Swatch Group Lieferstopp

B.1 Formelle Voraussetzungen

B.1.1 Eröffnung einer Untersuchung

9. Obwohl vorsorgliche Massnahmen für das erstinstanzliche Kartellverwaltungsverfahren weder im Kartellgesetz (KG; SR 251) noch im Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) explizit vorgesehen sind, sind sie nach Lehre und Rechtsprechung – in analoger Anwendung von Art. 23 KG in Verbindung mit Art. 56 VwVG – zulässig. Stehen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinne von Art. 5 bzw. Art. 7 KG in Frage, hat die WEKO die Möglichkeit, im Rahmen des nicht streitigen Verwaltungsverfahrens auf Antrag eines Beteiligten oder von Amtes wegen vorsorgliche Massnahmen zu erlassen.4

10. Der Erlass vorsorglicher Massnahmen kann nur im Rahmen eines Untersuchungsverfahrens erfolgen.5 Im vorliegenden Fall wurde am 6. Juni 2011 ein Untersuchungsverfahren im Sinne von Art. 27 KG eröffnet, weshalb diese formelle Voraussetzung für den Erlass vorsorglicher Massnahmen gegeben ist.

B.1.2 Zuständigkeit

11. Zuständig für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist die WEKO,6 sofern die vorsorglichen Massnahmen dem öffentlichen Interesse am Schutz des Wettbewerbs dienen. Stehen hingegen in erster Linie private Interessen zur Diskussion, so ist der zivilrechtliche Weg zu beschreiten.7 Im vorliegenden Fall wird mit den vorsorglichen Massnahmen – im Hinblick auf den auszuarbeitenden Ausphasierungsplan – sichergestellt, dass die weitere Belieferung der Schweizer Uhrenindustrie während der Dauer des Untersuchungsverfahrens geregelt ist. Mit den vorgesehenen Massnahmen soll einer möglichen unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung, welche von einem kurzfristigen Phasing-Out ausgehen könnte, vorbeugend begegnet werden. Die vorsorglichen Massnahmen erfolgen daher mit dem klaren Zweck, den wirksamen Wettbewerb während des Untersuchungsverfahrens zu gewährleisten. Es geht im vorliegenden Fall nicht um den Schutz einzelner Wettbewerber, welcher allenfalls auch auf zivilrechtlichem Weg erreicht werden könnte. Die Zuständigkeit der WEKO kann daher im vorliegenden Fall bejaht werden.

12. Die Zuständigkeit für den Abschluss einvernehmlicher Regelungen gemäss Art. 29 KG mit einer oder mehreren Parteien liegt beim Sekretariat. Die einvernehmliche Regelung bedarf der anschliessenden Genehmigung durch die WEKO (Art. 29 Abs. 2 KG). Diese Zuständigkeitsordnung gilt auch für einvernehmliche Regelungen betreffend vorsorglicher Massnahmen, die in analoger Anwendung von Art. 29 KG zulässig sind.8

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

13. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).

14. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Der Vorbehalt von Art. 3 Absätze 1 und 2 KG wird von den Parteien auch nicht geltend gemacht.

B.3 Materielle Voraussetzungen

15. Mit dem Erlass vorsorglicher Massnahmen soll die Wirksamkeit einer erst später zu treffenden definitiven Anordnung sichergestellt werden. Als gestaltende oder sichernde Massnahmen bezwecken sie, ein bestimmtes Rechtsverhältnis provisorisch in einer bestimmten Weise zu gestalten oder zu sichern.9

16. Die Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen sind kumulativ (1) eine günstige Entscheidprognose, (2) ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil, (3) eine über das allgemeine Bestreben nach möglichst rascher Umsetzung gesetzlicher Vorgaben hinausgehende, besondere Dringlichkeit sowie (4) die Verhältnismässigkeit der Anordnung. Im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen müssen diese Voraussetzungen nicht strikte bewiesen, sondern lediglich glaubhaft gemacht werden.10

4 Vgl. zum Ganzen BGer, Sellita/ETA, RPW 2004/2, 645 E. 2.1 m.w.H. (= BGE 130 II 149 E.2.1.); BGer, Cablecom/Teleclub, RPW 2003/4, 916 E. 3.2. (= BGer,2A.142/2003 vom 05.09.2003); REKO/WEF, Sellita/ETA, RPW 2003/3, 674 f. E. 3.1.1; RPW 2006/1, 62, Rz 20; RPW 2004/1, 105 f., Rz 15 m.w.H. Vgl auch ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, Rz 1002; ROLAND VON BÜREN/EUGEN MARBACH/PATRIK DUCREY, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., Bern 2008, Rz 1735 ff., beide m.w.H. 5 REKO/WEF, Recymet, RPW 1997/4, 608 E. 2.1.; RPW 2004/1, 106, Rz 16; Von BÜREN/MARBACH (FN 4), Rz 1499; PATRIK DUCREY, Vorsorgliche Massnahmen im Kartellverwaltungsrecht, in: sic! 1998/3, 281 ff.; vgl. auch ZÄCH (FN 4), Rz 1003.

6 Und nicht das Sekretariat, vgl. BGer, Künstliche Besamung, RPW 1997/4, 622 ff. E. 3; REKO/WEF, Künstliche Besamung, RPW 1997/2, 253 ff. E. 3.3.

7 BGer, Sellita/ETA, RPW 2004/2, 646 E. 2.4.

8 Vgl. RPW 2002/4, 594, Rz 11; bestätigt durch das Bundesgericht in BGer, EVD/Sellita, RPW 2004/2, 659 ff. E. 3.4. Das Bundesgericht widersprach damit den gegenteiligen Ausführungen der REKO/WEF in Sellita/ETA, RPW 2003/3, 684 ff. E. 4.3. Vgl. auch ROGER ZÄCH/CHRISTOPH TAGMANN, Die einvernehmliche Streitbeilegung von Wettbewerbsbeschränkungen im schweizerischen Kartellrecht, in: Bucher et. al. (Hrsg.), Norm und Wirkung, FS Wiegand, Bern 2005, 994. 9 RPW 2006/1, 63 Rz 28, Teleclub AG; RPW 2004/1, 112 Rz 31, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking. 10 Vgl. BGer, Recymet, RPW 1997/4, 612 f. E. 2.2.4; REKO/WEF, Teleclub/Cablecom, RPW 1999/4, 635 E. 4.2; RPW 2006/1, 63 Rz 29, Teleclub AG; RPW 2004/1, 112 Rz 32, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; Vgl. auch STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, 2002, 322.

17. Auch beim Vorliegen einer einvernehmlichen Regelung kann nicht auf die Prüfung des Vorliegens der materiellen Voraussetzungen verzichtet werden, allerdings kann die einvernehmliche Regelung dazu führen, dass einzelne Elemente der Entscheidprognose eher offen gelassen werden können.11

B.3.1 Entscheidprognose

B.3.1.1 Anforderungen an die Entscheidprognose

18. Das Bundesgericht hat in seiner neueren Rechtsprechung das Erfordernis der günstigen Entscheidprognose relativiert und dazu Folgendes festgehalten: "Vorsorgliche Massnahmen beruhen auf einer bloss summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die Hauptsachenprognose kann dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist; bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen. […] Die ganze oder teilweise Vorwegnahme des mutmasslichen Resultats des Untersuchungsverfahrens rechtfertigt sich nur, wenn die Entscheidprognose entsprechend eindeutig ausfällt […]. Je zweifelhafter der Verfahrensausgang zudem erscheint, desto höhere Anforderungen sind an den für die Verfahrensdauer im öffentlichen Interesse zu beseitigenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit der Anordnung zu stellen".12

19. Im vorliegenden Fall wird geprüft, ob glaubhaft ist, dass sich ETA bzw. Nivarox auf einem bestimmten relevanten Markt in einer marktbeherrschenden Stellung befinden, welche sie durch eine sofortige Ausphasierung gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG missbrauchen.

B.3.1.2 Marktbeherrschung

B.3.1.2.1 ETA

20. Als marktbeherrschende Unternehmen gelten einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (Art. 4 Abs. 2 KG). Um festzustellen, ob sich ETA tatsächlich in wesentlichem Umfang unabhängig von anderen Marktteilnehmern verhalten kann, ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen.

21. Der sachliche Markt umfasst alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU). Hierzu kann vorläufig aufgrund der zur Verfügung stehenden Informationen Folgendes festgehalten werden:

• Der sachlich relevanten Markt umfasst die Herstellung von mechanischen Uhrwerken, die in mechanische Swiss-made Uhren eingebaut werden. Uhren mit Quarzwerken sind vorliegend nicht betroffen.

• Die Marktgegenseite bilden Abnehmer von mechanischen Uhrwerken, das heisst Montagebetriebe, Modifizierer und Uhrenmarken, welche die

mechanischen Uhrwerke weiterverarbeiten oder in ihre Uhren einbauen. Die Marktgegenseite besteht aus einer Vielzahl Unternehmen verschiedener Grösse.

22. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (analog Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU). Hierzu kann vorläufig aufgrund der zur Verfügung stehenden Informationen Folgendes festgehalten werden:

• Die Mehrheit der Uhrenhersteller dürfte aus juristischen, qualitativen und aus Marketing-Gründen ausschliesslich Uhrwerke beziehen, die in der Schweiz hergestellt wurden.

• Analog der Untersuchung ETA SA Manufacture

Horlogère Suisse13 kann daher die Schweiz als räumlich relevanter Markt für die Herstellung mechanischer Uhrwerke betrachtet werden.

23. Gemäss Praxis der WEKO hat die ETA eine marktbeherrschende Stellung im Bereich der Ebauches inne. Der Hauptbestandteil eines mechanischen Uhrwerks ist ein Ebauche. Mechanische Uhrwerke sind deshalb ein dem Markt für Ebauches nachgelagerter Markt. Dies spricht a priori für eine ebenfalls sehr starke Marktstellung von ETA im Bereich der mechanischen Uhrwerke.

24. Nach vorläufigen Informationen ist auf dem Markt für mechanische Uhrwerke einzig die Sellita Watch Co S.A. (nachfolgend: Sellita) als grössere Konkurrentin der ETA tätig. Die Sellita bietet mechanische Uhrwerke an, welche mit denjenigen von ETA weitgehend identisch sind (es handelt sich mehrheitlich um sog. Generika-Werke). Es muss an dieser Stelle jedoch angefügt werden, dass die Sellita bei der Produktion von Uhrwerken auf Assortiments der Nivarox angewiesen ist (vgl. Rz 32 f. unten). Da auch Nivarox in naher Zukunft ihre Lieferungen einschränken bzw. keine Drittkunden mehr beliefern möchte, schränkt dies den unternehmerischen Spielraum – insbesondere das Mengenwachstum – des einzigen grösseren alternativen Uhrwerksherstellers stark ein resp. verunmöglicht dieses.

25. Weitere Unternehmen produzieren Swiss-made Uhrwerke, diese sind jedoch i.d.R. für den Eigengebrauch bestimmt (so z.B. Rolex), in einem deutlich höheren Preissegment angesiedelt (so z.B. Concepto Watch Factory) oder sind lediglich modifizierte ETA- oder Sellita-Werke.

11 Im Fall ETA (RPW 2002/4, 593 ff.) hat die WEKO den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil, die Dringlichkeit und die Verhältnismässigkeit geprüft und bejaht. Bezüglich der Entscheidprognose wurde die marktbeherrschende Stellung der ETA als glaubhaft erachtet und festgehalten, das geprüfte Verhalten könne mehrere Tatbestände des Art. 7 KG erfüllen. Vor dem Hintergrund der einvernehmlichen Regelung wurde hingegen offengelassen, ob für das Verhalten "legitimate business reasons" bestehen. Diese Prüfung wurde durch das Bundesgericht als genügend erachtet (vgl. BGer, EVD/Sellita, RPW 2004/2, 661 E. 3.4.5). 12 BGer, Sellita/ETA, RPW 2004/2, 645 E. 2.2 und 2.3. 13 RPW 2005/1, 131 ff., ETA SA Manufacture Horlogère Suisse.

26. Swatch bringt vor, dass neben Sellita auch La-Joux-Perret SA und Soprod SA in beträchtlichem Umfang mechanische Uhrwerke herstellen würden. Daneben hätten zahlreiche Uhrenmarken (z.B. Breitling oder Bucherer etc.) eigene Kaliber entwickelt und zur Marktreife gebracht. Diese Vorbringen sind im Rahmen der Untersuchung zu prüfen. Weiter ist zu prüfen, inwiefern im Markt tätige Unternehmen in den letzten Jahren ihre Uhrwerks-Produktion anders ausgerichtet oder ausgebaut haben.

27. Gemäss einer Marktstudie, durchgeführt von der Bank Vontobel14, wurden in der Schweiz im Jahr 2009 ungefähr 5 Mio. mechanische Uhrwerke hergestellt. Davon entfallen gemäss der Studie mehr als 70 % auf die ETA. Dieser hohe Marktanteil ist ein starkes Indiz für eine marktbeherrschende Stellung.15

28. Der Aufbau einer alternativen Bezugsquelle, welche mechanische Uhrwerke in grosser Stückzahl für Dritte herstellen kann, benötigt relativ viel Zeit und hohe Investitionen, wie das Beispiel der Sellita zeigt. Ob und inwiefern potentieller Wettbewerb vorhanden ist, wird im Rahmen der Untersuchung geprüft.

29. Aufgrund der summarischen Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse ergibt sich, dass sich ETA auf dem relevanten Markt weitgehend unabhängig verhalten kann. Es ist deshalb für die WEKO glaubhaft, dass ETA auf dem relevanten Markt über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.

B.3.1.2.2 Nivarox

30. Auch betreffend Nivarox ist vorab der relevante Markt in sachlicher und räumlicher Hinsicht abzugrenzen. Hierzu kann vorläufig aufgrund der zur Verfügung stehenden Informationen Folgendes festgehalten werden:

• Als Assortiment wird die Gesamtheit der regulierenden Bestandteile eines mechanischen Uhrwerks bezeichnet. Assortiments bestehen aus Unruh, Spirale, Anker, Ankerrad etc. Es handelt sich dabei um das eigentliche "Herzstück" einer mechanischen Uhr. Nach Praxis der WEKO handelt es sich bei Assortiments um einen eigenen relevanten Markt, der sich räumlich auf die Schweiz beschränkt.16

• Marktgegenseite bilden im vorliegenden Fall die

Abnehmer von Assortiments, in der Regel handelt es sich dabei um Hersteller mechanischer Uhrwerke (so z.B. Sellita) sowie diejenigen Uhrenmarken, welche in eigenen Manufakturen mechanische Uhrwerke für den Eigengebrauch herstellen (so z.B. Jaeger-LeCoultre).

31. Die WEKO hat im Jahr 2006 festgestellt, dass Nivarox im Bereich der Assortiments über eine noch stärkere Stellung verfügt als ETA bei den Ebauches. Dies insbesondere deshalb, weil fast sämtliche mechanischen Swiss-made Uhrwerke mit einem Assortiment von Nivarox bestückt sind. Selbst die vertikal integrierte Rolex ist in dieser Hinsicht zu einem gewissen Grad von Nivarox abhängig.17

32. Nivarox stellt Assortiments industriell und in sehr hoher Qualität her. Der Marktanteil von Nivarox wurde

im Jahr 2006 auf über 90 % geschätzt und es wurde festgehalten, dass kein potenzieller Wettbewerb besteht.18 Auch eine Studie der Bank Pictet spricht von einem quasi-Monopol der Nivarox.19 An dieser Einschätzung dürfte sich bis heute nichts Wesentliches geändert haben. Insbesondere scheint der Aufbau einer möglichen alternativen Bezugsquelle, welche Assortiments in ähnlich hoher Qualität in grossen Stückzahlen herstellt, sehr zeitaufwändig und kostenintensiv zu sein.

33. Swatch bringt vor, dass sich Hersteller mechanischer Uhrwerke auf Assortiments ausländischer Hersteller (z.B. Seiko) abstützen können, ohne das Swiss-made Label zu tangieren. Dies ist im Rahmen der Untersuchung zu prüfen. Kritisch anzumerken ist jedoch bereits an dieser Stelle, dass im Rahmen der Vorabklärung Lieferung von Nivarox-Assortiments festgehalten wurde, dass "Assortiments ausländischer Herkunft […] nicht mit schweizerischen Assortiments substituierbar [sind]. "20 In diesem Zusammenhang muss in der Untersuchung auch die Bedeutung einer allfälligen Verschärfung der Swiss-made Bestimmungen berücksichtigt werden.

34. Es ist aufgrund dieser summarischen Würdigung deshalb glaubhaft, dass Nivarox eine marktbeherrschende Stellung innehat. Der Grad der Dominanz dürfte zudem höher sein als bei ETA für den Bereich der mechanischen Uhrwerke.

B.3.1.3 Missbrauch

35. Im vorliegenden Fall steht die Frage im Fokus, ob das von der Swatch Group angekündigte Phasing-Out einen Behinderungsmissbrauch im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG darstellt. Die Swatch Group beabsichtigt, Drittkunden – welche z.T. seit Jahrzenten beliefert werden – nicht mehr mit mechanischen Uhrwerken und Assortiments zu beliefern. Ein erster Reduktionsschritt soll gemäss Swatch Group bereits auf Ende 2011 umgesetzt werden. Dies hätte Auswirkungen auf die nachgelagerten Märkten für mechanische Fertiguhren (i). Zudem hätte eine kurzfristige Liefereinstellung von Assortiments auch Auswirkungen auf dem Markt für mechanische Uhrwerke, insbesondere auf alternative Hersteller mechanischer Uhrwerke (ii).

14 BANK VONTOBEL (Hrsg.), Vontobel European Luxury Goods Shop, Uhrenindustrie, Genf 2010. 15 MANI REINERT/BENJAMIN BLOCH, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 2 KG N 271 und 277; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, 2005, 172 N 314. Vgl. auch MASSIMO MOTTA, Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge 2004, 117 ff. 16 RPW 2006/1, 53 ff., Lieferung von Nivarox-Assortiments. 17 RPW 2006/1, 55 Rz 50, Lieferung von Nivarox-Assortiments. 18 RPW 2006/1, 55 f. Rz 52 u. 59, Lieferung von Nivarox-Assortiments. 19 BANK PICTET (Hrsg.), The Watch Industry, What makes it tick?, Genf 2003. 20 RPW 2006/1, 55 Rz 44, Lieferung von Nivarox-Assortiments.

(i) Auswirkungen auf den nachgelagerten Markt

36. Der grösste Teil der in der Schweiz hergestellten mechanischen Uhren basiert auf Inputs der Swatch Group, sei es das gesamte Uhrwerk oder "nur" das Herzstück der Uhr, das Assortiment. Eine kurzfristige Liefereinstellung dieser Schlüsselinputs würde die Mitbewerber der Swatch Group auf dem nachgelagerten Markt für mechanische Fertiguhren deshalb stark in der Ausübung des Wettbewerbs behindern. Dies gilt insbesondere deshalb, weil es im Bereich der mechanischen Uhrwerke nur wenige alternative Bezugsquellen gibt (die nicht die gesamte Nachfrage auffangen könnten) und im Bereich der Assortiments scheint momentan in der Schweiz keine valable Alternative zu einem Bezug bei Nivarox vorhanden zu sein (vgl. Rz 32 f.). Ein kurzfristiger Lieferstopp ohne genügend Anpassungszeit dürfte deshalb den Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt für Fertiguhren stark behindern und wohl auch Marktaustritte provozieren, weil die Uhrenfabrikanten ohne Nivarox-Assortiments kaum mehr funktionstüchtige mechanische Uhren auf den Markt bringen könnten. Würde die Swatch Group kurzfristig die Lieferung von Assortiments und mechanischen Uhrwerken gänzlich einstellen, ist davon auszugehen, dass der Wettbewerb auf dem nachgelagerten Markt weitestgehend beseitigt würde. Aufgrund der vorliegenden Informationen gibt es deshalb gute Gründe anzunehmen, dass ein sofortiger Lieferstopp negative Auswirkungen auf den Wettbewerb hätte.

37. Problematisch sind Lieferverweigerungen typischerweise dann, wenn das marktbeherrschende Unternehmen auf dem nachgelagerten Markt mit den Abnehmern konkurriert, denen es die Lieferung verweigert. Die Swatch Group ist mit namhaften Marken wie Omega, Longines, Rado, Tissot, Breguet, Blancpain etc. auf dem nachgelagerten Markt der mechanischen Fertiguhren tätig. Die Swatch Group scheint auf diesem Markt prima vista jedoch keine ähnlich starke Stellung innezuhaben wie bei den Uhrwerkskomponenten. Eine Schwächung der Mitbewerber auf dem nachgelagerten Markt würde sehr wahrscheinlich mit einer Stärkung der Position der Swatch Group einhergehen, da anzunehmen ist, dass ein substantieller Teil der Konsumenten auf eine Swatch Group-Marke ausweichen würde, wenn ihr gewünschtes Produkt nicht (mehr) erhältlich wäre.

(ii) Auswirkungen auf den Markt für mechanische Uhrwerke

38. Neben den Auswirkungen auf den nachgelagerten Markt dürfte ein kurzfristiger Lieferstopp von Assortiments gravierende Konsequenzen für diejenigen Unternehmen haben, welche die Swatch Group im Bereich der mechanischen Uhrwerke konkurrieren oder zu konkurrieren gedenken. Dabei handelt es sich in erster Linie um die Sellita. Solche Uhrwerksproduzenten benötigen in jedem Fall Assortiments zur Herstellung mechanischer Uhrwerke. Im Lichte des quasi-Monopols von Nivarox sind die (potenziellen) Konkurrenten der Swatch Group deshalb (noch) auf Assortiment der Nivarox angewiesen. Ein kurzfristiger Lieferstopp würde wohl das Ende der wenigen alternativen Anbieter mechanischer Uhrwerke und damit des Wettbewerbs im Bereich der mechanischen Uhrwerke bedeuten.

39. Dies wiederum hätte zur Folge, dass die Mitbewerber der Swatch Group auf dem nachgelagerten Markt für Fertiguhren noch weniger resp. gar keine Alternativen zu einem Bezug mechanischer Uhrwerke bei ETA mehr hätten, was die oben unter (i) beschriebenen Konsequenzen weiter verschärfen würde.

40. Es ist aufgrund dieser summarischen Würdigung deshalb glaubhaft, dass eine kurzfristige Lieferverweigerung der ETA resp. Nivarox einen Missbrauch im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG darstellt. Die Swatch Group ist sich der grundsätzlichen Problematik des geplanten Phasing-Outs bewusst und strebte deshalb von Beginn weg eine einvernehmliche Lösung an.

B.3.1.4 Rechtfertigung aus Effizienzgründen

41. Ein Verstoss gegen Art. 7 KG setzt voraus, dass hierfür keine so genannte legitimate business reasons bestehen. Ob das beabsichtigte Phasing-Out gerechtfertigt werden kann, wird unter anderem Gegenstand des Untersuchungsverfahrens sein.

42. Die Swatch Group bringt als Grund für die geplante Liefereinstellung u.a. vor, dass ein Teil der bei ETA bezogenen Werken von den Abnehmern nach Asien exportiert würden, wo sie zu einem beträchtlichen Teil in Fälschungen eingebaut würden. Ob sich alleine mit diesem Argument jedoch ein kurzfristiger Lieferstopp rechtfertigen kann, erscheint fraglich.

43. Vor dem Hintergrund der einvernehmlichen Regelung mit der Swatch Group betreffend vorsorgliche Massnahmen (vgl. Rz 6) kann diese Frage vorläufig offen gelassen werden.

B.3.1.5 Fazit zur Entscheidprognose

44. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sowohl von einer marktbeherrschenden Stellung von ETA als auch von Nivarox ausgegangen werden kann. Weiter scheint der Missbrauch dieser Stellung bei einem kurzfristigen Phasing-Out durch die Swatch Group wahrscheinlich. Dies insbesondere deshalb, weil momentan zu wenige bzw. keine alternativen Bezugsquellen in der Schweiz neben der Swatch Group-Tochtergesellschaften vorhanden sind. Der geplante Lieferstopp dürfte den Wettbewerb auf dem Markt für mechanische Uhrwerke sowie auf dem nachgelagerten Markt der mechanischen Fertiguhren stark behindern, da die Marktteilnehmer (noch) auf die Schlüsselinputs der ETA resp. der Nivarox angewiesen sind. Die Entscheidprognose ist damit hinreichend klar, um vorsorgliche Massnahmen zu erlassen.

B.3.2 Nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil

(Nachteilsprognose)

45. Bei der Frage nach dem nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil wird geprüft, ob es für die WEKO glaubhaft ist, dass bei einem Zuwarten bis zum Endentscheid dem wirksamen Wettbewerb ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. In Bezug auf den wirksamen Wettbewerb ist ein solcher Nachteil jedenfalls dann gegeben, wenn gravierende und irreversible Strukturveränderungen des betroffenen Marktes drohen.21 Dies ist allerdings nur der klarste Fall eines "nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils". Gemäss der Lehre genügt es, wenn ein "schwerer Nachteil" für die vom Gesetzgeber geschützten Rechtsgüter droht, d.h. im kartellrechtlichen Zusammenhang, wenn ein schwerer Nachteil für den wirksamen Wettbewerb droht.22 Zwischen dem Nachteil und der Wettbewerbsbeschränkung hat ein Kausalzusammenhang zu bestehen.23

46. Die Swatch Group kündigte an, dass ihre Tochtergesellschaften, namentlich ETA und Nivarox inskünftig die Lieferungen von Produkten an Drittabnehmer vollständig einstellen werden. Die Swatch Group beabsichtigt, die Lieferungen von ETA-Produkten bis Ende des Jahres 2012 und diejenigen für Nivarox-Produkte bis Ende des Jahres 2014 einzustellen. Zudem gedenkt die Swatch Group, die Lieferung von ETA-Produkten an Kunden, welche eine eigene Werkproduktion haben und keine eigenen Fertiguhren anbieten, bereits per Ende des Jahres 2011 einzustellen. Darüber hinaus will die Swatch Group die Liefermengen von Mouvements und Assortiments bereits während der Dauer dieser Untersuchung reduzieren.

47. Aus folgenden Gründen droht dem wirksamen Wettbewerb bei einem Zuwarten bis zum Endentscheid ein schwerer Nachteil:

• Am schwersten wiegt das Ansinnen der Swatch

Group, Lieferungen von Assortiments an Drittabnehmer baldmöglichst einzustellen bzw. mit der Reduktion von Liefermengen umgehend zu beginnen, da Nivarox über Marktanteile in der Grössenordnung von über 90 % verfügt und – aufgrund des derzeitigen Kenntnisstandes – keine alternative Bezugsquelle auf dem Schweizer Markt vorhanden ist, welche annähernd in der Lage ist, Assortiments in der Qualität und Mengen herzustellen, um die Nachfrage von Drittabnehmern zu befriedigen resp. infolge von Lieferreduktionen von Nivarox zu kompensieren.

• Weiter ist zu berücksichtigen, dass in den vergangenen Jahren bereits Verfahren in den Bereichen Ebauches24 bzw. Assortiments25 geführt wurden und bezüglich Mouvements eines noch hängig ist26. Anlass für die Eröffnung der letztgenannten Untersuchung war und Gegenstand ist u.a. der Verdacht, dass ETA bei der Belieferung mit mechanischen Uhrwerken Drittabnehmer gegenüber Tochtergesellschaften der Swatch Group benachteiligt. Im Rahmen der damit verbundenen Marktabklärungen wurde von Drittabnehmern wiederholt vorgebracht, dass unvorhergesehene Lieferverzögerungen zu Produktionsausfällen und diese zu Schwierigkeiten im Zusammenhang mit ihren Kunden führen können. Es erscheint glaubhaft, dass das von der Swatch Group beabsichtigte Phasing-Out die vorstehend beschriebene Problematik erheblich verschärft. Ohne den Aufschub des Phasing-Outs bis zum Endentscheid würden Drittabnehmer wohl mit unüberwindbaren Problemen konfrontiert.

• Ferner betrifft das angekündigte Phasing-Out der

Swatch Group – im Gegensatz zu demjenigen

betreffend Ebauches – nicht nur eine Produktkategorie, sondern mindestens deren zwei. Der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil kann dabei darin gesehen werden, dass ETA das Phasing-Out betreffend Ebauches damals mit dem Argument begründete, nur noch zusammengesetzte mechanische Uhrwerke liefern zu wollen. Dementsprechend mussten Drittabnehmer sich darauf einstellen, ab dem 1. Januar 2011 nicht mehr mit Ebauches beliefert zu werden, und waren demzufolge gezwungen, alternative Bezugsquellen zu suchen oder eigene Kapazitäten aufzubauen. Das Phasing-Out der Swatch Group sowohl für Mouvements als auch für Assortiments bedeutet für Drittabnehmer, dass sie nicht einmal ein Jahr nach dem Ablauf der einvernehmlichen Regelung für Ebauches wiederum entweder alternative Bezugsquellen für Mouvements und/oder Assortiments suchen oder entsprechende Kapazitäten aufbauen müssen. Angesichts der zeitlichen Vorgaben des Phasing-Outs der Swatch Group scheint dies – verglichen mit dem im Rahmen der einvernehmlichen Regelung betreffend Ebauches – jedoch kaum möglich zu sein. Während für Ebauches eine "Übergangsfrist" von rund sechs Jahren festgelegt wurde, beabsichtigt die Swatch Group für Mouvements und Assortiments, die Lieferungen an Drittabnehmer in rund drei Jahren vollständig einzustellen. Dies zeigt, dass ohne Aufschub des Phasing-Outs bis zum Endentscheid Drittabnehmer von ETA und Nivarox mindestens mit erheblichen Produktionsausfällen konfrontiert würden, die sie mangels Alternativen nicht kompensieren könnten. Zudem erscheint es in diesem Zusammenhang als unmöglich, innert einer solch kurzen Zeit ausreichende eigene Kapazitäten aufzubauen, insbesondere betreffend Assortiments.

• Erschwerend kommt hinzu, dass wenn sich Drittabnehmer für den Auf- oder Ausbau eigener Uhrwerks-Produktionskapazitäten entscheiden, dies vor dem Hintergrund eines kurzfristigen Phasing-Outs für Assortiments praktisch unmöglich wird, zumal für die Herstellung eines mechanischen Uhrwerks neben einem Ebauche zwingend ein Assortiment benötigt wird. Das Phasing-Out der Swatch Group erfasst – neben Mouvements – gerade auch die Assortiments. Drittabnehmern werden somit durch das vorgesehene Phasing-Out

21 Vgl. BGer, Sellita/ETA, RPW 2004/2, 646 E. 2.4 und 648, E. 3.4.1; RPW 2002/4, 600 Rz 27, ETA SA Fabriques d'Ebauches.

22 Vgl. BILGER (FN 10), 330 f.; ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsprozess, ZSR 116, 1997 II, 253 ff. (332). 23 RPW 2002/4, 600 Rz 27, ETA SA Fabriques d'Ebauches; RPW 1999/2, 204 ff. Rz 42, Teleclub AG vs. Cablecom Holding AG. 24 RPW 2005/1, 128 ff., ETA SA Manufacture Horlogère Suisse. 25 RPW 2006/1, 51 ff., Lieferung von Nivarox-Assortiments. 26 Untersuchung 32-0216: ETA Manufacture Horlogère Suisse.

der Swatch Group nicht nur alternative Bezugsquellen für Mouvements entzogen, sondern es wird gleichzeitig der Auf- oder Ausbau eigener Kapazitäten be- resp. verhindert. Die Lieferverweigerung für Mouvements und Assortiments führt in der Kombination dazu, dass Drittabnehmer ohne den Aufschub des Phasing-Outs erhebliche Produktionsausfälle erleiden würden, da sie weder über Ausweichmöglichkeiten verfügen, noch Optionen für den Auf- oder Ausbau einer eigenen Produktion haben (in dem von der Swatch Group vorgesehenen Zeitrahmen).

48. Zusammenfassend kann Folgendes festgehalten werden: Die angeführten Elemente zeigen, dass dem wirksamen Wettbewerb ohne die vorsorglichen Massnahmen ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht, insbesondere weil es mangels Assortiments zu erheblichen Produktionseinbussen oder –ausfällen kommen kann, welche in letzter Konsequenz dazu führen könnten, dass Marktteilnehmer unwiderruflich vom Markt verschwinden könnten. Dieser Nachteil kann direkt und kausal auf das geplante Phasing-Out der Swatch Group resp. ETA und Nivarox zurückgeführt werden.

49. Vom Phasing-Out hinsichtlich Assortiments betroffen sind insbesondere Hersteller von mechanischen Uhrwerken, welche seit dem Phasing-Out für Ebauches erhebliche Investitionen in die Produktionsstätten getätigt haben, um eine Alternative zur ETA aufzubauen. Solche Hersteller von mechanischen Uhrwerken könnten deshalb aus dem Markt austreten. Durch das vorgesehene Phasing-Out besteht die Gefahr, dass der Wettbewerb auf dem Markt für mechanische Uhrwerke weitestgehend beseitigt wird. Der Markt könnte sich dadurch unwiderruflich strukturell verändern.

B.3.3 Dringlichkeit

50. Dringlichkeit ist gegeben, wenn davon ausgegangen werden muss, dass der nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil vor Erlass des Hauptentscheides eintreten wird.27

51. Der oben beschriebene, nicht leicht wieder gutzumachende Nachteil, tritt (zumindest teilweise) ab Ende des Jahres 2011 ein. Zu dem Zeitpunkt plant die Swatch Group einen ersten Reduktionsschritt. Das Phasing-Out führt aber bereits vorher zu Auswirkungen, da die damit verbundenen Unsicherheiten zu Planungsschwierigkeiten führen. Dies ist umso gravierender, weil die Marktteilnehmer in der Uhrenbranche erfahrungsgemäss gezwungen sind, ihre benötigten Mengen an Uhrwerken und Assortiments einer längerfristigen Planung anzupassen.28

52. Es ist sehr unwahrscheinlich, dass bis Ende 2011 der Hauptentscheid in der am 6. Juni 2011 eröffneten Untersuchung getroffen sein wird. Die vergangenen Verfahren rund um Ebauches, Uhrwerke und Assortiments haben aufgezeigt, dass damit komplexe Fragestellungen verbunden sind, welche aufwändiger Sachverhaltsabklärungen bedürfen. Insbesondere scheinen angesichts des umfangreichen Phasing-Outs der Swatch Group, welches nicht nur eine Produktkategorie betrifft, sondern mindestens deren zwei, weitreichende Marktbefragungen erforderlich, um die Auswirkungen des Phasing-Outs aus wettbewerbsrechtlicher Sicht abschätzen zu können.

53. Die Dringlichkeit der vorsorglichen Massnahmen ist somit gegeben.

B.3.4 Verhältnismässigkeit

54. Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist verhältnismässig, wenn die Massnahmen geeignet sind, den wahrscheinlich vorliegenden beziehungsweise eintretenden Nachteil abzuwenden, sie erforderlich sind und wenn die Interessen an der Anordnung solcher Massnahmen die entgegenstehenden Interessen überwiegen.29

55. In dieser Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass vor dem Hintergrund vorstehender Ausführungen betreffend den nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil die Aufhebung des Phasing-Outs bzw. die vorläufige Weiterlieferung von mechanischen Uhrwerken bzw. Assortiments an Drittabnehmer geeignet ist, den Nachteil abzuwenden. Die Massnahmen sind auch erforderlich, weil sonst ein Verbleib von Drittabnehmern im betroffenen Markt während der Verfahrensdauer als gefährdet erscheint, was zu einer weitestgehenden Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen könnte. Mit der Verpflichtung zur vorläufigen Weiterlieferung von Uhrwerken bzw. Assortiments während der Dauer des Verfahrens wird sichergestellt, dass dem wirksamen Wettbewerb kein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht. In der mit der Swatch Group abgeschlossenen einvernehmlichen Regelung ist festgehalten, dass die auf der Basis des Jahres 2010 gelieferten Mengen an Uhrwerken im Jahre 2011 gleich bleiben und erst ab dem Jahr 2012 auf 85 % bzw. 70 % (für Kunden, die eine eigene Werkproduktion haben) reduziert werden. Assortiments werden im Jahre 2011 unverändert geliefert und ab dem Jahre 2012 auf 95 % der im Jahre 2010 gelieferten Mengen reduziert. Diese Vereinbarungen gelten für die Dauer des Verfahrens. Durch diese Verpflichtungen wird eine Gefährdung des wirksamen Wettbewerbs durch Marktaustritte verhindert.

56. Die einvernehmliche Regelung, die die vorläufige Weiterlieferung von mechanischen Uhrwerken und Assortiments vorsieht, trägt den entgegenstehenden Interessen der Swatch Group und den Drittabnehmern ausgewogen Rechnung. Die Verhältnismässigkeit der einvernehmlichen Regelung ergibt sich auch daraus, dass sie das Resultat mehrerer Verhandlungen zwischen dem Sekretariat und der Swatch Group darstellt. Sowohl die Parteien als auch das Sekretariat haben im Rahmen der Verhandlungen Zugeständnisse gemacht, um eine für beide Seiten vertretbare und verhältnismässige Lösung zu finden. Zudem ist sich die Swatch Group der Problematik des geplanten Phasing-Outs bewusst und strebte von Beginn weg eine einvernehmliche Lösung an.

27 RPW 2004/1, 123 Rz 70, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; RPW 2002/4, 601 Rz 28, ETA SA Fabriques d'Ebauches. 28 Bestellungen von Uhrwerken erfolgen i.d.R. 6-18 Monate vor der Auslieferung. 29 RPW 2004/1, 124 Rz 73, Flughafen Zürich AG (Unique) – Valet Parking; RPW 2002/4, 601 Rz 29, ETA SA Fabriques d'Ebauches.

57. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die vorsorglichen Massnahmen verhältnismässig sind.

B.3.5 Ergebnis

58. Aus den obigen Erwägungen geht hervor, dass die Voraussetzungen für die vorgesehenen vorsorglichen Massnahmen gegeben sind. Es handelt sich weitgehend um sichernde Massnahmen. Ohne die vorsorglichen Massnahmen droht dem Wettbewerb ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil und es besteht auch die erforderliche Dringlichkeit. Schliesslich sind die vorsorglichen Massnahmen verhältnismässig. Die WEKO gelangt daher zum Ergebnis, dass die einvernehmliche Regelung im Rahmen vorsorglicher Massnahmen zu genehmigen ist.

59. Die WEKO weist darauf hin, dass die getroffenen vorsorglichen Massnahmen nur eine Übergangslösung darstellen, welche den materiellen Endentscheid nicht präjudizieren. Sie gelten für 2 Jahre bzw. bis zum Ende des Verfahrens vor der WEKO. Vorbehalten bleibt die in Art. 30 Abs. 3 KG vorgesehene Möglichkeit der WEKO, bei wesentlichen Änderungen der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse den Entscheid zu widerrufen oder zu ändern.

B.3.6 Entzug der aufschiebenden Wirkung

60. Gemäss Art. 55 Abs. 1 VwVG kommt einer allfälligen Beschwerde aufschiebende Wirkung zu. Die Vorinstanz kann jedoch gestützt auf Art. 55 Abs. 2 VwVG einer Beschwerde die aufschiebende Wirkung entziehen, sofern die Verfügung nicht eine Geldleistung zum Gegenstand hat. Sie muss in diesem Zusammenhang prüfen, ob Gründe, die für die sofortige Vollstreckbarkeit der Verfügung sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können. Dabei steht der Behörde ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Bei der Abwägung der Gründe für und gegen die sofortige Vollstreckbarkeit können auch die Aussichten auf den Ausgang des Verfahrens in der Hauptsache ins Gewicht fallen. Im Übrigen darf die verfügende Behörde die aufschiebende Wirkung nur dann entziehen, wenn sie hierfür überzeugende Gründe geltend machen kann.30

61. Da der Entzug der aufschiebenden Wirkung Teil der vorsorglichen Massnahme darstellt, müssen zu deren Anordnung die entsprechenden materiellen Voraussetzungen erfüllt sein. Diese bestehen aus dem kumulativen Zusammentreffen einer günstigen Entscheidprognose, eines nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteils sowie der Dringlichkeit und Verhältnismässigkeit der beabsichtigten vorsorglichen Massnahme.31

62. Wie oben im Abschnitt B.3.5 zusammenfassend festgehalten, sind im vorliegenden Fall alle diese Erfordernisse gegeben. In Abschnitt B.3.3 wurde insbesondere dargelegt, dass im vorliegenden Fall glaubhaft ist, dass Gründe dafür bestehen, die vorsorglichen Massnahmen mit Dringlichkeit anzuordnen. Aus denselben Gründen besteht ein Interesse daran, dass diese Massnahmen sofort vollstreckbar werden und einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt.

63. Da die vorsorglichen Massnahmen auf einer einvernehmlichen Regelung beruhen, besteht von Seiten der

Swatch Group kein Interesse an einer aufschiebenden Wirkung der Beschwerde.

64. Beim Entzug der aufschiebenden Wirkung kann schliesslich berücksichtigt werden, dass wie im Abschnitt B.3.1 ausgeführt, die Entscheidprognose im vorliegenden Fall deutlich ausgefallen ist und es sich überwiegend um sichernde Massnahmen handelt.

65. Es besteht nach dem Gesagten ein überwiegendes öffentliches Interesse an der unverzüglichen Vollstreckbarkeit der vorsorgliche Massnahmen. Die aufschiebende Wirkung einer allfälligen Beschwerde gegen die vorliegende Verfügung muss aus diesen Gründen entzogen werden.

C Kosten

66. Über die Kosten für dieses Verfahren wird mit dem Endentscheid in der Hauptsache (Untersuchung) entschieden.