Resun Plus AG

1. Am 25. Januar 2011 hat das Sekretariat der Wettbewerbskommission (Sekretariat) einen Meldungsentwurf über ein Zusammenschlussvorhaben erhalten. Danach beabsichtigen die BKW FMB Energie AG (BKW), die Nordostschweizerische Kraftwerke AG (NOK) und die Centralschweizerische Kraftwerke AG (CKW) im Rahmen der Gesellschaft Resun AG eine Erweiterung durch die Alpiq Holding AG (Alpiq) zu einer neuen Gesellschaft Resun Plus AG.

2. Das Sekretariat nahm den Meldungsentwurf zum Anlass, die bisherige Praxis im Zusammenhang mit den Erfordernissen für die Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens i.S. von Art. 4 Abs. 3 Bst. b des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251) i.V.m. Art. 2 der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen vom 17. Juni 1996 (VKU; SR 251.4) und dabei insbesondere die Anforderungen an die Bedingungen des Vollfunktionscharakters eines Gemeinschaftsunternehmens zu präzisieren.

3. Gemäss der bisherigen Praxis der Wettbewerbskommission (WEKO) liegt der Vollfunktionscharakter eines Gemeinschaftsunternehmens i.S. von Art. 2 Abs.1 VKU unter folgenden Voraussetzungen vor1:

- Das Gemeinschaftsunternehmen muss als Nachfrager oder Anbieter am Markt auftreten.

- Das Gemeinschaftsunternehmen tritt als selbständige wirtschaftliche Einheit auf. Es muss somit in der Lage sein, eine eigene Geschäftspolitik verfolgen zu können.

- Das Gemeinschaftsunternehmen ist auf Dauer angelegt, d.h. es ist dazu bestimmt und in der Lage, seine Tätigkeiten zeitlich unbegrenzt, zumindest aber langfristig auszuüben.

- Das Gemeinschaftsunternehmen muss über ein sich dem Tagesgeschäft widmendes Management und ausreichende Ressourcen wie finanzielle Mittel, Personal, materielle und immaterielle Vermögenswerte verfügen.

4. Entsprechend der ersten oben genannten Bedingung konnte i. S. einer grammatikalischen Auslegung nach der bisherigen Praxis der Vollfunktionscharakter bejaht werden, wenn das Gemeinschaftsunternehmen nur als

Nachfrager und nicht als Anbieter auf dem Markt auftrat. Obwohl die WEKO in ihrer Praxis meistens ausschliesslich geprüft hat, ob das Gemeinschaftsunternehmen als Anbieter auf dem Markt auftritt und bisher wenig Gewicht auf eine eigenständige Tätigkeit als Nachfrager gelegt hat2, ist es angezeigt zu präzisieren, unter welchen Bedingungen ein alleiniger Marktauftritt als Nachfrager nicht genügt, um hinsichtlich dieses Kriteriums als Vollfunktionsunternehmen qualifiziert zu werden.

5. In diesem Zusammenhang ist auf die Praxis der Europäischen Kommission hinzuweisen, an welcher sich das Sekretariat in Zukunft bezüglich dieses Kriteriums orientieren wird. Danach besteht eine der Voraussetzungen für den Vollfunktionscharakter eines Gemeinschaftsunternehmens darin, dass das Gemeinschaftunternehmen mehr als eine spezifische Funktion in der Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaften übernehmen muss.3 Übt das Gemeinschaftsunternehmen nur eine Hilfsfunktion in der Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaften aus und hat somit keinen eigenen Marktzugang bzw. keine eigene Marktpräsenz, handelt es sich nicht um ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen.

6. Wird die Bedingung des ‚Marktauftritts als Anbieter oder Nachfrager‘ in einem Fall, in welchem das Gemeinschaftsunternehmen nur Dienstleistungen/Produkte für seine Muttergesellschaften erbringt (und eben nicht als Anbieter auf dem Markt auftritt), EU-konform interpretiert, ist ein möglicher Marktauftritt als Nachfrager irrelevant für die Bestimmung des Vollfunktionscharakters. Dies kann auch damit begründet werden, dass die auf dem Markt nachgefragten Dienstleistungen einzig dazu dienen, diese (Hilfs-) Funktion in der Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaften auszuführen.

1 RPW 2005/2, 349 Rz 26, Swissgrid; RPW 2006/4, 678 Rz 13, GE/CSFBPE/GIMP; RPW 2007/2, 306 Rz 19, Spontis; RPW 2007/3, 459 Rz 13, Alstom Rail Service; RPW 2007/4, 551 Rz 17, Spontis/SIG; RPW 2007/4, 635 Rz 21, Infineon/Siemens; RPW 2008/1, 126 Rz 20, General Electric/CS/Mubadala; RPW 2008/2, 275 Rz 24, Sony Ericsson/Motorola; RPW 2009/4, 389 Rz 105, Post/NZZ/Tamedia. 2 Der Marktauftritt als Nachfrager wurde insbesondere bei Gemeinschaftsunternehmen geprüft, bei welchen der Marktauftritt als Anbieter erst nach einer gewissen Anlaufzeit vorgesehen war (vgl. RPW 2007/4, 643 Rz 18, BEKB/RBA; RPW 2007/2, 306 Rz 20, Spontis). Ein geltend gemachter zukünftiger Marktauftritt als Anbieter dürfte in Zukunft hingegen kritischer geprüft werden. 3 Vgl. Konsolidierte Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 43/10 vom 21.2.2009, Rz. 95 f.

7. Die Resun Plus AG tritt zwar als Nachfragerin von Planungs- und Projektierungsleistungen (bzw. Generalunternehmerleistungen im Bereich Kernkraftwerke) auf den entsprechenden Beschaffungsmärkten auf, doch tritt sie nicht als Anbieterin von Produkten/Dienstleistungen auf irgendwelchen Absatzmärkten auf, sondern erbringt diese Leistungen ausschliesslich für die beteiligten Partner. Sie hat auch nicht vor, derartige Leistungen in Zukunft für Dritte zu erbringen. Mit andern Worten erbringt die Resun Plus AG ihre Dienstleistungen einzig für ihre Muttergesellschaften und nimmt somit eine Hilfsfunktion in der Geschäftstätigkeit der Muttergesellschaften ein. Die auf dem Markt nachgefragten Dienstleistungen dienen einzig dazu, diese (Hilfs-)Funktion in der Geschäftstätigkeit ihrer Muttergesellschaften auszuführen. Folglich

besteht kein selbständiger Marktauftritt von Resun Plus AG, der unabhängig von den Geschäftstätigkeiten der Muttergesellschaften wäre.

8. Aufgrund obiger Ausführungen und in Anlehnung an die Praxis der Europäischen Kommission ist das Sekretariat davon ausgegangen, dass es sich bei Resun Plus AG nicht um ein Vollfunktionsgemeinschaftsunternehmen handelt. Ob die weiteren Bedingungen für ein Gemeinschaftsunternehmen nach Art. 4 Abs. 3 KG i.V.m. Art. 2 VKU erfüllt sind, konnte offen gelassen werden.

9. Die erfolgte Präzisierung stellt ausschliesslich die Auffassung des Sekretariats dar. Die WEKO wird dadurch nicht gebunden.