gehen im Übrigen auch die meldenden Unternehmen aus.

B.5 Beurteilung des Zusammenschlussvorhabens nach erfolgter vorläufiger Prüfung

21. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die Wettbewerbskommission, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG).

22. Um zu beurteilen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem zweiten Schritt wird die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss beurteilt.

B.5.1 Relevante Märkte

B.5.1.a Sachlich relevante Märkte

23. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

24. Das Zusammenschlussvorhaben tangiert im Wesentlichen den Markt des Handels mit Verwertungsrechten von Werken (insbesondere den Handel mit VOD-Verwertungsrechten) und den Markt des Pay TV.

Markt für den Handel von VOD-Verwertungsrechten

25. Bereits früher hatte die Wettbewerbskommission die Frage zu beantworten, ob und allenfalls wie der dem Pay TV-Markt vorgelagerte Markt der Beschaffung von Pay TV-Content unterteilt werden könnte. Als sinnvolle Unterscheidung hat sich dabei die Unterteilung eines Premium Content und eines Library Content Marktes erwiesen. Die Wettbewerbskommission folgt bei ihrer Definition des Begriffs Premium-Content grösstenteils jener der Europäischen Kommission. Diese subsumiert unter Premium-Content sowohl Erstausstrahlungsrechte an Filmen als auch Erstübertragungen an Sportveranstaltungen (vgl. Entscheidung der Europäischen Kommission vom 29.12.2003; COMP/C 2-38.287 i.S. Telenor/Canal+/Canal Digital, Rz. 26).

26. Das Kriterium Content in Premium oder Library einzuteilen, gründet somit nicht auf der inhaltlichen Qualität der Sendungen sondern hauptsächlich auf der Aktualität des gezeigten Inhalts. Von diesem Kriterium ausgehend folgt, dass Premium-Content nach Ablauf einer gewissen Zeitspanne zu sogenanntem Library-Content wird (RPW 2005/2, S. 368 f., Rz 59 ff.).

Markt für Pay TV

27. Die Wettbewerbskommission geht bei der Abgrenzung des relevanten Marktes sowohl von einem Markt für Pay TV als auch von einem Markt für Free TV aus (RPW 2005/2, S. 366 ff.). Dies erscheint als sinnvoll, da Pay TV für Konsumenten nicht oder nur unvollständig durch Free TV substituierbar ist. Pay TV ist bis anhin eher als Komplement zum Free TV zu betrachten, da im Pay TV vor allem nach verschiedenen Spezialinteressen (Sport, Dokumentationen oder bestimmte Arten von Filmen) gewählt werden kann, während im Free TV jene Inhalte eine Plattform finden, welche die Interessen einer möglichst grossen Bevölkerungsgruppe abzudecken imstande sind. Weiter greifen viele fremdsprachige Abonnenten auf Pay TV-Programme zurück, da sie nur so Unterhaltung in ihrer Sprache konsumieren können. Die Abonnenten von Pay TV sind bereit, für die von ihnen selektiv ausgewählten Zusatzleistungen Mehrkosten in Kauf zu nehmen.

28. Ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal zwischen Pay TV und Free TV ist das Austauschverhältnis. Während beim Pay TV der Sender gegen Entgelt (Abonnementsgebühr) des Verbrauchers eine Leistung erbringt, gibt es diesen Austausch bei Free TV nicht. Der Anbieter von Free TV deckt seine Kosten - mit Ausnahme der SRG, die gebührenfinanziert ist - im Wesentlichen durch Werbeeinnahmen. Der Austausch findet in diesem Fall zwischen dem Sender und dem Unternehmen statt, das Werbung über das Fernsehen verbreiten möchte. Unabhängig von der Art des Austauschverhältnisses wollen beide möglichst viele Zuschauer akquirieren.

29. Die Bedingungen auf dem Markt unterscheiden sich somit darin, dass für die Free TV-Anbieter die Werbeeinnahmen und die Einschaltquoten wichtige Kennzahlen sind, während für die Pay TV-Anbieter vor allem die Gestaltung der Abonnementspreise und des Programmangebots entscheidend ist.

30. Durch die fortschreitende Digitalisierung ist nicht auszuschliessen, dass eine gewisse Konvergenz zwischen den beiden Verbreitungsformen stattfinden wird. Ob dadurch die Annahme eines einzigen relevanten Marktes gerechtfertigt wäre, bleibt umstritten. Es steht jedoch ausser Diskussion, dass trotz Abgrenzung unterschiedlicher Märkte das Free TV Wirkungen auf die Verhaltensweise von Pay TV-Anbietern haben kann.

31. Der Pay TV Markt könnte weiter in PPV, in PPC, in VOD und in Near VOD (NVOD) unterteilt werden. Die Wettbewerbskommission vertritt die Ansicht, eine Unterscheidung der verschiedenen Spartenkanäle sei nicht notwendig, da die unterschiedlichen Programmangebotsformen miteinander in Konkurrenz stehen würden.

B.5.1.b Räumlich relevante Märkte

32. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

Markt für den Handel von VOD-Verwertungsrechten

33. Üblicherweise werden Rechte für Inhalte (z. B. Filme) national vergeben. Dies muss im Fall der Schweiz wegen ihrer Viersprachigkeit näher analysiert werden. Viele Filme werden in synchronisierter Fassung im Fernsehen ausgestrahlt. Im Weiteren sind die Präferenzen der Konsumenten in den verschiedenen Sprachregionen unterschiedlich. Diese Unterschiede werden in der Programmzusammenstellung gut sichtbar. Trotz der Überwindung der sprachlichen Grenzen durch die Digitalisierung bleiben weiterhin die regionalen Vorlieben bestehen. Dieses Argument spricht gegen eine nationale und für eine sprachregionale räumliche Abgrenzung.

34. Es ist somit beim Gebiet des Handels mit Library Content Rechten von einer sprachregionalen Marktabgrenzung auszugehen.

Markt für Pay TV

35. Die Verbreitung des Pay TV-Angebots erfolgt aus rechtlichen, sprachlichen und kulturellen Gründen national. In Bezug auf den deutschen Sprachraum (Deutschschweiz, Deutschland und Österreich) bezwecken diese Schranken hauptsächlich eine Verhinderung der Verbreitung der Inhalte über die Landesgrenzen hinaus.

36. Die Vermutung liegt nahe, dass der räumlich relevante Markt jeweils auf die Sprachregionen begrenzt ist. Zu berücksichtigen bleibt, dass die Pay TV-Anbieter zukünftig ihr Angebot über Sprachgrenzen hinaus ausdehnen werden, da die Digitalisierung ein paralleles ausstrahlen in verschiedenen Sprachen ermöglicht.

37. Es wird daher auch beim Pay TV-Markt von einer regionalen Abgrenzung ausgegangen, welche die Deutschschweiz umfasst.

B.5.2 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

38. Es werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30% oder mehr beträgt (vgl. Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU, diese Märkte werden hier als « vom Zusammenschluss betroffene Märkte » bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

39. Es wird vorliegend auf eine umfassende Analyse der Marktstellung in weiteren relevanten Märkten, in denen Swisscom tätig ist, verzichtet. In diesen weiteren Märkten erfolgen durch den geplanten Zusammenschluss keine Veränderungen. Zudem sind diese Märkte der Wettbewerbskommission aus anderen Zusammenschlussvorhaben bekannt (z.B. Swisscom/ Cybernet, s. 248 ff.).

I. Aktueller Wettbewerb

Markt für den Handel mit VOD-Verwertungsrechten

40. Transmedia handelt ausschliesslich mit VOD-Rechten von Longtail- (Klassiker, die mehrere Male über längere Zeit konsumiert werden) und Nischencontent. Die Produktpalette umfasst hauptsächlich Musik und ansonsten vor allem klassische französische Filme. Die von Transmedia gehandelten Produkte sind eher als Library-Content zu qualifizieren.

41. Auf dem Beschaffungsmarkt steht Transmedia den Rechteinhabern von Werken gegenüber und auf dem Absatzmarkt konkurriert sie mit anderen Händlern von Inhalten anderer Rechteinhabern. Marktgegenseite bilden Unternehmen, die VOD anbieten, entweder über das Internet oder über digitales Fernsehen. Im Schweizer Markt setzt Transmedia die VOD-Verwertungsrechte hauptsächlich bei TC (Verbreitung über Swisscom/BluewinTV) sowie Sierre-Energie (Kabel-TV Betreiber in der Westschweiz) ab.

42. Die Marktgegenseite von Transmedia verfügt über zahlreiche Ausweichmöglichkeiten. Longtail- und Nischencontent beinhalten so viele Themenbereiche, dass es für einen einzigen Anbieter unmöglich ist, die gesamte Breite abzudecken. Neben den Unternehmen, die Verwertungsrechte anbieten, steht der Marktgegenseite auch die Möglichkeit offen, die Rechte direkt bei den Rechteinhabern nachzufragen.

43. Eine Angabe eines Marktanteils von Transmedia fällt nicht zuletzt aufgrund der vielen Anbieter schwer. Da Transmedia jedoch ausschliesslich auf dem Gebiet von VOD-Verwertungsrechten für Longtail- und Nischencontent tätig ist, dürfte dieser eher klein sein. Das Verhältnis der Umsätze von Blockbustern (erfolgreiche Neuproduktionen) zu Longtailcontent dürfte sich ungefähr bei 80:20 Prozent befinden. Es ist für Transmedia somit schwierig, einen grossen Teil des Marktes abzudecken, weil sie keine Rechte für Blockbusters vermarktet. Probleme entstehen eher bei der Vermarktung von Premium-Content, da damit meist Exklusivitätsrechte verbunden sind (vgl. RPW 2005/2, S. 363 ff.). Das Unternehmen selbst schätzt seinen Marktanteil in jedem Fall tiefer als [...] ein.

44. Betreffend die Wettbewerbsverhältnisse gilt weiter zu beachten, dass Transmedia die VOD-Verwertungsrechte nicht exklusiv vergibt. Dadurch behält Transmedia die Unabhängigkeit, ihre Rechte beliebig vielen anderen Kunden zu vermarkten, was ja beispielsweise mit der Berücksichtigung von Sierre-Energie als Kunde geschehen ist.

Umsätze 2004 (CH)

Umsätze 2005 (CH)

Umsätze 2006 (CH)

Transmedia - [...] [...]-

Tabelle 1: Umsätze von Transmedia auf dem Markt für Library Content.

45. Da Swisscom/CT bisher auf diesem Markt nicht tätig war, kommt es zu keinen Anteilsadditionen.

Markt für Pay TV

46. Bei der Betrachtung des Pay TV Marktes in der Schweiz fällt auf, dass wegen der Verbreitung über das digitale Fernsehen oder das Internet die Nachfrage und das Angebot von VOD zugenommen haben. Nach einer allfälligen Vergabe der DVB-H Konzession (voraussichtlich im Herbst 2007) wird zudem die drahtlos-terrestrische Verbreitung für den Empfang auf mobilen Empfangsgeräten dazukommen.

47. VOD Anbieter via Kabelnetz sind die Cablecom GmbH (Cablecom), BluewinTV und Vario TV. Vario TV ist ein Tochterunternehmen der Sierre-Energie SA und bietet Internet, Telefon und IPTV an. BluewinTV verbreitet VOD und PPV in allen Landesteilen. Dies tut sie neben Teleclub in der Deutschschweiz und Canal+ in der Westschweiz. Die mit VOD verbreiteten Inhalte bezieht BluewinTV für alle Landesteile von CT/TC. Beim VOD sind die Angebote thematisch gleich strukturiert, weisen jedoch entsprechend den jeweiligen Präferenzen der Landesteile und der Verfügbarkeit der Inhalte Unterschiede aus. CT/TC bezieht diverse Titel des französischsprachigen VOD-Angebots von Transmedia, die als Rechtehändlerin darüber verfügen kann. Cablecom bietet momentan in ihrem TV-Angebot NVOD an und hat Anfang Mai 2007 angekündigt, dass VOD-Inhalte ab sofort auch für Hispeed Internetkunden angeboten würden. Im Unterschied zu BluewinTV, das PPV und VOD nur im IPTV anbietet, steht bei Cablecom NVOD via digitalem CATV und nun auch VOD per Internet zur Wahl.

48. Die Bewegung, die den Markt für Pay TV im Bereich VOD erfasst hat, zeigt sich auch an den erfolgten und angekündigten Marktzutritten im IPTV und im Internet TV. Neben Vario TV, das bereits seit einigen Monaten VOD bedient, hat auch die SRG angekündigt, dass sie im August ins VOD Geschäft einsteigen werde. Es ist nicht auszuschliessen, dass in naher Zukunft Wholesale-Kunden von Swisscom unter Inanspruchnahme deren Angebots in das Free- oder Pay TV Geschäft einsteigen werden. Im Weiteren können deutschsprachige Endkunden auch VOD von Maxdome (das grösste VOD-Portal im Internet) beziehen. In der französischsprachigen Schweiz bietet Canal+ VOD übers Internet an und im Tessin stehen VOD-Angebote der Mediaset-Gruppe in Planung.

49. Gemäss Umfragen von TC und Swisscom liegt der Anteil von Konsumenten die Pay TV abonniert haben bei ca. [...]. Dies lässt erahnen, dass der Pay TV Markt, gemessen am Gesamtmarkt (Free und Pay TV zusammen), sehr klein sein dürfte. Die vorliegenden Daten erlauben betreffend Pay TV folgende Schätzungen von Swisscom:

Tätigkeit auf dem Pay TV Markt

Swisscom/BluewinTV Keine Tätigkeit

CT/TC 2004-2006: Der Marktanteil in der Deutschschweiz, gemessen an der Anzahl Kunden, beträgt [...]. PPV und VOD waren in der Periode von 2004-2006 noch nicht im Angebot. In der Westschweiz und im Tessin hatte die CT/TC bis Ende 2006 keine Pay TV Angebote.

2007: Mit dem Angebot von PPV und VOD durch BluewinTV erreicht TC künftig auch im Tessin Marktanteile. Dabei wird sie jedoch bestimmt in Konkurrenz zu anderen Anbietern stehen.

Transmedia Keine Tätigkeit in der Schweiz

Tabelle 2: Schätzungen der Marktanteile im Pay TV.

B.5.3 Ergebnis

50. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.