CSS/Intras

B.1 Geltungsbereich

4. Das Bundesgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 KG).

B.1.1 Unternehmen

5. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG).

6. Die sich zusammenschliessenden Versicherer bieten insbesondere Versicherungsverhältnisse in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, der Krankenpflegezusatzversicherung, der Krankentaggeldversicherung und in der Unfallversicherung (vgl. Rz. 19) an. In Bezug auf die Leistungserbringer treten sie als Nachfrager von Gesundheitsdienstleistungen und Gesundheitsprodukten bzw. als Anbieter von Vertriebswegen für diese Waren und Leistungen auf.1 Sie erbringen somit Dienstleistungen und nehmen am Wirtschaftsprozess sowohl als Anbieter als auch als Nachfrager teil.

7. Hinsichtlich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bleibt zu erwähnen, dass die Versicherer gemäss Art. 12 Abs. 1 KVG keinen Erwerbszweck verfolgen dürfen (keine Gewinnerzielungsabsicht). Dies ist nicht von Belang, da die Gewinnerzielung keine Voraussetzung für den Unternehmensbegriff gemäss Kartellgesetz darstellt.

8. Zusammenfassend wird somit festgehalten, dass die am Zusammenschluss beteiligten Unternehmen als Unternehmen gemäss Kartellgesetz zu qualifizieren sind.2

B.1.2 Unternehmenszusammenschluss

9. Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG). Bei der Kontrollübernahme der Intras durch die CSS handelt es sich um einen Unternehmenszusammenschluss.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

10. Dem Kartellgesetz sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG).

11. Wie bereits in früheren Entscheiden festgestellt, enthalten für die hier zu beurteilenden Märkte weder das KVG, das VVG noch das UVG Regeln, welche die Anwendung der Zusammenschlussbestimmungen des Kartellgesetzes ausschliessen.3

12. Es stellt sich jedoch die Frage, ob die WEKO einen Zusammenschluss von Versicherern, die zum Beispiel in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung tätig sind, mit Auflagen (Art. 10 Abs. 2 KG) zulassen könnte oder ob insbesondere im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung vorbehaltene Vorschriften im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. a KG allfälligen Auflagen entgegenstehen. Konkret geht es darum, ob die WEKO eine obligatorische Krankenpflegeversicherung mit der Auflage versehen könnte, sich aus einem bestimmten Kanton zurückzuziehen, weil der Zusammenschluss sonst eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken würde.

13. Es besteht keine gesetzliche Bestimmung, welche die Versicherungen verpflichten würde, die obligatorische Krankenpflegeversicherung in allen Kantonen anzubieten. Vielmehr können die Versicherer ein Gesuch

um Entzug der Bewilligung beim Departement einreichen. Das Departement sorgt dafür, dass der Entzug erst dann wirksam wird, wenn alle Versicherten von anderen Versicherungen übernommen worden sind (Art. 13 Abs. 3 KVG). So hat beispielsweise die Visana am 26. August 1998 beim Bundesamt für Gesundheit (BAG) das Gesuch um Bewilligung der Sistierung der obligatorischen Krankenpflegeversicherung in acht Kantonen eingereicht. Das Eidgenössische Departement des Inneren (EDI) hat daraufhin mit Verfügung vom 16. September 1998 den Entzug der Bewilligung in acht Kantonen verfügt.4 Diesbezüglich bleibt zu beachten, dass allfällige Auflagen nicht einseitig zu verfügen wären, sondern in einem dialogischen Prozess mit den Beteiligten zu erarbeiten.5

14. In den hier zu beurteilenden Märkten bestehen keine Vorschriften, welche die Anwendung der Zusammenschlussbestimmungen des Kartellgesetzes ausschliessen. Der Vorbehalt von Art. 3 Abs. 1 KG wurde von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Meldepflicht

15. Vorhaben über Zusammenschlüsse von Unternehmen sind vor ihrem Vollzug der WEKO zu melden, sofern im letzten Geschäftsjahr vor dem Zusammenschluss die beteiligten Unternehmen einen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 2 Mia. oder einen auf die Schweiz entfallenen Umsatz von insgesamt mindestens CHF 500 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. a KG) und mindestens zwei der beteiligten Unternehmen einen Umsatz in der Schweiz von je mindestens CHF 100 Mio. erzielten (Art. 9 Abs. 1 Bst. b KG).

16. Die am vorliegenden Unternehmenszusammenschluss beteiligten Unternehmen erzielten im Geschäftsjahr 2006 totale Bruttoprämieneinnahmen von CHF 4'556'406'000. Die CSS verzeichnete dabei in der Schweiz Bruttoprämieneinnahmen von CHF 3'307'101'000, die Intras Caisse Maladie CHF 985'824'000 und die Intras Assurances SA CHF 263'381'000.

17. Die Umsatzschwellen von Art. 9 Abs. 1 KG sind damit überschritten. Das Zusammenschlussvorhaben ist somit meldepflichtig.

B.4 Vorläufige Prüfung

B.4.1 Vorgehen

18. Meldepflichtige Zusammenschlüsse unterliegen der Prüfung durch die WEKO, sofern sich in einer vorläufigen Prüfung Anhaltspunkte ergeben, dass sie eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken (Art. 10 Abs. 1 KG). Um zu beurteilen, ob mit dem

1 Vgl. auch RPW 2001/4, S. 659 f.

2 So auch in RPW 2007/2, S. 179, RPW 2004/4, S. 1106; RPW 2001/4, S. 653, RPW 1997/4, S. 462, Rz. 11; ET 1980, S. 259; FJS 1971, S. 78. 3 RPW 1997/4, S. 525, Rz. 6 (Credit Suisse Group/Winterthur Versicherungen), RPW 2005/2, S. 394, Rz. 27 (Helsana AG bzw. Helsana Unfall AG/La Suisse). 4 URL: www.kvg.org/print/res/default.htm [16.01.2008]. 5 In diesem Sinne auch der Beschwerdeentscheid der REKO/WEF vom 1. Mai 2006, Rz. 4.1 (Unternehmenszusammenschluss “Swissgrid AG“).

Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird, sind zunächst die relevanten Märkte abzugrenzen. In einem weiteren Schritt wird

die Veränderung der Stellung der beteiligten Unternehmen auf diesen Märkten durch den Zusammenschluss betrachtet.

B.4.2 Relevante Märkte

Tabelle 1: Übersicht der durch CSS und Intras angebotenen Versicherungsprodukte

Sachlich relevante Märkte CSS Intras Räumlich

rel. Markt

1 Obligatorische Krankenpflegeversicherung KVG x x Kt.

2a Einzel-Krankenpflegezusatzversicherung VVG - ambulant x x CH

2b

- stationär x x Kt.

3a Kollektiv-Krankenpflegezusatzversicherung VVG - ambulant x x CH

3b

- stationär x x Kt.

4a Krankentaggeldversicherung KVG - einzel x x CH/reg.

4b

- kollektiv - x CH/reg.

5a Krankentaggeldversicherung VVG - einzel x x CH

5b

- kollektiv x x CH

6 Unfallversicherung nach UVG - kollektiv x - CH

7a Unfallversicherung nach VVG - einzel x x CH

7b

- kollektiv x x CH

8 See-, Luftfahrt- und Transportversicherung x 1 x3 Offen gelassen (min.

CH)

9 Allgemeine Haftpflicht x - CH

10 Feuer, Elementarschaden und übrige Sachschaden x - CH

11 Rechtsschutz x 2 x3 CH

Quelle: Wettbewerbsbehörden; Angaben der CSS und Intras

x 1 Reisegepäckversicherung im Rahmen der Ferien- und Reiseversicherung

x 2 Risikoträgerschaft liegt bei TCS Assista; in der Ferien & Reiseversicherung hat es ebenfalls einen Rechtsschutzbaustein (Auslandrechtsschutz)

x 3 Über AXA für die Rückführung und über ORION für den Rechtsschutz

19. Die Parteien bieten die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach KVG, die Krankenpflegezusatzversicherung nach VVG (einzel und kollektiv), die Krankentaggeldversicherung nach KVG (einzel und kollektiv), die Krankentaggeldversicherung nach VVG (einzel und kollektiv) sowie die Unfallversicherung nach UVG (kollektiv) und nach VVG (einzel und kollektiv) an (vgl. Tabelle 1). Im Weiteren führen sie die folgenden Versicherungsleistungen: See-, Luftfahrt- und Transportversicherung, Versicherung von allgemeiner Haftpflicht, Feuer, Elementarschaden und übrigen Sachschaden sowie Rechtsschutzversicherung. Im Bereich der Krankentaggeldversicherung nach KVG (kollektiv) ist jedoch nur die Intras sowie im Bereich der Unfallversicherung nach UVG (kollektiv) nur die CSS tätig.

B.4.2.1 Sachlich relevante Märkte

B.4.2.1.1 Allgemein

20. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a VKU).

21. Grundsätzlich kann festgestellt werden, dass die obligatorische Krankenpflegeversicherung, die Krankenpflegezusatzversicherung nach VVG, die Krankentaggeldversicherung, die Unfallversicherung, die Versicherung von See-, Luftfahrt- und Transportversicherung, von allgemeiner Haftpflicht, Feuer, Elementarschaden und übrige Sachschaden sowie die Rechtsschutzversicherung aufgrund ihrer völlig unterschiedlichen Funktionen untereinander nicht substituierbar sind, weshalb von verschiedenen Märkten ausgegangen werden muss.6

22. Im Zusammenhang mit der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, der Krankenpflegezusatzversicherung nach VVG sowie der Unfallversicherung sind als

6 RPW 2005/2, S. 395, Rz. 39 (Helsana AG bzw. Helsana Unfall AG / La Suisse).

Marktgegenseite der Versicherer nicht nur die Versicherungsnehmer, sondern auch die Leistungserbringer zu betrachten.7 Jedoch hat die WEKO insbesondere aufgrund des zu vermutenden Ausbleibens wesentlicher Abweichungen der Marktanteile der Versicherer gegenüber Leistungserbringern und gegenüber Versicherungsnehmern in bisherigen Zusammenschlussentscheiden auf eine separate Betrachtung der Marktstellung der Versicherer auf Seiten der Leistungserbringer und Versicherten verzichtet. Stattdessen erfolgte die Marktabgrenzung unter Berücksichtigung der von den beteiligten Unternehmen angebotenen Dienstleistungen.8 Vorliegend gibt es keine Gründe, um von diesem Grundsatz abzuweichen; soweit nötig wird auf Unterschiede in der Marktstellung der Versicherer gegenüber den Versicherten und Leistungserbringern eingegangen.

23. In Bezug auf die Krankentaggeldversicherung sind lediglich die Versicherungsnehmer als Marktgegenseite zu betrachten, da diese mit den Versicherungen einen Vertrag über die Krankentaggeldversicherung abschliessen und die Leistungserbringer nicht betroffen sind.

B.4.2.1.2 Versicherungsangebot der beteiligten Unternehmen

24. Im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sind die durch die Versicherung übernommenen Leistungen gesetzlich festgelegt (vgl. Art. 25 bis 31 KVG). Des Weiteren ist die Krankenpflegeversicherung für alle obligatorisch (Art. 3 Abs. 1 KVG). Bei der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist daher von einem separaten Markt auszugehen.

25. Im Rahmen der Krankenpflegezusatzversicherung nach VVG lassen sich unterschiedliche Risiken versichern. Die Behandlung kann ambulant oder stationär erfolgen. Eine Krankenpflegezusatzversicherung nach VVG im ambulanten Bereich beinhaltet beispielsweise komplementärmedizinische Behandlungen, Fitnessabos und Impfungen. Eine Krankenpflegezusatzversicherung nach VVG im stationären Bereich hingegen versichert Spitalleistungen; im Vordergrund stehen medizinische Leistungen im Bereich "Halbprivat" und "Privat". Aufgrund dieser Überlegung sind die beiden Leistungsangebote für den Versicherten nicht substituierbar, weshalb sich eine Unterteilung in verschiedene Märkte rechtfertigt (ambulant und stationär).9 Für die Wettbewerbsbehörden ist die Unterscheidung in Einzel- und Kollektivversicherung für die Beurteilung des Zusammenschlusses von untergeordneter Bedeutung.10 Ob sie gemacht werden müsste, kann nachfolgend offen gelassen werden, da dies nicht zu einer anderen Beurteilung des Zusammenschlusses führt.

26. Im Bereich der Krankentaggeldversicherung muss zwischen Krankentaggeldversicherung nach KVG und nach VVG unterschieden werden (vgl. Art. 67 ff. KVG). Beide Versicherungen sind freiwillig und decken das Risiko des Lohnausfalls durch Krankheit und Mutterschaft (vgl. Art. 72 KVG). Bei der Krankentaggeldversicherung nach KVG ist der Versicherer grundsätzlich verpflichtet, eine zum Beitritt berechtigte Person (erwerbstätige Person, die das 15., aber noch nicht das 65. Altersjahr zurückgelegt hat) aufzunehmen (Art. 68 Abs. 1 KVG). Zudem ist im Bereich der Krankentaggeldversicherung nach KVG gesetzlich geregelt, unter welchen Bedingungen ein Versicherungsvorbehalt möglich ist (Art. 69 KVG). Hingegen ist der Versicherer im Bereich der Krankentaggeldversicherung nach VVG frei, einen Antrag abzulehnen und die Deckungssumme frei zu bestimmen. Ob ein Vertrag zu Stande kommt, hängt somit vom übereinstimmenden Willen der Parteien ab, einen Vertrag zu schliessen (Art. 100 Abs. 1 VVG i.V.m. Art. 1 OR). Insofern ist die Krankentaggeldversicherung nach KVG für den Versicherungsnehmer nicht mit der nach VVG substituierbar. Daher wird zwischen dem Markt für Krankentaggeldversicherungen nach KVG und dem Markt für Krankentaggeldversicherungen nach VVG unterschieden.

27. Krankentaggeldversicherungen können einzeln und kollektiv angeboten werden, Letztere im Zusammenhang mit Arbeitsverhältnissen. Der einzelne Versicherte kann sich nur im Rahmen eines Kollektives einer Kollektivversicherung anschliessen, einem Kollektiv hingegen bleibt der Anschluss an eine Einzelversicherung verwehrt. Ebenso kann ein Individualkunde keinem kollektiven Vertrag beitreten, wenn sein Arbeitgeber keine entsprechende Versicherung abgeschlossen hat. Demzufolge erscheinen Einzel- und Kollektiv-Versicherungen nur bedingt substituierbar.11 Im Bereich der Krankentaggeldversicherung nach KVG bietet die CSS bloss Einzeltaggeldversicherungen an (die kollektive Krankentaggeldversicherung ist folglich nicht zu beurteilen).

28. Die Unfallversicherung nach UVG versichert obligatorisch alle in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer/innen (Art. 4 Abs. 1 UVG) sowie Arbeitslose, die Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben. Sie umschliesst die Berufsunfallversicherung (Kollektivversicherung), welche die Arbeitgeber/innen tragen und die Nichtberufsunfallversicherung (Kollektivversicherung), die zulasten der Arbeitnehmer/innen geht. Selbständig Erwerbenden steht es offen, sich freiwillig zu versichern (freiwillige [Einzel-]Versicherung). Bei Teilzeitbeschäftigten mit weniger als acht Arbeitsstunden pro Woche übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Heilkosten von Nichtberufsunfällen (vgl. Artikel 8 KVG). Gleiches gilt für Personen, die nicht obligatorisch unfallversichert sind (z.B. Hausfrauen, Studierende,

7 RPW 2001/4, S. 659, Rz. 53 (Zusatzversicherungsbereich im Kanton Aargau); RPW 2005/2, S. 395, Rz. 37 (Helsana AG bzw. Helsana Unfall AG / La Suisse). 8 RPW 2005/2, S. 395, Rz. 38 (Helsana AG bzw. Helsana Unfall AG / La Suisse).

9 Vgl. RPW 2003/4, S. 868, Ziff. 6.1.1. f. (Zusatzversicherungsbereich im Kanton Aargau); RPW 2001/4, S. 659 ff. (Zusatzversicherungsbereich im Kanton Aargau).

10 Die Marktstärke erwächst den Versicherern gegenüber den Leistungserbringern primär aus dem Versichertenkollektiv (unabhängig davon ob einzeln oder kollektiv versichert). Die Marktstärke der Versicherer gegenüber den Versicherten erwächst Ersteren aus attraktiven Versicherungsangeboten, die in der Zusatzversicherung in der Regel auf den Tarifverträgen basieren, welche sowohl für die Einzelals auch Kollektivversicherung identisch sind. 11 RPW 2005/2, S. 396, Rz. 41 (Helsana AG bzw. Helsana Unfall AG / La Suisse).

Pensionierte).12 Im Bereich der Unfallversicherung nach UVG bot vor dem Zusammenschluss nur die CSS Versicherungsleistungen an.

29. Behandlungsformen ausserhalb des gesetzlich Vorgesehenen oder Lohnkosten über dem gesetzlich vorgesehenem Grenzwert sind bei Bedarf durch ergänzende Versicherungen nach VVG abzudecken. Der Bereich der Unfallversicherung nach VVG versichert also übergesetzliche Zusatzleistungen im Rahmen der Unfallversicherung. Da das versicherte Risiko in der Übernahme der finanziellen Folgen eines Unfalls besteht, ist die Unfallversicherung nicht mit den Krankenpflegeversicherungen substituierbar. Im Bereich der Unfallversicherung nach VVG wird zudem zwischen Einzel- und Kollektiv-versicherungen bzw. gemäss Terminologie der Statistiken des BPV zwischen Einzelunfallversicherung und (kollektiver) UVG-Zusatzversicherung unterschieden.

30. Die Definition der sachlich und räumlich relevanten Märkte hinsichtlich der See-, Luftfahrt- und Transportversicherung, der Versicherung von allgemeiner Haftpflicht, Feuer, Elementarschaden und übrige Sachschaden sowie der Rechtsschutzversicherung kann offen gelassen werden. Denn auch bei engstmöglicher Abgrenzung liegen keine betroffenen Märkte vor.

B.4.2.2 Räumlich relevante Märkte

31. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

32. Im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ist die WEKO bisher von einem kantonalen Markt ausgegangen, da es einem Versicherungsnehmer gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG grundsätzlich nicht möglich ist, auf einen anderen Kanton auszuweichen.13 Es rechtfertigt sich, auch vorliegend von einem kantonalen Markt auszugehen.

33. Die WEKO hat in bisherigen Entscheiden im Bereich der Krankenpflegezusatzversicherung nach VVG in der Regel für stationäre Behandlungen kantonale Märkte abgegrenzt. Diese räumliche Marktabgrenzung rechtfertigt sich, da die Verträge zwischen den Versicherern und den Leistungserbringern meist kantonal abgeschlossen werden. Zudem kann tendenziell davon ausgegangen werden, dass sich ein Versicherungsnehmer in seinem Wohnsitzkanton behandeln lassen wird.14

34. Hingegen lassen sich ambulante Behandlungen im Bereich der Krankenpflegezusatzversicherung nach VVG vorliegend national abgrenzen.15 Dabei kann die Frage nach der Definition einer engeren, z. B. regionalen Marktabgrenzung (zum Beispiel: die Deutsch- oder die Westschweiz) – offen gelassen werden, weil eine engere Auslegung des Marktes zu keiner anderen Beurteilung des Zusammenschlusses führen würde.

35. Die räumliche Abgrenzung der Krankentaggeldversicherung nach KVG und VVG kann vorliegend offen gelassen werden, da bei einer nationalen oder regionalen (überkantonalen) Abgrenzung keine Verstärkung oder Begründung einer marktbeherrschenden Stellung der zusammenschliessenden Parteien vorliegt.

36. Die Prämien der Unfallversicherung nach UVG und VVG werden im Gegensatz zur obligatorischen Krankenpflegeversicherung nicht kantonal oder regional abgestuft, sondern richten sich nach Risikoklassen. Bei der Unfallversicherung kann generell von einem nationalen Markt ausgegangen werden.16

37. Hinsichtlich der See-, Luftfahrt- und Transportversicherung, der Versicherung von allgemeiner Haftpflicht, Feuer, Elementarschaden und übrige Sachschaden sowie der Rechtsschutzversicherung wird auf Rz. 30 verwiesen.

B.4.3 Voraussichtliche Stellung in den betroffenen Märkten

38. Gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. d VKU werden nur diejenigen sachlichen und räumlichen Märkte einer eingehenden Analyse unterzogen, in welchen der gemeinsame Marktanteil in der Schweiz von zwei oder mehr der beteiligten Unternehmen 20% oder mehr beträgt oder der Marktanteil in der Schweiz von einem der beteiligten Unternehmen 30% oder mehr beträgt (diese Märkte werden hier als "vom Zusammenschluss betroffene Märkte" bezeichnet). Wo diese Schwellen nicht erreicht werden, kann von der Unbedenklichkeit des Zusammenschlusses ausgegangen werden. In der Regel erübrigt sich dann eine nähere Prüfung.

39. Bei der Analyse der Wettbewerbssituation kommt der Beurteilung der aktuellen und potenziellen Konkurrenz eine zentrale Rolle zu. Beurteilt wird die aktuelle Konkurrenz, indem insbesondere die Marktverhältnisse und die Kräfteverhältnisse zwischen den zurzeit im relevanten Markt tätigen Wettbewerbern analysiert werden. Welche Unternehmen als aktuelle und potenzielle Konkurrenten in die Analyse einzubeziehen sind, bestimmt sich über die Marktabgrenzung (Art. 11 Abs. 1 Bst. e-f VKU).

B.4.3.1 Markt für Krankenpflegeversicherung

B.4.3.1.1 Allgemein

40. Ein Kriterium für die Beurteilung der aktuellen Konkurrenz ist die Anzahl Wettbewerber. Je grösser die Anzahl Wettbewerber, desto geringer ist tendenziell die Wahrscheinlichkeit der Begründung oder Verstärkung einer alleinigen marktbeherrschenden Stellung, wobei die Wettbewerber ernstzunehmende Konkurrenten sein müssen. Ein Indikator für die Stärke der Zusammenschlussparteien und derer Konkurrenten bilden die Marktanteile und die Marktkonzentration. Wobei sich die

12 Dabei ist zu beachten, dass Leistungen der subsidiären Unfallversicherung weniger vorteilhaft sind als die der Unfallversicherung nach UVG. Siehe etwa CHRISTIAN A. LUDWIG, Unfallversicherung, in: Gerhard Kocher/Willy Oggier (Hrsg.), Gesundheitswesen Schweiz 2007-2009, Bern 2007, S. 395 ff. 13 RPW 2005/2, S. 396, Rz. 46 (Helsana AG bzw. Helsana Unfall AG / La Suisse). 14 RPW 1999/2, S. 230 f. (Spitallisten bei Halbprivatversicherungen mit eingeschränkter Spitalwahlfreiheit), RPW 2001/4, S. 664 f. (Zusatzversicherungsbereich im Kanton Aargau). 15 Vgl. etwa RPW 2004/2, S. 461, Rz. 49 (ErfahrungsMedizinisches Register EMR: Eskamed AG). 16 RPW 2005/2, S. 396, Rz. 49 (Helsana AG bzw. Helsana Unfall AG / La Suisse).

Marktanteile von Versicherungen aus den Bruttoprämieneinnahmen (Art. 6 VKU) und den Versichertenzahlen ergeben. Dabei gliedern sich die zu vergleichenden Marktanteile, wie in Rz. 20 ff. aufgezeigt, in verschiedene Märkte.

41. Hinsichtlich der Marktstruktur von obligatorischen Krankenversicherungen lässt sich generell ein Konzentrationsprozess beobachten. Noch vor 40 Jahren gab es in der Schweiz fast 1000 Krankenversicherer. Bereits 1990 waren es nur noch 246, und 2006 führten noch 87 Versicherer die obligatorische Krankenpflegeversicherung durch. Der Konzentrationsprozess lässt sich auch durch die Tatsache aufzeigen, dass rund 83% der Bevölkerung durch die grössten zehn Krankenversicherer bzw. Krankenversicherungsgruppen versichert werden. Nur noch 49 Krankenversicherer sind zudem in der ganzen Schweiz tätig. Ausserdem ist zu beachten, dass diverse Versicherer in Gemeinschaften (Mitgliedskassen wie bei der Groupe Mutuel) oder unter einem gemeinsamen Dach (z. B. die Helsana-Gruppe mit Helsana, Progrès, Avanex, Sansan und Aerosana) auftreten, so dass faktisch nicht 49, sondern rund 27 Versicherer schweizweit tätig sind.17

42. Gründe für diesen Konzentrationsprozess bilden insbesondere die bestehende Regulierung im Bereich des KVG – namentlich der Kontrahierungszwang im ambulanten und stationären Bereich –, aber auch die wachsenden Anforderungen in den Bereichen Informatik, Statistik sowie die steigenden Ansprüche bei Beratung und Dienstleistungen.18 Trotz Konzentrationsprozess bestehen aber weiterhin eine Reihe von Krankenversicherern, die grundsätzlich gesehen – soweit es das Korsett des KVG zulässt – untereinander in einem gewissen Wettbewerb stehen. Unterstützt wird diese Tatsache dadurch, dass den Versicherten grundsätzlich ein Wechsel der Krankenkasse offen steht (Art. 4 und 7 KVG).

43. Die potenzielle Konkurrenz ist im Allgemeinen als eher gering zu beurteilen. Wie erwähnt reduziert sich die Zahl der Versicherer seit längerem aus genannten Gründen, was tendenziell gegen nationale Neueintritte von Krankenkassen spricht (vgl. Rz. 41). Bei den in den vergangenen Jahren gegründeten Versicherern handelte es sich jeweils um Tochterkassen von grösseren Versicherern (die vornehmlich der Verbesserung der Risikostruktur dienen).

B.4.3.1.2 Beurteilung der betroffenen Märkte

44. Im Bereich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sind mehrere Kantone vom Zusammenschluss betroffen. Es handelt sich um die Kantone SZ, FR, OW, LU, JU, VS, SO, UR, NW, GE, ZG, SG und AI (vgl. Tabelle 2).

45. Marktanteile und Konzentrationsgrad geben Anhaltspunkte für die Marktstruktur und die wettbewerbliche Bedeutung der Fusionspartner und ihrer Konkurrenten. In den betroffenen Kantonen betragen die Marktanteile für das Jahr 2006 von CSS und Intras nach dem Zusammenschluss zwischen 22.4% und 34.4%. In den meisten Kantonen, d.h. OW, LU, JU, VS, SO, UR, NW, GE, ZG, SG und AI, sehen sich CSS und Intras nach

dem Zusammenschluss zumindest einem ähnlich grossen Versicherer gegenüber. Weiter ist zu beachten, dass die jeweiligen Marktanteilsadditionen des Zusammenschlusses bis auf die Kantone SO und GE relativ gering sind. Zudem existieren in diesen Kantonen namhafte, national tätige Konkurrenten.

46. In den Kantonen SZ, FR, VS und SO heben sich CSS und Intras deutlich von den nächstgrösseren Versicherern ab, allerdings gestaltete sich die Situation in den Kantonen SZ, FR und VS bereits vor dem Zusammenschluss ähnlich, so dass nicht von einer erheblichen Verstärkung der Marktstellung von CSS und Intras auszugehen ist. Auf den Kanton SO wird in Rz. 49 eingegangen.

17 Vgl. Statistiken des BAG (etwa: URL: http://www.bag.admin.ch /themen/krankenversicherung/00261/index.html?lang=de&download= M3wBPgDB/8ull6Du36WenojQ1NTTjaXZnqWfVpzLhmfhnapmmc7Zi6r ZnqCkkIZ4hH9/bKbXrZ6lhuDZz8mMps2gpKfo [21.01.07]); WALTER FREI, Krankenversicherer, in: Gerhard Kocher/Willy Oggier (Hrsg.), Gesundheitswesen Schweiz 2007-2009, Bern 2007, S. 139; siehe auch RPW 2001/4, S. 674, Rz. 101 (Tarifvertrag in der halbprivaten Zusatzversicherung); infosantésuisse (2006), "Nur noch 27 Krankenversicherer schweizweit tätig“, 1-2.

18 Insbesondere WALTER FREI, Krankenversicherer, in: Gerhard Kocher/Willy Oggier (Hrsg.), Gesundheitswesen Schweiz 2007-2009, Bern 2007, S. 139 f.

Tabelle 2: Marktanteile gemäss Anzahl Versicherte 2006 (in %)

Kt.

Intras CSS CSS und Intras Konkurrent 1 Konkurrent 2 Konkurrent 3

% % % % Name % Name % Name

AI

1.6 20.8 22.4 30.0 Swica 13.6 Helsana 12.3 Sanitas

FR

2.3 30.5 32.8 20.5 Groupe Mutuel 9.4 Helsana 7.5 Visana

GE

16.1 7.2 23.3 33.8 Groupe Mutuel 13.6 Assura 11.7 Helsana

JU

1.0 28.8 29.8 25.4 Groupe Mutuel 13.0 Assura 8.0 Concordia

LU

1.9 29.3 31.2 25.6 Concordia 12.3 Helsana 5.4 Sanitas

NW

1.8 21.8 23.6 28.3 Concordia 13.7 Helsana 8.6 Sanitas

OW

1.5 30.5 32.0 26.6 Concordia 13.0 Helsana 5.9 Sanitas

SG

2.6 20.4 23.0 27.3 Swica

15.6 Helsana 7.4 Concordia

SO

11.0 17.8 28.8

15.7 Helsana 10.2 Sanitas 6.6 Groupe Mutuel

SZ

1.7 32.7 34.4 17.1 Concordia 12.6 Helsana 7.9 Sanitas

UR

0.7 26.6 27.3 27.5 Concordia 14.4 Helsana 7.3 ÖKK

VS

1.8 27.5 29.3 21.1 Groupe Mutuel 12.1 Helsana 5.0 Sodalis Visp

ZG

2.4 20.6 23.0 18.2 Concordia

16.1 Helsana 10.3 Sanitas

Quelle: Daten BAG, eigene Berechnungen

47. Eine analoge Beurteilung folgt auch bei Betrachtung des Hirschman-Herfindahl-Index (HHI), der als Kennzahl für das Konzentrationsmass in einem Markt dienen kann.19 Gemäss Praxis der EU-Kommission hinsichtlich horizontalen Zusammenschlüssen bedürfen Märkte, in denen der HHI nach dem Zusammenschluss (HHIpost) unterhalb von 1'000 liegt, in der Regel keiner genaueren Untersuchung. Gleiches gilt, a) wenn der HHIpost zwischen 1’000 und 2’000 und der Delta-Wert (�HHI; die durch die Übernahme induzierte Veränderung des HHI) unterhalb von 250 liegt oder b) wenn der HHI zwar höher als 2'000, aber der Delta-Wert kleiner als 150 ist; beides gilt unter der Voraussetzung, dass keine besonderen Umstände vorliegen bzw. bestimmte Marktgegebenheiten nicht gegeben sind (z.B. betreffend potenzieller Konkurrenz und Abwesenheit von Anhaltspunkten für kollektive Marktbeherrschung).20 Der HHI ist ein Konzentrationsmass, das auch andere Wettbewerbsbehörden beurteilen, so auch die CH.21 Tabelle 3 gibt die vorliegend durchgeführten, gerundeten Schätzungen des HHI in den jeweilig betroffenen Kantonen sowie den Delta-Wert wieder.

48. Wie aus Tabelle 3 ersichtlich, liegt der HHI in den betroffenen Märkten bzw. Kantonen zwischen 1'000 und 2'000. Der Delta-Wert ist bis auf den Kanton SO unterhalb von 250 (zum Kanton SO vgl. Rz. 49). Auch aus diesem Blickwinkel und da die angesprochenen besonderen Umstände nicht gegeben sind, ist es gerechtfertigt, die obgenannten Kantone (bis auf den Kanton SO) nicht weiter zu untersuchen. Allerdings ist zu bemerken, dass in diversen Kantonen ein relativ hohes Konzentrationsmass erreicht wird, so dass allfällige, zukünftige Unternehmenszusammenschlüsse voraussichtlich einer vertieften Analyse unterzogen werden müssten.

19 Der HHI berechnet sich aus der Summe der quadrierten Marktanteile (in %) sämtlicher Unternehmen in einem Markt. Der HHI variiert zwischen 0 (in einem fragmentierten Markt) und 10'000 (im Falle eines Monopols). 20 URL: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do? uri=OJ:C:2004:031:0005:0018:DE:PDF [18.01.08]. Der HHI variiert zwischen 0 (in einem fragmentierten Markt) und 10'000 (im Falle eines Monopols). 21 In RPW 2007/3, S. 371 (Konsumkredite) und im Zusammenschluss Migros/Denner (RPW2008/1, S. 129).

Tabelle 3: HHI vor (HHIpre) und nach (HHIpost) dem Zusammenschluss, Delta-Wert (�HHI)

Kantone AI FR GE JU LU NW OW

HHI p r e 1’732 1’526 1’569 1’785 1’742 1’587 1’879

�HHI 66 143 237 61 109 79 89

HHI p o s t 1'798 1'669 1'806 1'846 1'851 1'666 1'968

Kantone SG SO SZ UR VS ZG

HHI p r e 1’519 841 1’645 1’784 1’520 1’193

�HHI 107 394 109 40 103 101

HHI p o s t 1'626 1'235 1'754 1'824 1'623 1'294

Quelle: Eigene Berechnungen.

49. Nachfolgend ist auf den Kanton SO einzugehen: Die Gesamtkonzentration (HHIpost = 1235) und der gemeinsame Marktanteil CSS und Intras im Kanton SO sind zwar weniger hoch als in anderen betroffenen Kantonen (gemeinsamer Marktanteil = 28.8), jedoch sind der Konzentrationsanstieg und die Marktanteilsaddition relativ hoch (Delta HHI = 394; Marktanteilsaddition = 11.0% + 17.8%). Die fusionierenden Versicherer erfahren damit allein durch den Zusammenschluss ein namhaftes Wachstum. Neben der CSS und Intras weisen zwei Versicherer einen Marktanteil von über 10% auf, vier einen Marktanteil zwischen 5 bis 8%, die restlichen Versicherer liegen darunter. Die verbleibenden Versicherer sind damit deutlich kleiner als die zusammenschliessenden Parteien. In dieser Marktkonstellation auf Versichererseite erscheint die hohe Marktanteilsaddition der fusionierenden Versicherer im Kanton SO vorderhand problematisch. Aus folgenden Gründen ist aber im Gesamtkontext anzunehmen, dass auch im Kanton SO weiterhin ausreichend aktuelle Konkurrenz vorhanden sein sollte:

a. Es ist davon auszugehen, dass von den grösseren, national tätigen Versicherern eine disziplinierende Wirkung ausgeht: Diese sind in der Lage (insbesondere finanziell gesehen), sich vermehrt auf ein Gebiet oder einen Kanton zu konzentrieren und damit Versicherte zu gewinnen.

b. Die geltende Regulierung gewährt den Leistungserbringern (gerade im stationären Bereich) Machtvorteile, welche die Marktstellung der Versicherer und damit auch der zusammenschliessenden Parteien relativieren. Gerade im stationären Bereich stehen die Versicherer einem erstarkten Kanton gegenüber, welcher die deutliche Mehrheit der Spitäler gemäss Spitalliste (Kantonsspital Olten, Bürgerspital Solothurn, Spital Grenchen, Spital Dornach, solothurnische Höhenklinik Allerheiligenberg, psychiatrische Dienste) unter der Firma "Solothurner Spitäler" in einer Aktiengesellschaft vereint.22

c. Anreize für die fusionierenden Unternehmen, die Preise zu erhöhen, werden in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung namentlich dadurch eingeschränkt, dass die Tarife und Prämien durch die Kantone bzw. den Bundesrat reguliert werden und die konkurrierenden Versicherer nahezu identische Substitute anbieten (der Grundleistungskatalog gemäss KVG ist deckungsgleich).

d. Zudem steht es den Versicherten der fusionierenden Parteien offen, zu anderen Versicherern überzuwechseln (Art. 4 und 7 KVG); auch wenn ein relativ geringer Anteil der Versicherten von dieser Möglichkeit Gebrauch macht.

e. Insgesamt ist davon auszugehen, dass nach dem Zusammenschluss auch im Kanton SO genügend aktueller Wettbewerb gewährleistet sein wird, so dass der CSS und Intras insgesamt keine marktbeherrschende Position erwächst.

50. Zusammenfassend besteht in den betroffenen Märkten ausreichend aktueller Wettbewerb. Die potenzielle Konkurrenz ist wie in Rz. 43 dargelegt generell als gering zu betrachten.

51. Es liegen insgesamt keine Anhaltspunkte vor, dass der Zusammenschluss in den betroffenen Märkten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird.

B.4.3.2 Markt für Einzel-Krankenpflegezusatzversicherung nach VVG

52. Neben der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bieten eine Reihe von Krankenversicherern auch Versicherungsprodukte der Krankenpflegezusatzversicherung nach VVG an. Dabei ist, wie in Rz. 25 und 33 f., zwischen dem ambulanten (nationale Betrachtung) und stationären (kantonale Betrachtung) Teil der Krankenpflegezusatzversicherung zu unterscheiden. Der ambulante Teil ist im Sinne von Rz. 38 nicht betroffen, so dass sich die nachfolgende Analyse auf den stationären Teil der Krankenpflegezusatzversicherung bezieht. Betroffen sind im stationären Teil der Krankenpflegezusatzversicherung die gleichen Kantone wie in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (vgl. Rz. 41): SZ, FR, OW, LU, JU, VS, SO, UR, NW, GE, ZG, SG und AI.23

22 §16 Spitalgesetz; SpiG vom 12. Mai 2004, BGS 817.11.

23 Die Berechnungen bezüglich Betroffenheit der Märkte basieren auf den Angaben der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, Angaben des BPV, Angaben der CSS und Intras sowie auf eigenen Schätzungen.

53. Die Marktverhältnisse und Kräfteverhältnisse der obligatorischen Krankenpflegeversicherung lassen sich zwar nicht eins zu eins auf die stationäre Krankenpflegezusatzversicherung übertragen – sowohl hinsichtlich den Leistungserbringern und Versicherten als auch hinsichtlich des Verhältnisses zwischen den Versicherern. Ebenso ist hinsichtlich der Versicherten etwa darauf hinzuweisen, dass sich für die Versicherten ein Versichererwechsel im Bereich der Krankenpflegezusatzversicherung im Gegensatz zu der obligatorischen Krankenpflegeversicherung je nach Risiko schwieriger gestaltet und teilweise nicht möglich ist. Auch sind die Versicherer in der Krankenpflegezusatzversicherung freier in der Gestaltung der Versicherungsprodukte. Dennoch können für den vorliegenden Zusammenschluss die grundsätzlichen Überlegungen zur aktuellen und potenziellen Konkurrenz in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auf die vorliegend betroffene Krankenpflegezusatzversicherung im stationären Bereich (kantonale Betrachtung) übertragen werden. So ist der Konzentrationsprozess in der Krankenpflegezusatzversicherung ähnlich zu jenem in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung, allerdings leicht akzentuierter. Analog verhält es sich mit den Kräfteverhältnissen in den relevanten Märkten. Deshalb ist davon auszugehen, dass die aktuelle Konkurrenz auf den relevanten Märkten auch nach dem Zusammenschluss bestehen bleibt, aber die potenzielle Konkurrenz eher gering ist.

54. Bezüglich des Kantons SO ist Folgendes zu bemerken: Trotz der relativ hohen Marktanteilsaddition der CSS und Intras und dem relativ hohen Marktanteil in diesem Kanton ändert sich aufgrund der geltenden Regulierung im KVG (die sich auch auf die Krankenpflegezusatzversicherung nach VVG auswirkt) wenig an deren Position gegenüber den Leistungserbringern im vorliegend betroffenen stationären Bereich. Anders verhält es sich gegenüber den Versicherten, da ein Versicherungswechsel in der Krankenpflegezusatzversicherung nur bedingt möglich ist. Damit wird die Fähigkeit der

Versicherten, sich vor Preiserhöhungen zu schützen, teilweise beeinträchtigt, wenn auch eine relativ hohe Substituierbarkeit zwischen den Leistungen der verschiedenen Versicherer besteht. Von einer Beseitigung des Wettbewerbs kann aber nicht ausgegangen werden. Allfällige zukünftige Unternehmenszusammenschlüsse, die zu einer merklichen Erhöhung der Marktkonzentration führen, müssten jedoch voraussichtlich einer genaueren Analyse unterzogen werden.

55. Zusammenfassend liegen keine Anhaltspunkte vor, dass der Zusammenschluss auf den relevanten Märkten in der Krankenpflegezusatzversicherung eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird.

B.4.3.3 Markt für Einzelunfallversicherung

56. Das Bruttoprämienvolumen in der Einzelunfallversicherung betrug 2006 CHF 391'552'000, 2005 CHF 413'183'000 und 2004 CHF 408'439'000.24 Die Einzelunfallversicherung wird von in- und ausländischen Schadensversicherern und von schweizerischen Krankenversicherern angeboten. Die CSS besitzt im Jahre 2006 einen Marktanteil von 19.8% und zusammen mit der Intras (1.9%) von 21.7%. Bereits vor dem Zusammenschluss war die CSS der grösste Versicherer in der Einzelunfallversicherung. Die durch den Zusammenschluss bewirkte Marktanteilsaddition ist gering, womit die Position der CSS nicht erheblich verstärkt wird.

57. Über 30 Versicherer bieten die Einzelunfallversicherung an. Im 2006 weist die Sanitas einen Marktanteil von etwa 13% und vier Versicherer wie die KPT Versicherungen oder die Swica einen Marktanteil zwischen 5.2 bis 7.0% auf. Sieben Versicherer haben einen Anteil zwischen 2.3 und 4.9% am Markt für Einzelunfallversicherung. Es kann davon ausgegangen werden, dass genügend aktuelle Konkurrenz besteht (auf die Betrachtung der potenziellen Konkurrenz wird an dieser Stelle verzichtet).

Tabelle 4: Einzelunfallversicherung nach VVG; Prämien 2006 (in %)

Versicherer

CSS Intras

Assurances

Intras+ CSS Sanitas Privat KPT Versicherungen

Schweiz. Mobiliar Swica Generali Assurances

Prämien % 19.85 1.90 21.75 13.05 6.55 6.38 6.25 5.20

Versicherer

Visana Allianz Basler Zürich Groupe Mutuel Schweiz. National Vaudoise

Prämien % 4.91 4.55 3.89 3.38 3.09 2.82 2.32

Quelle: Daten BPV

58. Insgesamt liegen damit keine Anhaltspunkte vor, dass der Zusammenschluss in der Einzelunfallversicherung eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird.

B.4.4 Schlussfolgerung

59. Die vorläufige Prüfung ergibt aus den genannten Gründen keine Anhaltspunkte, dass der Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung begründen oder verstärken wird. Die Voraussetzungen für eine Prüfung des Zusammenschlusses nach Art. 10 KG sind daher nicht gegeben.

24 Gemäss Statistiken des Bundesamtes für Privatversicherungen BPV (URL: http://www.bpv.admin.ch/dokumentation/00439/0129 7/01302/01 304/01329/index.html?lang=de [21.01.08]).