Interconnect Peering

B.1 Geltungsbereich

50. Das Kartellgesetz (KG) gilt für Unternehmen des privaten und öffentlichen Rechts, die Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen (Art. 2 Abs. 1 KG).

51. Als Unternehmen gelten sämtliche Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschaftsprozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform (Art. 2 Abs. 1bis KG). Sowohl Swisscom wie auch die DTAG sind als solche Unternehmen zu qualifizieren.

52. Auf die Frage, ob die betroffenen Unternehmen Wettbewerbsabreden treffen, wird nachstehend eingegangen.

B.2 Vorbehaltene Vorschriften

53. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1

KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben (Art. 3 Abs. 2 KG).

54. Fraglich ist, inwieweit die Vorschriften des FMG eine staatliche Preisordnung im Bereich der IP-Interkonnektion zwischen Providern begründen. Gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. d FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten Konkurrenten auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Interkonnektion gewähren.

55. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die fragliche Bestimmung keine vorbehaltene Vorschrift dar, welche Wettbewerb nicht zuliesse. Diese besondere sektorielle Regelung tritt zur allgemeinen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzu und schliesst diese nicht aus. FMG und KG kommen somit parallel nach den jeweiligen Kriterien zur Anwendung.11

56. Im Ergebnis liegen damit keine vorbehaltenen Vorschriften vor, welche die Anwendung des KG nicht zulassen würden.

B.3 Unzulässige Wettbewerbsabreden

57. Laut Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden, die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig.

B.3.1 Wettbewerbsabrede

58. Als Wettbewerbsabreden gelten rechtlich erzwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abgestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewirken (Art. 4 Abs. 1 KG).

59. Eine Wettbewerbsabrede kann demnach drei Formen annehmen, nämlich eine rechtlich erzwingbare Vereinbarung, eine rechtlich nicht erzwingbare Vereinbarung oder eine abgestimmte Verhaltensweise von Unternehmen. Diesen drei Erscheinungsformen ist gemeinsam, dass ihnen ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken der an der Abrede beteiligten Unternehmen zugrunde liegt.

60. Beim vorliegenden Transitabkommen zwischen Swisscom und DTAG handelt es sich um einen Vertrag zwischen zwei kommerziellen Anbietern, daher ist ein bewusstes und gewolltes Zusammenwirken gegeben. Bei dem zwischen Swisscom und DTAG geschlossenen Vertrag handelt sich um eine rechtlich erzwingbare Vereinbarung, die ohne Zwänge von aussen und folglich mit freiem Willen eingegangen wurde.

9 Vertrag zw. Swisscom und DTAG, Abschnitt 10.3.

10 Siehe Peering Policy von AT & T, AOL, Cablecom; ausserdem: Folien der Swisscom zur “New SC-DTAG Relationship” vom 11.1.2016.

11 Urteil des Bundesgerichts 4C.404/2006 vom 16. Februar 2007, E. 3.2.

61. Swisscom und DTAG bieten Dritten einen Zugang zu den Endkunden von Swisscom bzw. über Transitabkommen einen Zugang zum Internet an. Im vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ist insbesondere der Zugang zu den Endkunden von Swisscom via IP-Interkonnektion relevant.12 In diesem Umfeld tritt DTAG als Transitanbieter grundsätzlich als Konkurrent von Swisscom auf und stellt einen alternativen Zugang zum Swisscom-Netz via Transit bereit.13 Ein Vertrag zwischen Swisscom und DTAG, welcher einen Einfluss auf den Zugang zur IP-Interkonnektion mit Swisscom und damit auf die wirtschaftliche Tätigkeit der miteinander in Wettbewerb stehenden Unternehmen Swisscom und DTAG hat, könnte daher als horizontale Wettbewerbsabrede qualifiziert werden.

62. Schliesslich gilt es zu prüfen, ob die Abrede eine Wettbewerbsbeschränkung bezweckt oder bewirkt. Sowohl für das Bezwecken als auch für das Bewirken einer Wettbewerbsbeschränkung genügt für die Unterstellung unter Art. 4 Abs. 1 KG, dass der Inhalt der Abrede objektiv geeignet ist, eine Wettbewerbsbeschränkung herbeizuführen. Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt vor, wenn das einzelne Unternehmen auf seine unternehmerische Handlungsfreiheit verzichtet und so das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einschränkt. Die subjektive Absicht der an der Abrede beteiligten Unternehmen ist dabei nicht relevant.14 Die Wettbewerbsbeschränkung manifestiert sich über die Beschränkung eines oder mehrerer Wettbewerbsparameter, wie bspw. der Preis, die Menge, die Art und Qualität eines Produktes respektive einer Leistung, die Beratung, die Lieferbedingungen etc.15

63. Durch die ursprünglichen Vertragsklauseln (siehe oben Ziff. 42 ff.) besteht die Möglichkeit, dass der Wettbewerb zwischen Swisscom und DTAG beim Preis, bei der Menge und im Gebiet eingeschränkt werden könnte, indem Swisscom und DTAG auf einen Teil ihrer unternehmerische Handlungsfreiheit verzichten und so das freie Spiel von Angebot und Nachfrage einschränken. Als Beispiel sei der Verzicht auf den Abschluss von Zero Settlement Peerings genannt.

64. Zusammenfassend ist daher die ursprüngliche vertragliche Beziehung zwischen Swisscom und DTAG, welche die oben erwähnten Klauseln beinhaltet, möglicherweise als Wettbewerbsabrede im Sinn von Art. 4 Abs. 1 KG zu qualifizieren.

65. Gemäss Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den wirksamen Wettbewerb beseitigen, unzulässig. Sie können gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. b KG auch nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt werden.

66. Gemäss Art. 5 Abs. 3 KG wird bei folgenden Abreden eine Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 1 KG vermutet, sofern sie zwischen Unternehmen getroffen werden, die tatsächlich oder der Möglichkeit nach im Wettbewerb stehen:

a. Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung

von Preisen;

b. Abreden über die Einschränkung von Produktions-,

Bezugs- oder Liefermengen

c. Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern

67. Die Analyse der WEKO im Rahmen des Gutachtensauftrags des BAKOM ergab, dass der Bezug von Transit bei der DTAG ein Substitut für eine direkte Verbindung (über Peering oder Transit bei Swisscom) darstellt, um die Endkunden im Netz von Swisscom zu erreichen. Damit stehen Swisscom und DTAG tatsächlich, aber auch der Möglichkeit nach, miteinander im Wettbewerb.

68. Mittels Anpassung der Vertragsdokumente wurden die fraglichen Klauseln entfernt (siehe oben Rz 44 ff.).

69. Um festzustellen, ob durch die Vertragsklauseln eine Abrede vorlag, gemäss welcher der wirksamen Wettbewerb beseitigt bzw. eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung bewirkt werden konnte, ist nach einer Qualifikation der Abreden als Wettbewerbsabreden der relevante Markt abzugrenzen.

70. Im Folgenden wird geprüft, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die ursprünglichen Klauseln (siehe oben Rz 42 ff.) auf dem relevanten Markt der IP-Interkonnektion mit Swisscom als Wettbewerbsabreden qualifiziert werden können, für welche gemäss Art. 5 Abs. 3 KG die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet wird.

71. Die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs wird gemäss Art. 5 Abs. 3 KG vermutet bei a.) Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von Preisen, b.) bei Abreden über die Einschränkung von Produktions-, Bezugs- oder Liefermengen sowie c.) bei Abreden über die Aufteilung von Märkten nach Gebieten oder Geschäftspartnern.

B.3.1.1 Preisabrede

72. Die ursprüngliche vertragliche Vereinbarung, wonach Swisscom von den von DTAG eingenommenen Transitgebühren für den Verkehr, der ins Swisscom-Netz geleitet wurde, einen Gewinnanteil von […] % erhielt (Revenue Share), könnte dazu führen, dass Swisscom keinen Anreiz mehr hatte, mit Dritten kostenfreie Peering-Verträge abzuschliessen, da hierdurch für Swisscom der Transit via DTAG keine Kosten mehr verursachte, sondern gewinnbringend sein konnte. M.a.W. konnte die Wettbewerbssituation möglicherweise in dem Sinne verändert worden sein, als dass das Zusammenspiel zwischen Transit und Peering (siehe oben A.2.3) nicht mehr umfassend funktionierte, da ein ISP durch die Umleitung von Datenverkehr über die Transitverbindung via DTAG keinen Anreiz mehr schaffen konnte, eine direkte Peering-vereinbarung abzuschliessen. Hierbei ist allerdings zu beachten, dass Swisscom andere ISP nicht zwingen konnte, ihren Datenverkehr über DTAG zu leiten, sondern die Route über DTAG lediglich präferieren konnte. Der an einem kostenfreien Peering mit der Swisscom interessierte ISP konnte aufgrund der Vereinbarung zwischen Swisscom und DTAG durch die Nachfrage nach entgeltlichem Transit via DTAG damit Swisscom keine Kosten verursachen. Vielmehr konnte Swisscom aufgrund des

12 Siehe auch Gutachten S. 42.

13 Gutachten S. 51. 14 BSK KG-NYDEGGER/NADIG, (Fn 1), Art. 4 Abs. 1 KG N 70 ff. 15 BSK KG- NYDEGGER/NADIG (Fn 1), Art. 4 Abs. 1 KG N 63.

Revenue Share vom Transitentgelt des ISP ebenfalls profitieren. Somit waren die Möglichkeiten eines ISP, der Datenverkehr mit Swisscom austauschen wollte eingeschränkt, über den entgeltlichen Transit via DTAG einen Preisdruck auf Swisscom auszuüben. Um weiterhin einen Preisdruck auf Swisscom via Transitvertrag bei einem Dritten ISP ausüben zu können, musste er eine Transitverbindung mit einem ISP wählen, für welche Swisscom Transitkosten zu entrichten hatte, wie z. B. gegenüber France Télécom. Somit könnte die Vereinbarung zum Revenue Share eine Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG darstellen.

73. Weiter könnte durch die vertragliche Vereinbarung die Preissetzung von DTAG in dem Sinne beeinflusst worden sein, als dass DTAG für denjenigen Transitverkehr, der ins Netz von Swisscom eingespeist wurde, aufgrund des Revenue Share nur noch […] % des Umsatzes zur Verfügung stand. Wenn […] % der Transitgebühren an Swisscom flossen, könnte dieser Anteil für die Kostendeckung von DTAG gefehlt haben. Zudem bezahlte Swisscom für diesen Teil des Transitverkehrs keine Transitgebühren. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Kosten dem Transitkunden der DTAG überwälzt wurden, was zu einer Preiserhöhung hätte führen können. Eine solche Erhöhung des Preisniveaus hätte wie ein Mindestpreis wirken können, der von DTAG nicht unterschritten werden konnte und der höher war, als derjenige Preis, der unter einem herkömmlichen Transitvertrag resultiert hätten. Sollte der mit anderen ISP, welche hauptsächlich Datenverkehr ins Swisscom-Netz leiteten, geschlossene Transitvertrag von anderen Transitverträgen wesentlich abgewichen sein, könnten Anhaltspunkte bestehen, dass die Klauseln zum Revenue Share im Ergebnis eine Abrede zwischen Swisscom und DTAG über Mindestpreise gegenüber den Transitkunden der DTAG gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG dargestellt haben. Dies könnte gemäss Art. 5 Abs. 3 KG zur Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs führen.

B.3.1.2 Mengenabrede

74. Die vertragliche Pflicht, mindestens […] % ihres Transitverkehrs über DTAG abzuwickeln, hätte andere ISP in der Wahl ihrer präferierten Route einschränken können, um Daten an Swisscom zu schicken, denn die Swisscom propagierte als Folge den Zugang zu ihren Endkunden via Transit über DTAG. Hierbei hätte Swisscom die Route über DTAG allerdings nicht erzwingen, sondern nur propagieren und damit die Wahrscheinlichkeit erhöhen können, dass der Datenverkehr auch tatsächlich über DTAG ins Swisscom-Netz geleitet wurde. Die Vereinbarung zwischen Swisscom und DTAG hätte daher bewirken können, dass ein bestimmtes Datenvolumen zwischen Swisscom und DTAG ausgetauscht wurde, bei gleichzeitiger Reduktion des Datenvolumens, welches über andere Anbieter (z.B. France Télécom) geleitet wurde. M.a.W. hätte das dem Wettbewerb ausgesetzte Datenvolumen potenziell künstlich verknappt werden können. Zudem hätte hierdurch für Swisscom der Anreiz sinken können mit anderen ISP kostenfreie Peering-Verträge abzuschliessen, so dass auch aufgrund der vertraglichen Vereinbarung indirekt eine Beschränkung des kostenfreien Peerings mit Swisscom hätte resultieren können. Es bestehen daher Anhaltspunkte, dass die entsprechende

Vertragsklausel als Mengenabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. b KG qualifiziert werden kann.

B.3.1.3 Gebietsabrede

75. Die vertragliche Vereinbarung, dass einem bisherigen Kunden von DTAG, der einen Traffic von mehr als […] Mbit/s ins Netz von Swisscom leitete, nur nach Rücksprache eine direkte Interkonnektion angeboten werden konnte („jointly agree“), hätte als Vetorecht der DTAG bezüglich direktem Zugang zum Swisscom-Netz angesehen werden können. Hierdurch hätte für Swisscom und DTAG die Möglichkeit bestanden, zu koordinieren, welcher ISP wie Zugang zum Swisscom-Netz erhalten hätte, indem die Wahl zwischen Peering und Transit via DTAG hätte eingeschränkt werden können. Hieraus hätte eine Aufteilung der Kunden zwischen Swisscom und DTAG resultieren können. Es bestanden daher Anhaltspunkte, dass die fragliche Klausel als Abrede über die Aufteilung von Kunden bzw. Märkten gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c KG zu qualifizieren gewesen wäre.

76. In Erwägung des bisher Angeführten hätte bei einer entsprechenden Qualifikation der ursprünglichen Vertragsklauseln die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs vermutet werden können.

B.3.2 Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs

77. Die Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs gemäss Art. 5 Abs. 3 KG kann umgestossen werden, falls trotz der Wettbewerbsabrede wirksamer – aktueller und potentieller – Aussenwettbewerb (Wettbewerb durch nicht an der Abrede beteiligte Unternehmen) oder Innenwettbewerb (Wettbewerb unter den an der Abrede beteiligten Unternehmen) besteht.

78. Zusätzlich wird neben der Wettbewerbssituation auf dem relevanten Markt das Zusammenspiel mit dem benachbarten Markt und den nachgelagerten Märkten näher betrachtet, da sich diese gegenseitig beeinflussen.

B.3.2.1 Relevanter Markt

B.3.2.1.1. Der sachlich relevante Markt

79. Der sachlich relevante Markt umfasst alle Waren oder Dienstleistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, VKU; SR 251.4, der hier analog anzuwenden ist). Die Definition des sachlich relevanten Marktes erfolgt somit aus Sicht der Marktgegenseite; massgebend ist, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wettbewerb stehen. Dies hängt davon ab, ob die Waren oder Dienstleistungen vom Nachfrager hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar erachtet werden. Entscheidend ist somit die funktionelle Austauschbarkeit (Bedarfsmarktkonzept) von Waren und Dienstleistungen aus Sicht der Marktgegenseite. Daneben bestehen weitere Methoden zur Bestimmung der Austauschbarkeit von Waren und Dienstleistungen aus der Nachfragesicht. Dabei ist jedoch stets vom Untersuchungsgegenstand auszugehen.16

16 Vgl. zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 2C_484/2010 vom 29.6.2012, RPW 2013/1, 127 E. 9.2.3.1, Publigroupe SA et al. / WEKO, m. w. Hinweisen.

80. Bei der IP-Interkonnektion besteht bisher noch kein regulatorischer Eingriff. Die heute im Internet weitgehend geltenden Bedingungen der IP-Interkonnektion sind daher das Resultat kommerzieller Verhandlungen zwischen den Marktteilnehmern.

81. Für die Zwecke des vorliegenden Schlussberichts bezieht sich die Marktabgrenzung auf den von der Marktgegenseite (Fernmeldedienstanbieter, Content-Anbieter etc.) nachgefragten Zugang zu den Endkunden von Swisscom über IP-Interkonnektion. Hierzu werden zunächst die von Swisscom bereitgestellten Möglichkeiten der Interkonnektion beschrieben.

B.3.2.1.1.1 Direkte IP-Interkonnektion mit Swisscom

als Ausgangsprodukt

82. Ausgangspunkt für die hier vorzunehmende Marktabgrenzung ist die direkte IP-Interkonnektion mit Swisscom, die von der Marktgegenseite nachgefragt wird. Mit der Interkonnektion werden letztendlich die Endkunden von ISP miteinander verbunden, so dass die für das Internet typische any-to-any Verbindung (Zugang zum weltweiten Netz) entstehen kann. Die IP-Interkonnektion mit Swisscom ermöglicht den Zugang zu den Endkunden von Swisscom. Dafür hat Swisscom als Netzeigentümerin ein technisches Monopol inne.

83. Die direkte Netzzusammenschaltung mit Swisscom kann über verschiedene Formen von Peering („Zero Settlement Peering“, „IC-Peering“ und „Paid Peering“) oder dem Bezug von Transit bei Swisscom erfolgen. Diese einzelnen Formen der direkten IP-Interkonnektion sind (bei gleicher Kapazität) bezüglich der Qualität der Datenübertragung absolut gleichwertig. Bei den unterschiedlichen Formen von Peering von Swisscom handelt es sich um differenzierte Produkte, wobei Paid Peering von Swisscom meistens Unternehmen nachfragen, welche die Bedingungen der Peering Policy für ein „Zero Settlement Peering“ von Swisscom nicht erfüllen. Die Marktgegenseite wählt das Produkt, das ihren Bedürfnissen und Möglichkeiten entspricht.

84. Diese Möglichkeiten werden weitgehend von Swisscom in deren Peering Policy festgelegt. Swisscom kann durch die Peering Policy die Nachfrager nach IP-Interkonnektion zu verschiedenen Produkten („Zero Settlement Peering“, „Paid Peering“ etc.) selektionieren, die sich in erster Linie im Preis unterscheiden. Dieser Preisunterschied könnte dafür sprechen, dass diese Produkte nicht dem gleichen Markt zuzurechnen sind. Die Preise und Bedingungen der Netzzusammenschaltung sind allerdings nicht in erster Linie Ausdruck einer differenzierten Nachfrage, sondern der Marktstellung von Swisscom. Dass es Swisscom gelingt, die Nachfrage auf differenzierte Produkte aufzuteilen, ändert daher nichts daran, dass das nachgefragte Gut die IP-Interkonnektion mit Swisscom ist.

85. Transit von Swisscom ist eine kostenpflichtige Form des Netzzugangs, wobei der Preis pro Mbps in der Regel höher liegt als beim Paid Peering.17 Während Peering nur die Verbindung mit einem bestimmten Netzwerk sicherstellt, garantiert Transit die Verbindung mit dem gesamten Internet. Peering und Transit sind daher, wenn überhaupt, nur einseitig substituierbar. Das heisst, in einem möglichen Markt für universelle Internetkonnektivität kann das

Peering mit einem einzelnen Netzwerk kein Substitut für Transit darstellen. Umgekehrt besteht allerdings die Möglichkeit, dass Transit ein Substitut für eine einzelne Peeringverbindung darstellt, da jede Transitverbindung quasi auch ein (Paid) Peering zum Transitanbieter beinhaltet. In den meisten Fällen werden Peering und Transit allerdings komplementär eingesetzt: Transit sichert den Zugang zum Internet, während gleichzeitig zu einzelnen Netzwerken ein direktes Peering besteht, um Kosten zu sparen.

86. „Zero Settlement Peering“ ist nicht gratis.18 Aufgrund der hohen Fixkosten (für Erschliessung, Hardware, Räumlichkeiten, Strom etc.19) sinken die Stückkosten stark mit der ausgetauschten Datenmenge. Die Stückkosten für Transit sinken ebenfalls, weshalb ein AS durch die Aggregation des Datenverkehrs in das Internet von Skalenerträgen profitieren kann. Für marginale Datenvolumina lohnt es sich nicht zu peeren. Für ein AS lohnt sich Peering daher nur, wenn die Kosten (pro Mbps) für Peering unter den Kosten für Transit (pro Mbps) liegen. In Abbildung 5 ist dieser Punkt durch den Schnittpunkt der beiden Kurven (Peering- und Transitpreis) gegeben. In diesem Bereich (abhängig von weiteren Faktoren) ist Transit bei Swisscom durchaus ein Substitut für ein direktes Peering mit Swisscom. Dies gilt insbesondere auch dann, wenn das Peering mit Swisscom vordergründig gratis ist.

87. Swisscom setzt die Grenze, ab der sich für sie Peering lohnt, in ihrer Peering Policy bei 50 Mbps für Public-Peering und 300 Mbps für Private Peering. Die Vorabklärung hat keine Hinweise darauf ergeben, dass die Werte strategisch gewählt wurden, um gewisse Kunden auszuschliessen.

17 Marktbefragung Swisscom: Beilage 6. 18 BEREC, An assessment of IP interconnection in the context of Net Neutrality, 2012, 22. 19 Vgl. auch Befundpapier, 13 f.

Kosten für den Datenaustausch

Datenmenge

$ / Mbps

Mbps

Transitpreis

Peeringpreis

Abbildung 5: Die Kosten von Peering und Transit.

88. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass das Ausgangsprodukt für die vorliegende Marktabgrenzung die direkte IP-Interkonnektion mit Swisscom ist. Die unterschiedlichen, von Swisscom angebotenen, Möglichkeiten der Netzzusammenschaltung widerspiegeln entweder die Marktstellung von Swisscom oder unterschiedliche Preis-Kosten-Verhältnisse. In beiden Fällen rechtfertigt es sich nicht, diese als unterschiedliche Produkte zu behandeln.

B.3.2.1.1.2 Marktgegenseite

89. Gemäss Art. 3 Bst. e FMG umfasst die Interkonnektion die Netzzusammenschaltung im traditionellen Sinn und stellt eine notwendige Voraussetzung dafür dar, dass Informationen zwischen Kommunikationsnetzen ausgetauscht werden können. Daraus wird ersichtlich, dass insbesondere Fernmeldedienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA) mit eigener Netzinfrastruktur IP-Interkonnektion nachfragen. Im Internet stellt jedes AS ein eigenständiges Netz dar, das Interkonnektion mit einem anderen AS nachfragt. Die Marktgegenseite von Swisscom sind deshalb vorerst alle AS, insbesondere ISP, Content- und Diensteanbieter und Transitanbieter, die den direkten Zugang zu den Endkunden von Swisscom nachfragen oder potentiell nachfragen könnten.

90. Eine besondere Rolle kommt den CDN zu, die ebenfalls eine Anbindung ans Netz von Swisscom nachfragen: zum einen fragen sie Interkonnektion nach, um ihre Cache-Server mit Content zu füllen; zum anderen wollen sie diesen Content von den Cache-Servern an die Endkunden von Swisscom senden. Der Datenverkehr ist daher im Normalfall vollkommen einseitig. Für die Verbindung von Host- bzw. Content-Server mit dem Swisscom-Netz sowie für die Verbindung der Cache-Server mit Swisscom-Endkunden fragen CDN wie jedes andere AS IP-Interkonnektion nach. Ein CDN mit entsprechender Backbone-Infrastruktur kann daher ebenfalls als Marktgegenseite von Swisscom betrachtet werden.

91. Aufgrund der Netzstruktur des Internets, können ISP und CDN gleichzeitig Marktgegenseite und Wettbewerber von Swisscom sein. Ein Peering-Partner von Swisscom fragt einerseits als Marktgegenseite IP-Interkonnektion bei Swisscom nach. Aufgrund seiner Anbindung an das Swisscom-Netz kann er andererseits auch im Wettbewerb mit Swisscom seinen Transitkunden den Zugang zum Swisscom-Netz anbieten. Gleichermassen fragt ein CDN als Marktgegenseite den Zugang zum Swisscom-Netz nach, den es grundsätzlich im Wettbewerb mit Swisscom seinen Endkunden anbietet.

B.3.2.1.1.3 Kriterien für die Marktabgrenzung

92. Der sachlich relevante Markt muss aus Sicht der Marktgegenseite von Swisscom abgegrenzt werden, die direkte IP-Interkonnektion mit Swisscom nachfragt. Swisscom hat für den Zugang zu seinen Endkunden als Netzeigentümer ein technisches Monopol. Die Architektur des Internets erlaubt es aber der Marktgegenseite, den Zugang zum Netz von Swisscom auch über weitere Anbieter zu erhalten. Als nicht Tier-1-ISP muss Swisscom Transit einkaufen, um seinen Kunden den Anschluss an das Internet zu gewährleisten. Der Zugang zum Swisscom-Netz kann daher auch über einen Transitanbieter von Swisscom erreicht werden. Sämtliche direkten oder indirekten Verbindungen mit dem Transitanbieter erlauben folglich ebenfalls den Zugang zu den Endkunden von Swisscom. Eine weitere Möglichkeit besteht darin, den Datenaustausch über einen Peering-Partner von Swisscom abzuwickeln. Für die Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes muss daher geprüft werden, welche Möglichkeiten der indirekten IP-Interkonnektion von der Marktgegenseite als Substitut für einen direkten Zugang zum Swisscom-Netz angesehen werden.

93. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass für die Marktabgrenzung der Transit-Vertrag zwischen Swisscom und der DTAG nicht berücksichtigt werden darf. Für die Marktabgrenzung ist einzig entscheidend, ob gewisse Waren oder Dienstleistungen aus Sicht der

Marktgegenseite miteinander im Wettbewerb stehen, unabhängig von allfälligen Vereinbarungen potentieller Konkurrenten, diesen Wettbewerb allenfalls einzuschränken.

a) Hypothetischer Monopolisten-Test

94. Für die Beantwortung der Frage, welche Möglichkeiten der indirekten IP-Interkonnektion von der Marktgegenseite als Substitut für einen direkten Zugang zum Swisscom-Netz angesehen werden, kann die Logik des hypothetischen Monopolisten-Tests (HM-Test) herangezogen werden. Vorliegend stellt sich die Frage, ob eine geringfügige Preiserhöhung von 5 bis 10 % für das Peering für einen hypothetischen Monopolisten profitabel wäre. Direktes Peering und eine Verbindung über den Transitanbieter können beispielsweise dem gleichen Markt zugeordnet werden, wenn als Reaktion auf eine solche Preiserhöhung genügend Datenverkehr über Transit ins Swisscom-Netz gesendet werden kann, um die Preiserhöhung insgesamt nicht profitabel zu machen.

95. Wie bereits erwähnt, ist auch ein „Zero Settlement Peering“ nicht gratis. Vielmehr verrechnen die Partner einander keine Zahlungen, da sie davon ausgehen, dass sich diese gegenseitig ausgleichen. Die Kosten für Racks, Erschliessung, Kollokation etc. entstehen unabhängig davon, in welche Richtung die Daten (inbound oder outbound) tatsächlich fliessen. Ein „Zero Settlement Peering“ kommt daher nur zustande, wenn die Unternehmen gleichgerichtete Interessen haben. Ein Preismechanismus ist in diesem Fall nicht nötig.

96. Nach Einschätzung des Sekretariats generieren grosse Eyeball-ISP immer stark unausgeglichenen Datenverkehr. Endkunden fragen im Durchschnitt mehr

Downals Upload nach, da das Datenvolumen von nachgefragtem Content das Datenvolumen der Nachfrage nach diesem Content normalerweise um ein Vielfaches übersteigt. Die Schweizer-Internetanbieter bieten deshalb den Endkunden üblicherweise eine Up- und Download Ratio von 1 zu 5 an.20 Aufgrund dieses Profils hat aber auch bei Datenaustausch zwischen zwei Eyeball-ISP grundsätzlich immer der ISP mit der grösseren Anzahl an Endkunden den höheren Inbound-Verkehr. Eine unausgeglichene Ratio ist daher der IP-Interkonnektion immanent.

97. Mit der Änderung der Peering Policy hat Swisscom als das grösste Eyeball-Netzwerk der Schweiz die Preise einseitig erhöht. Gemäss der neuen Peering Policy von Swisscom kostet Datenverkehr jenseits der Ratio pro zusätzliches Mbps etwa 3 Franken. Dies kommt einer Preiserhöhung gleich, die denjenigen trifft, der die Ratio in eine Richtung überschreitet. Es trifft insbesondere diejenigen Nachfrager nach IP-Interkonnektion mit Swisscom, die einen strukturell asymmetrischen Datenverkehr mit Swisscom aufweisen.21 Aufgrund der speziellen Konstellation ist eine relative Quantifizierung dieser Preiserhöhung kaum möglich, doch es kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass Swisscom für einen Teil der Marktteilnehmer22 eine geringfügige und dauerhafte Preiserhöhung im Sinne des Hypothetischen Monopolisten-Tests durchgeführt hat. Diese können entweder die Preiserhöhung akzeptieren, d.h. den neuen Preis bezahlen, bzw. auf ein anderes (kostenpflichtiges) Swisscom-Produkt wechseln oder auf eine indirekte Form des Netzzugangs ausweichen.23 Bei der nachfolgenden Marktabgrenzung wird diese Preiserhöhung berücksichtigt werden.

Kosten für den Datenaustausch

Datenmenge

$ / Mbps

Mbps

Transitpreis

Peeringpreis

Peeringpreis nach Einführung der Ratio

Abbildung 6: Kosten von Peering nach Einführung der Ratio (sofern die Ratio überschritten wird).

20 Swisscom bietet z.B. bei den Vivo-Paketen die Profile XL (300/60 Mbps) L (100/30 Mbps) und M (40/6 Mbps) an <http://www. swisscom.ch/de/privatkunden/internet/angebote.html> (besucht am 28.10.2014). 21 Vgl. Befundpapier BAKOM, S. 37.

22 Nicht betroffen sind höchstwahrscheinlich sämtliche Schweizer Eyeball-ISP, die ein ähnliches Verkehrsprofil wie Swisscom aufweisen.

23 Die Logik des HM-Tests verlangt, dass der Markt zum Zeitpunkt der angenommen Preiserhöhung wettbewerblich ist (Cellophane Fallacy). Diese Annahme ist vorliegend durchaus realistisch, da vor Einführung der Ratio keine signifikanten Wettbewerbsbeschränkungen feststellbar sind.

98. Vorliegend handelt es sich um einen Markt mit stark differenzierten Produkten, die häufig nur unvollständige Substitute darstellen, jedoch trotzdem einen gewissen Wettbewerbsdruck ausüben. Die binäre Struktur der Marktabgrenzung (ein Produkt ist entweder im oder ausserhalb des relevanten Marktes) führt dazu, dass keine trennscharfe Grenze gezogen werden kann.

b) Qualitätskriterien

99. Für die Beurteilung der Substituierbarkeit von verschiedenen Formen bzw. Routen der IP-Interkonnektion ist zudem von Bedeutung, ob diese qualitativ hinreichende Substitute darstellen. Die wichtigsten Qualitätsmerkmale für eine end-to-end Verbindung sind die Wahrscheinlichkeit, dass ein Datenpaket verloren geht (packet loss) sowie der Mittelwert und die Varianz der Verzögerung (latency und jitter). Eine weitere wichtige Grösse bei der Qualitätsberechnung ist die Paketumlaufzeit (Round Trip Time; nachfolgend: RTT), welche die mittlere Zeit angibt, die ein Datenpaket benötigt, um von der Quelle zum Ziel und wieder zurück zu gelangen. Packet Loss hat im Übrigen auch direkte Auswirkungen auf die RTT, da verlorene Pakete erneut angefordert und gesendet werden müssen.

100. Eine direkte Netzanbindung ist im Allgemeinen qualitativ besser als eine indirekte Netzanbindung. Grundsätzlich gilt, dass die Qualität einer end-to-end Verbindung mit der Anzahl der Hops abnimmt (pro Router wird eine Paketverzögerung von 2 bis 10 Millisekunden – nachfolgend: ms – angenommen). Weiter hängt die Qualität von der Kapazität der einzelnen Interkonnektionspunkte ab. Eine end-to-end Verbindung kann qualitativ immer nur so gut sein wie ihr schwächstes Glied. Gemäss Marktbefragung kann eine sehr gute Datenübertragungsqualität gewährleistet werden, wenn die Auslastung eines Links unter 75 % (95 Perzentil) liegt.24

101. Ein weiterer wichtiger Faktor stellt die Anzahl der Drittnetze dar, welche die Daten vom Sender zum Empfänger durchlaufen. Je grösser deren Anzahl, umso schwieriger wird es, für Sender und/oder Empfänger die Qualität der Datenübertragung zu kontrollieren und zu garantieren. Dies ist auch ein Grund für den grossen Erfolg der CDN in den letzten Jahren, die eine direkte Datenübertragung ins Zielnetz anbieten. Schliesslich ist noch die geographische Distanz zu berücksichtigen, die zu einer leichten Verzögerung führt. Diese wird aber insbesondere bei der Frage der räumlichen Marktabgrenzung von Bedeutung sein (siehe unten).

102. Nach Angaben von Swisscom können die meisten wichtigen Dienste (E-Commerce, Lineares TV, Gaming und Realtime Materialwirtschaft) mit einer RTT von unter 50 ms angeboten werden; Sprachübertragung und nicht-lineare Videos benötigen unter 100 ms.25 Es besteht kein Anlass, diese Angaben von Swisscom anzuzweifeln. Dabei ist allerdings zu beachten, dass es sich wohl um RTT ohne Anschlussnetz handelt.26 Für die Datenübertragung in den Anschlussnetzen muss jeweils noch eine Verzögerung von je 15 ms addiert werden.27

103. Das BAKOM hat in seinem Befundpapier eine Analyse verschiedener indirekter Verbindungen mit Swisscom bezüglich Qualität nach technischen Gesichtspunkten vorgenommen. Dabei verwendete es den Qualitätsstandard Y.1541 der International Telecommunication Union (nachfolgend: ITU) aus dem Jahre 2011. Diese Befunde werden nachfolgend für die technische Beurteilung der Übertragungsqualität einer Route verwendet.28

B.3.2.1.1.4 Markt für den IP-Interkonnektionszugang

zu den Endkunden von Swisscom

a) Transit und Peering: Verkehrsströme

104. Zunächst ist festzuhalten, dass die any-to-any Netzstruktur des Internets dazu führt, dass der Zugang zu den Endkunden von Swisscom über das Internet ständig garantiert ist. Auch nach Änderung der Peering-Policy durch Swisscom (Einführung der Ratio) bleibt der Zugang zu den Endkunden von Swisscom bestehen. Es bestehen dafür folgende Möglichkeiten:

- Die Marktgegenseite leitet Traffic selbst über Transit in das Netz von Swisscom. So gab beispielsweise der Schweizer ISP […] im Rahmen der Marktbefragung an, dass er zwar einen IC-Peering Vertrag mit Swisscom unterschrieben habe, aber durch BGP tuning sicherstelle, dass die Ratio von 2 zu 1 nicht überschritten werde. Daraus folge aber ein nicht optimales Routing mit Qualitätseinbussen.29

- Swisscom beschränkt den Zugang zu seinen Endkunden (partial peering). Der Entsprechende Verkehr wird über eine Transitverbindung in das Netz von Swisscom umgeleitet. Aktuell führt Swisscom solche Massnahmen bei […] von […] Peering-Partnern durch.30 Die Privatkunden von Swisscom können nur über einen Transitanbieter von Swisscom erreicht werden. Der Verlauf des Datenverkehrs lässt vermuten, dass Swisscom den Verkehr wenn immer möglich über die DTAG leitet.

- Swisscom leitet inbound Datenverkehr jenseits der Ratio über eine Transitverbindung in das eigene Netz. Swisscom betreibt aktuell für […] Unternehmen sogenanntes „active traffic management“ (ATM).31 Auch hier ist zu vermuten, dass Swisscom vornehmlich die Transitroute über die DTAG nutzt.

105. Für die meisten ISP bedeutet die neue Peering Policy daher eine Preiserhöhung für die Datenmenge jenseits der Ratio um den Preis für ein marktübliches Transitangebot: Jedes Datenpaket jenseits der Ratio wird zu einem marktüblichen Transitpreis ins Swisscom-Netz geleitet.

106. Es stellt sich die Frage, welche Transitanbieter in qualitativer und preislicher Hinsicht als Substitute zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom in Frage kommen. Die Marktbefragung ergab, dass […], […], […] und

24 Marktbefragung: Mittelwert der Antworten auf Frage D.1.

25 Stellungnahme von Swisscom vom 05.02.2014, Antwort auf Frage 8.

26 Vgl. die entsprechenden RTT in den vierteljährlichen Berichten von CNlab; Marktbefragung Swisscom, Nachbefragung: Beilage 26, IBB-Berichte. 27 Vgl. Befundpapier 28 f. 28 Befundpapier, 27 ff.

29 Marktbefragung […]: Antwort auf Frage C.3.

30 Marktbefragung Swisscom: Antwort auf Frage B.6, Beilage 5.

31 Marktbefragung Swisscom: Antwort auf Frage B.6, Beilage 5.

[…] die am häufigsten gewählten Transitanbieter sind.32 Alle befragten ISP beziehen bei mindestens einem dieser Anbieter Transit. […] bietet als Transitanbieter von Swisscom eine direkte Verbindung ins Swisscom-Netz an. […] und […] sind als Tier-1-ISP Peering-Partner […] d.h. die Verbindung zu Swisscom ist über zwei Drittnetze und wenige Hops möglich. Alle befragten Unternehmen können daher ihren Traffic grundsätzlich ohne Wechsel des Transitanbieters über höchstens zwei Anbieter (Transitanbieter von Swisscom und Peering-Partner des Transitanbieters) mit Swisscom austauschen.

107. Init7 ist aufgrund der Verpflichtung von Swisscom, Init7 während der Dauer des Zugangsverfahrens unentgeltlich den Datenaustausch zu gewähren, ebenfalls direkt mit Swisscom verbunden. Diese Verbindung zu Swisscom darf aber für die vorzunehmende Marktabgrenzung keine Rolle spielen, da sie nicht die tatsächlichen Marktverhältnisse wiederspiegelt und erst aufgrund einer behördlichen Anweisung möglich ist.

108. Die Marktbefragung ergab, dass bei der Wahl des Transitanbieters nicht die Verbindung zu einem bestimmten Netz (z. B. Swisscom) im Vordergrund steht.33 Auch der Preis für die Verbindung scheint im Bereich des internationalen Transits wichtiger zu sein als eine Verbindung zu einem einzelnen Netz.34 Daraus ergibt sich, dass die meisten Marktteilnehmer nicht den Transitanbieter wechseln würden, um eine alternative Verbindung ins Swisscom-Netz zu erhalten. Die für die Markabgrenzung entscheidende Frage ist daher vorerst, ob die alternativen Angebote der – von den Marktteilnehmern aufgrund anderer Faktoren gewählten – Transitanbieter verhindern können, dass Swisscom den Preis für direkte IP-Interkonnektion profitabel erhöht.

b) Transit und Peering: Preise

109. Die Preise für Transitdienstleistungen sind nach Angaben der Marktteilnehmer in den letzten Jahren gefallen.35 Auch sonst gibt es keinerlei Hinweise, dass in einem möglichen Markt für universelle Internetanbindung kein Wettbewerb herrschen würde. Tendenziell sind die grösseren Tier-1-ISP etwas teurer als kleinere Anbieter, insgesamt sind die Preisunterschiede pro Mbps, insbesondere bei höheren Bandbreiten, allerdings gering.

110. Ein disziplinierender Effekt kann insbesondere dann vorliegen, wenn der Transitanbieter für den Zugang zu den Endkunden keine Vorleistung bezahlt. Dies gilt zum einen für die Transitanbieter von Swisscom (hier zahlt Swisscom für den Zugang zum Internet), zum anderen für Peering-Partner von Swisscom, die ein „Zero Settlement Peering“ erhalten. Eine weitere Möglichkeit Transit zu beziehen besteht bei einem Peering-Partner eines Transitanbieters von Swisscom.

111. Ein Teil der Anbieter, die einen alternativen (indirekten) Zugang zum Swisscom-Netz bereitstellen können, beziehen bei Swisscom oder bei einem Transitanbieter von Swisscom einen bezahlten Netzzugang als Vorleistung (Transit oder Paid Peering). Sie zeichnen sich dadurch aus, dass sie als potentielle Wettbewerber von Swisscom ähnlichen Restriktionen unterworfen sind wie ein AS, das direkt bei Swisscom einen bezahlten Netzzugang bezieht. Trotzdem können sie unter Umständen einen gewissen disziplinierenden Effekt auf Swisscom ausüben, sofern sie aufgrund der Aggregation von Kapazität und der Ausnutzung von Skaleneffekten, bzw. der daraus resultierenden Verhandlungsmacht, besonders vorteilhafte Bedingungen aushandeln konnten.

112. Transit bei einem Drittanbieter kann in preislicher Hinsicht ohne Weiteres als ein Substitut zur kostenpflichtigen IP-Interkonnektion mit Swisscom (Paid Peering oder Transit) betrachtet werden. Sofern die Qualität der Datenübertragung gewährleistet ist, sind die Preisunterschiede pro Mbps gering.

113. Transit bei einem Drittanbieter erscheint allerdings aufgrund des grossen Preisunterschiedes, bzw. der unterschiedlichen Preisstruktur, vorerst nicht ein Substitut für ein „Zero Settlement Peering“ mit Swisscom darzustellen. Dazu ist allerdings Folgendes anzuführen:

- Ein ISP, dessen Datenprofil im Datenaustausch mit Swisscom regelmässig die Ratio überschreitet, kann diesen Anteil über Transit ins Netz von Swisscom leiten. Die Preise pro Mbps für Datenverkehr jenseits der Ratio und Transit ist bei vielen Transitanbietern vergleichbar, zumal für diesen Datenverkehr normalerweise kein zusätzlicher Vertrag abgeschlossen werden muss.

- Wie bereits dargelegt, stellen Transit und Peering für eine gewisse Datenmenge auch preislich ein Substitut dar. Unter Umständen lohnt sich dann ein vollständiges Depeering, sofern die Kostenersparnisse aufgrund der wegfallenden Verbindungs- und Hardwarekosten sowie der garantierten Servicequalität gross genug sind. Im Rahmen der Marktbefragung haben nur wenige Marktteilnehmer angegeben, dass Transit in preislicher Hinsicht kein hinreichendes Substitut für ein direktes Peering sein kann.36

- Eine Preiserhöhung bei der direkten IP-Interkonnektion bedeutet, sofern der Datenverkehr alternativ über einen Transitanbieter von Swisscom geroutet wird, zusätzliche Kosten für Swisscom beim Transiteinkauf. Sofern über einen Peering-Partner von Swisscom geroutet wird („Zero Settlement Peering“), kann Swisscom ebenfalls keine zusätzlichen Einnahmen erzielen.

114. Ein hypothetischer Monopolist Swisscom könnte folglich seine Preise nicht profitabel erhöhen, da der Datenverkehr über die Transitanbieter geroutet werden kann und er hierbei unter den im Internet geltenden Standardbedingungen keine Erträge erzielen kann. Im Gegenteil: eine solche Preiserhöhung würde sich normalerweise (bei einem branchenüblichen Transitabkommen) finanziell negativ auswirken, da Swisscom für jedes Datenpaket, das über einen Transitanbieter geroutet würde, ein Entgelt entrichten müsste (vgl. Kapitel A.2.3).

32 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage B.7.

33 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage B.7.

34 Markbefragung Sunrise: Antwort auf Frage B.10.

35 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage B.6.

36 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage B 10. […], […], […], […] und […].

c) Die Qualität des Zugangs zu Swisscom über Transitanbieter

115. Grosse Unterschiede bestehen gemäss Marktbefragung bezüglich der Qualität einer Transitverbindung für einen bestimmten Verwendungszweck. Oft wird der Transitanbieter beispielsweise aufgrund einer besonders guten Verbindung in eine gewisse geographische Region gewählt.37 Vorliegend ist die entscheidende Frage, ob eine Transitverbindung in qualitativer Hinsicht ein hinreichendes Substitut zu einer direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom darstellen kann. Zunächst werden deshalb die Transitrouten über die Transitanbieter von Swisscom analysiert. Dabei kann Transit direkt beim Transitanbieter oder einem Peering-Partner des Transitanbieters eingekauft werden. Anschliessend werden Transitrouten über Peering-Partner und über Transitkunden von Swisscom betrachtet.

116. Eine direkte Verbindung zum Transitanbieter von Swisscom sollte grundsätzlich eine qualitativ hochwertige Netzanbindung ermöglichen. Die Analyse des BAKOM ergab, dass die beiden Transitanbieter DTAG und France Télécom aus technischer Hinsicht eine sehr gute Alternative zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom darstellen.38 Swisscom verfügt mit der DTAG über sehr grosse Transitkapazität, die in der zweiten Hälfte 2013 nochmals erheblich ausgebaut wurde. Heute stehen […] Gbps […]

zur Verfügung. Diese Kapazität war auch in Spitzenzeiten nie annähernd ausgelastet (maximale Auslastung […] %). Bei France Télécom bezieht Swisscom […] Gbps, was eine vergleichbar grosse Transitkapazität darstellt. France Télécom und Swisscom verfügen über 6 Austauschknoten (davon zwei in der Schweiz). Diese Verbindung wurde in der Vergangenheit noch weniger ausgelastet als die Verbindung zur DTAG (maximale Auslastung […] %).

117. Die Analyse der tatsächlichen Verkehrsströme spricht im Übrigen dafür, dass der Transitkanal mit France Télécom in erster Linie als redundante Anbindung Verwendung findet bzw. dass Swisscom den Transitverkehr wenn immer möglich (wie ursprünglich vertraglich mit der DTAG vereinbart) über die DTAG routet. Daher kommt der Transitkanal von France Télécom in der Regel nur dann zum Tragen, wenn die Route über DTAG nicht zur Verfügung steht.39

118. In Übereinstimmung mit der Analyse des BAKOM ist daher davon auszugehen, dass aufgrund der vorhandenen Kapazitäten zwischen der Swisscom und ihren Transitanbietern keinerlei Datenstau zu erwarten ist. Dafür sprechen im Übrigen auch die von der DTAG und France Télécom im Service Level Agreement festgeschriebenen Qualitätsgarantien.

RTT innerhalb Europa Packet Loss

DTAG Max. […] ms Max. […] %

France Télécom <[…] ms im Durchschnitt <[…] % im Durchschnitt

Tabelle 1: Garantierte Qualität der Transitanbieter von Swisscom gemäss Service Level Agreement.40

d) Transit bei einem Transitanbieter von Swisscom

119. Transit wird per Definition nur von kleineren Marktteilnehmern (Tier-2 und Tier-3-ISP etc.) bezogen. Die Marktbefragung ergab, dass eine Mehrheit der befragten Marktteilnehmer eine direkte Verbindung über Transit mit einem Transitanbieter von Swisscom als Substitut für ein direktes Peering mit Swisscom betrachtet (21 von 32).41 Die Einschätzung der Marktteilnehmer, dass eine direkte Verbindung mit der DTAG z. B. über Transit eine Alternative zu einer direkten Verbindung darstellt, ist nachvollziehbar: als Tier-2-ISP ist Swisscom grundsätzlich auf eine gute Anbindung an das Internet über Transit angewiesen. Swisscom hat deshalb ein grosses Interesse eine qualitativ einwandfreie Verbindung mit den Transitprovidern bereitzustellen. Aufgrund der vorhandenen Kapazitäten und der tatsächlichen Datenströme wird nachfolgend in erster Linie Transit über die DTAG als mögliche Alternative zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom in Betracht gezogen.

120. Bezüglich der Unternehmen, welche Transit bei der DTAG qualitativ nicht als Substitut zu einer direkten Verbindung mit Swisscom betrachten, ist anzumerken, dass es sich um eine sehr heterogene Gruppe handelt.42 Insbesondere sind es nicht in erster Linie Unternehmen, die

aufgrund der übertragenen Daten besonders hohe Ansprüche an die Übertragungsqualität stellen würden.43 Von den befragten Streaming-Anbietern gab keiner an, dass eine solche Verbindung qualitativ nicht genügen würde, es gab aber auch nur ein Unternehmen, das angab sie genüge. Überraschenderweise gab die Mehrheit der Streaming-Anbieter schlicht keine Antwort.44

37 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage B.7. 38 BAKOM Befundpapier 65 f. Reliance Telecom ist als Spezialanbieter für die vorliegende Analyse unerheblich.

39 Vgl. auch Marktbefragung Swisscom: Antwort auf Frage B.9. 40 Befundpapier.

41 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage B 10.

42 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage C 2.

43 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage C 2. […] ist zwar in erster Linie Content Provider, die Antworten erfolgten allerdings in Unkenntnis der Situation in der Schweiz (vgl. Marktbefragung […], Antwort auf Frage C.1.) und ist auch inkonsistent, da Transit beim Peering Partner von Swisscom als qualitative Verbindung zu Swisscom betrachtet wird (vgl. Marktbefragung Apple Inc., Antwort auf Frage C.2.).

44 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage C „fehlend“ oder „weiss nicht“.

121. Ein wichtiges Indiz dafür, dass Transit bei der DTAG in qualitativer Hinsicht ein Substitut zu einer direkten Verbindung mit Swisscom darstellt, ist das Verhalten des Video-Streaming-Anbieters Netflix. […]. Als Netflix im September 2014 sein Angebot in der Schweiz startete, konnten die Endkunden von Swisscom dieses offensichtlich ohne nennenswerte Probleme beziehen. Netflix veröffentlicht auch regelmässig die Messung der Verbindungsqualität. Demnach bewegt sich Swisscom im nationalen Vergleich mit 3.71 Mbps zwar unter dem Durchschnitt, im internationalen Vergleich ist dieser Wert allerdings ein Spitzenplatz. In den USA, dem Stammland von Netflix, kommt der schnellste Anbieter (Verizon) auf 3.17 Mbps.45

122. Zusammenfassend kann daher (unter der Voraussetzung, dass der Vertrag zwischen DTAG und Swisscom nicht besteht) festgehalten werden, dass der Einkauf von Transit (und mit gewissen Einschränkungen auch von Paid Peering) bei einem Transitanbieter von Swisscom ein hinreichendes Substitut zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom darstellt, um dem gleichen sachlich relevanten Markt zugerechnet zu werden.

e) Transit bei einem Peering-Partner eines Transitanbieters von Swisscom

123. Ein Peering mit einem Transitanbieter von Swisscom kommt aufgrund deren restriktiven Peering Policy eigentlich nur für Tier-1-ISP in Frage. Sofern diese mit der DTAG oder France Télécom ein „Zero Settlement Peering“ vereinbart haben, verursacht die neue Peering Policy von Swisscom vorerst keine Kosten, da sie den Datenaustausch mit Swisscom ohne Weiteres über diesen Kanal abwickeln können. Es sind vorderhand weder qualitative noch preisliche Faktoren ersichtlich, weshalb ein Peering mit einem Transitanbieter von Swisscom kein Substitut zu einer direkten Verbindung darstellen sollte.

124. Der […] ISP […] (nachfolgend: […]), dem zumindest regional (in Europa) ein Tier-1 Status zukommt, gab beispielsweise im Rahmen der Marktbefragung an, dass […] zuerst einen Ratio basierten Vertrag mit Swisscom unterzeichnet habe, diesen aber kündigte, als vermehrt Traffic über […] geroutet wurde und sich somit die Ratio verschlechterte. […] konnte das Abkommen aufgrund seiner Peering-Verbindungen zu den Transitanbietern von Swisscom kündigen.46

125. Ein Tier-1-ISP muss aber unter Umständen seine Peering-Verbindung zum Transitanbieter von Swisscom ausbauen. Dabei ist zu beachten, dass auch die Transitanbieter von Swisscom in ihrer Peering Policy die Einhaltung einer Ratio festlegen ([…]). Es ist zu vermuten, dass Swisscom bewusst zwei europäische Eyeball-ISP als Transitanbieter gewählt hat (im Gegensatz zu […], dem wichtigsten Transitanbieter vor der Einführung der Ratio), um einem unbeschränkten Netzzugang über den Transitanbieter vorzubeugen. Swisscom gab denn auch an, dass gemeinsame Werte (z. B. bezüglich der Peering Policy) die Zusammenarbeit mit den Transitanbietern erleichtern würden.47

126. Tier-1-ISP müssen deshalb unter Umständen ihr Routing anpassen oder zusätzliches Paid Peering einkaufen. So gab […] im Rahmen der Marktbefragung an, nach der Kündigung des Transitabkommens mit Swisscom monatlich zusätzlich […] Euro für Paid Peering mit einem

Transitanbieter von Swisscom bezahlen zu müssen.48 Trotzdem gab […] an, gegenwärtig mit der Verbindung zu Swisscom in qualitativer Hinsicht unzufrieden zu sein.49 Dazu ist anzumerken, dass Paid Peering beim Transitanbieter zwar einen gewissen Wettbewerbsdruck ausüben könnte, aufgrund des grossen Preisunterschiedes für die grundsätzlich gleiche Dienstleistung – bei gleichen Fixkosten für die Hardware und Kollokation – erscheint dies allerdings unwahrscheinlich. Ein Tier-1-ISP wird folglich für zusätzliche Transitkapazität nur ein konkurrenzfähiges Angebot machen können, wenn er beim Peering mit einem Transitanbieter nicht selbst durch dessen Ratio-Anforderung eingeschränkt ist. Der Einkauf von Transit beim Transitanbieter kommt für einen Tier-1-ISP nicht in Frage, da er in diesem Fall den Tier-1 Status verlieren würde.

127. Die Qualität der „Zero Settlement Peerings“ zwischen Tier-1-ISP und den Transitanbietern von Swisscom hat in der Vergangenheit regelmässig zu Beschwerden Anlass gegeben. So bemerkte […] (einer der weltweit grössten Backbone-Betreiber) im Rahmen der Marktbefragung, dass es in der Möglichkeit die Übertragungsqualität beim Peering mit der DTAG und France Télécom durch Kapazitätsanpassung anzupassen, eingeschränkt ist.50 Diesbezüglich hat die EU-Kommission im Juli 2013 auch eine Untersuchung gegen einige der grössten europäischen ISP eröffnet. Gemäss Presseartikeln richtet sich die Untersuchung auch gegen die Transitanbieter von Swisscom, die DTAG und France Télécom. Gemäss EU-Kommission bestanden Anhaltspukte für einen Verstoss gegen Artikel 102 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (nachfolgend: AEUV). Den europäischen ISP wurde insbesondere vorgeworfen, den Datenverkehr zu den grossen (contentlastigen) US-amerikanischen ISP missbräuchlich zu drosseln.51 Im Oktober 2014 hat die EU-Kommission das Verfahren mit der Begründung eingestellt, dass die beobachteten Verhaltensweisen keinen Verstoss gegen das europäische Wettbewerbsrecht darstellen würden. Offensichtlich war die Qualität dieser Verbindung aber beeinträchtigt. Die EU-Kommission kündigte daher an, den Sektor weiterhin zu beobachten.52 Für die vorliegende Fragestellung ist entscheidend, dass die Qualität des „Zero Settlement Peerings“ mit den Transitanbietern von Swisscom von den Tier-1-ISP unter Umständen nicht hinreichend kontrolliert und beeinflusst werden kann.

45 <http://ispspeedindex.netflix.com/switzerland> (besucht am 20.10. 2014).

46 Marktbefragung […]: Antwort auf Frage C.1.

47 Stellungnahme von Swisscom vom 05.02.2014, Antwort auf Frage 6.c.

48 Marktbefragung […]: Antwort auf Frage C.4.

49 Marktbefragung […]: Antwort auf Frage D.3.

50 Marktbefragung […]: Antwort auf Frage D.3.

51 Mitteilung der EU Kommission vom 11.07.2013; Die Welt vom 11.07.2013, abrufbar unter: <http://www.welt.de/wirtschaft/article117963991/Bei-Europas-Telekom-Riesen-ist-die-EU-unpatriotisch.html> (besucht am 19.09.2014).

52 Mitteilung der EU-Kommission vom 03.10.2014.

128. Aus Sicht der Tier-1-ISP ist daher vorerst „Zero Settlement Peering“ bei einem Transitanbieter von Swisscom das einzige hinreichende Substitut zu einem direkten „Zero Settlement Peering“ bei Swisscom. Dieses kann aber nur solange eine disziplinierende Wettbewerbswirkung ausüben, als die Ratio zu den Transitanbietern ein „Zero Settlement Peering“ noch zulässt. Für darüber hinaus anfallenden Inbound-Verkehr sieht sich ein Tier-1-ISP den gleichen Restriktionen ausgesetzt wie bei einer direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom. Aus Sicht von Tier-1-ISP als Marktgegenseite von Swisscom stellt der Weg über einen Transitanbieter von Swisscom also nur

ein eingeschränktes Substitut zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom dar.

129. Es stellt sich nun die Frage, inwiefern der Einkauf von Transit bei einem Peering-Partner eines Transitanbieters von Swisscom ein Substitut für eine direkte IP-Interkonnektion darstellt. Die Analyse des BAKOM identifizierte aus technischer Perspektive sieben Peering-Partner der DTAG und fünf Peering-Partner von France Télécom, die in Europa Transit anbieten und eine genügend grosse Kapazität aufweisen:53

DTAG France Télécom

Peering Partner Kapazität (Gbps) Peering Partner Kapazität (Gbps)

TeliaSonera […] Level3 […]

Level3 […] Tata […]

NTT Communications […] TeliaSonera […]

Tata Communications […] Sprint […]

Cogent […] China Telecom […]

Telefonica […]

Abovenet […]

Tabelle 2: Peering Partner der Transitanbieter von Swisscom.

130. Zu Tabelle 2 ist anzumerken, dass im Rahmen der Marktbefragung […], sowie die US-amerikanischen ISP […] und […] von keinem Akteur als Transitanbieter genannt wurden.54 Der […] ISP […] sowie der […] ISP […] wurden nur einmal, nämlich vom Hosting Anbieter […] u.a. neben […] als Transitanbieter gewählt.55 Es ist nicht davon auszugehen, dass diesen Transitanbietern eine Bedeutung für die Bereitstellung von Internetanbindung in Europa zukommt.

131. Daher verbleiben als mögliche Alternativen für die direkte IP-Interkonnektion mit Swisscom die Transitanbieter Level3, TeliaSonera und Cogent, denen in einem Schweizer Kontext auch eine gewisse Bedeutung zukommt.56 Wie bereits erwähnt, routet Swisscom, wenn immer möglich, Transitverkehr über die DTAG. Vorliegend ist folglich in erster Linie die Verbindung zur DTAG relevant. Die DTAG hatte es allerdings im Rahmen der Marktbefragung verweigert, Angaben über Qualität und Auslastung dieser Peering-Verbindungen zu machen.57

132. Für die Beurteilung, ob die Route über einen Peering-Partner eines Transitanbieters von Swisscom zum sachlich relevanten Markt gehört, muss daher auf Hinweise aus der Marktbefragung zurückgegriffen werden. Es ist zum einen bekannt, dass die Transitanbieter von Swisscom für das Peering mit ihnen ebenfalls eine ausgeglichene Ratio fordern; zum andern gibt es verschiedene Anhaltspunkte dafür, dass es bei diesen Verbindungen verschiedentlich zu Problemen bezüglich Kapazitätsausbau […] kam. Die grossen europäischen Eyeball-ISP (u.a. die Transitanbieter von Swisscom) beklagen sich zudem regelmässig, dass CDA nicht bereit seien, für den

von ihnen verursachten Datenverkehr zu bezahlen.58 Über das Peering von […] und […] mit France Télécom ist zudem bekannt, dass es in Spitzenzeiten sehr stark beansprucht ist (bis zu 100 % der vorhanden Kapazität, 95 Perzentil), was für eine unterlassene Kapazitätserweiterung spricht.59

133. Insgesamt ergibt sich ein Bild, dass bei der Frage des Ausbaus und der Qualität der Peering-Verbindungen mit den Transitanbietern von Swisscom nicht mehr parallele Interessen der Peering-Partner vorherrschen, sondern diese Verbindungen und ihre gegenwärtige Ausgestaltung als „Zero Settlement Peering“ regelmässig in Frage gestellt werden. In der heutigen Peering Umgebung stellt daher jede Verbindung über ein „Zero Settlement Peering“ einen möglichen Engpass dar, der die Qualität des Datenaustausches vermindern kann. Eine solche Verbindung kann aufgrund restriktiver Peering Policies (beispielsweise wenn die Ratio beim Peering mit

53 Befundpapier, 68 f.

54 […] hat auch ein Peering Abkommen mit der Swisscom. Die Möglichkeiten von […], ein Substitut zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom anzubieten, werden weiter hinten diskutiert.

55 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage B.7.

56 Vgl. Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage B 10.

57 Marktbefragung DTAG: Antwort auf Frage C.3.

58 U.a. Marktbefragung Deutsche Telecom: Antwort auf Frage E.3.

59 Marktbefragung […]: Annex 3 und 4.

dem Transitanbieter überschritten wird), möglicher Probleme beim Kapazitätsausbau und allenfalls künstlicher Drosselung nicht genügend kontrolliert werden. Für Dritte, die beim Peering-Partner des Transitanbieters von Swisscom Transit beziehen, bedeutet dies eine konstante Unsicherheit bezüglich der Erreichbarkeit von Swisscom im Speziellen und nationalen Eyeball-Netzen im Allgemeinen. Ohne Preismechanismus fehlen dem Peering-Partner häufig die Anreize, eine aus der Sicht des Nachfragers hinreichende Qualität beim Peering-Partner durchzusetzen. Ein Tier-1-ISP wird aufgrund von Problemen beim Peering mit der DTAG auch kaum seinen Tier-1-Status gefährden, um für einen Transitkunden genügend Kapazität in Richtung Swisscom bereit zu stellen. Zudem erfolgt eine solchen Verbindung über zwei Drittnetze, was im Durchschnitt zu mehr Latenzzeit und packet loss führt.

134. Eine Verbindung zum Swisscom-Netz, die indirekt über ein „Zero Settlement Peering“ beim Transitanbieter erfolgt, stellt daher in den meisten Fällen kein hinreichendes Substitut zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom dar, um dem gleichen sachlich relevanten Markt zugerechnet zu werden. Gleichermassen kann es ausgeschlossen werden, dass jeder noch weitere Pfad über einen Transitanbieter ins Swisscom-Netz zum gleichen sachlich relevanten Markt gehört. Im Rahmen der Marktbefragung gaben nur 7 Marktteilnehmer an, dass Transit bei einem Peering-Partner eines Transitanbieters von Swisscom eine Alternative zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom darstelle. Alle 21 Marktteilnehmer, die ein solches Transitangebot nicht als Alternative betrachten, führen qualitative Gründe dafür an.60 Weiter ergab die Marktbefragung, dass praktisch alle Marktteilnehmer, die Transit bei […] (15), […] (9) oder […] (6) beziehen, gleichzeitig noch eine direkte (kostenpflichtige) Verbindung mit der Swisscom oder der DTAG aufrechterhalten.61 Der […] ISP […] ([…]) unterzeichnete im Februar 2013 sogar eine neue Paid Peering-Vereinbarung „zu einem verflucht hohen Preis“, obwohl er bereits Transit bei […] bezog.62

f) Transit bei einem Peering-Partner von Swisscom

135. Der Einkauf von Transit bei einem Peering-Partner von Swisscom ermöglicht ebenfalls einen relativ direkten Zugang zum Swisscom-Netz. Das Beispiel von Init7 macht deutlich, dass Transit bei einem Peering-Partner von Swisscom in qualitativer Hinsicht als Substitut zu einer direkten Peering-Verbindung mit Swisscom betrachtet werden kann. Init7 hat beispielsweise für Zattoo über mehrere Jahre den Zugang zu den Endkunden von Swisscom sichergestellt.

136. Bei der Marktbefragung gab nur knapp die Hälfte der Unternehmen an, dass sie Transit bei einem Peering-Partner von Swisscom als Substitut für ein direktes Peering betrachten (16 von 31).63 Dies ist wohl auch auf die Änderung der Peering Policy von Swisscom zurückzuführen, die potentiellen Transitanbietern von Dritten im direkten Peering zusätzliche Restriktionen auferlegt. Die Verbindung zu einem Peering-Partner von Swisscom unterliegt grundsätzlich den gleichen Restriktionen wie ein direktes Peering mit Swisscom. Eine Ratio bedingte Preiserhöhung beim direkten Peering wird folglich in der Regel auf die Kunden des Peering-Partners abgewälzt. Schon deshalb kann eine Verbindung mit einem Peering-Partner

von Swisscom oft kein disziplinierendes Substitut sein. Zudem gilt wiederum, dass der Transitnachfrager unter Umständen keine hinreichende Kontorolle über das „Zero Settlement Peering“ hat.

137. Das Beispiel von Init7 veranschaulicht diesen Fall, war doch die Qualität der Transit- und Hosting-Produkte nach der Änderung der Peering Policy durch Swisscom von grosser Unsicherheit geprägt. Dies bewegte einige Kunden zu einem Abbruch der Geschäftsbeziehungen.64 Zattoo konnte seinen Datenverkehr vor Juni 2012 über Init7 (aus der Sicht von Swisscom „gratis“) ins Swisscom-Netz leiten. Solange aber Zattoo über das Peering von Init7 mit dem Swisscom-Netz verbunden war, gab es für Zattoo keinen Grund, den Anbieter zu wechseln. Erst als Swisscom die neue Peering Policy durchzusetzen begann und die Verbindung mit Init7 drosselte, wechselte Zattoo den Anbieter. […].65 Init7 konnte zwar aufgrund der vom Bundesverwaltungsgericht bestätigten vorsorglichen Massnahmen weiterhin den Datenaustausch mit Swisscom über ein „Zero Settlement Peering“ durchführen, die Unsicherheit über diese Verbindung führte aber zum Strategiewechsel von Zattoo. Die Verbindung zum Swisscom-Netz über einen Peering Partner war offensichtlich nicht länger ein Substitut für die direkte IP-Interkonnektion mit Swisscom. Im Juni 2013 unterzeichnete Zattoo schliesslich einen Paid Peering-Vertrag mit Swisscom.66

138. Das BAKOM identifizierte im Rahmen der technischen Analyse mehrere Peering-Partner von Swisscom, die grundsätzlich im Stande wären, Transit als Alternative für eine direkte IP-Interkonnektion mit Swisscom anzubieten.67 Dazu ist allerdings anzumerken, dass nur wenige Peering-Partner tatsächlich als Transitanbieter in Frage kämen:

- […] und die […] beziehen Paid Peering. Sie können als reine Wiederverkäufer keinen Wettbewerbsdruck auf Swisscom ausüben.

- […] und […] haben zwar ungenutzte Kapazitäten, sie weisen allerdings zeitweise eine Ratio im Datenverkehr mit Swisscom von über 2 zu 1 aus, weshalb sie für zusätzlichen inbound Verkehr ebenfalls als Wiederverkäufer agieren.

- Für die beiden […] Anbieter […] und […] ist nicht ersichtlich, dass sie im Markt als Transitanbieter auftreten. Jedenfalls spielen sie in einem Schweizer Kontext gemäss Marktbefragung keine Rolle als Transitanbieter.

60 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frag B.10.

61 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frag B.7.

62 Marktbefragung […]: Antworten auf die Fragen B.7 und B.9.

63 Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage B.10.

64 Marktbefragung Init7: Antwort auf Frage C.3.

65 Marktbefragung Swisscom, Nachbefragung: Beilage 26, IBB-Bericht 1. Quartal 2011.

66 Stellungnahme von Swisscom vom 06.11.2013, Beilagen: IP Puls Transit / Peering Vertrag von Zattoo. 67 Befundpapier, 66 ff.

139. Schliesslich verfügen […] und […] nur über eine beschränkte Kapazität beim Peering mit Swisscom.68 Sie können daher nicht ohne Weiteres zusätzlichen Transitverkehr ins Swisscom-Netz leiten. […] hätte als Tier-1-Anbieter aber die Möglichkeit, das Peering mit Swisscom auszubauen oder Datenverkehr über das Peering mit der DTAG zu leiten.

140. Nur ein Ausgleich der Datenströme zwischen Transitkunden und Peering-Partnern (der Transitkunde generiert z. B. viel Inbound- und der Peering-Partner viel Outbound-Traffic) könnte theoretisch zu einer ausgeglichenen Ratio führen. Angesichts des klassischen Eyeball-Profils von Swisscom ist dies für die meisten ISP unwahrscheinlich. Unter den Peering Partnern von Swisscom gibt es zur Zeit nur ein Unternehmen, das genügend Peering- und Ratio-Kapazität aufweist und als Transitanbieter im Schweizer Kontext tatsächlich eine Rolle spielt, nämlich […] (bzw. […]), die als Schweizer Eyeball-ISP grundsätzlich ähnliche Verkehrsströme wie Swisscom aufweist. Vier Unternehmen ([…], […], […] sowie die […]) gaben an, dass sie die Endkunden von Swisscom über Transit von […] erreichen. Transit bei […] kann folglich einen gewissen Wettbewerbsdruck auf Swisscom ausüben und ist daher (trotz der Unsicherheiten über das Peering mit Swisscom) dem sachlich relevanten Markt zuzurechnen. Ob auch Telefonica zum sachlich relevanten Markt gehört, kann offengelassen werden, da es (wie weiter unten aufgezeigt wird) keinen nennenswerten Einfluss auf die Marktstellung von Swisscom hat.

141. Es kann daher festgehalten werden, dass Transit bei einem Peering-Partner von Swisscom aufgrund der restriktiven Peering Policy von Swisscom nur in Ausnahmefällen ein hinreichendes Substitut zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom darstellt.

g) Indirekte IP-Interkonnektion über einen Transit-Kunden von Swisscom

142. Ein Transitkunde von Swisscom kann seinen Kunden ebenfalls den Zugang zum Swisscom-Netz anbieten. Transitkunden von Swisscom sind meist kleinere Schweizer ISP sowie Content- und Diensteanbieter mit geringer oder keiner Backbone-Kapazität. Andere ISP, die mit diesen verbunden sind, können theoretisch auch Daten mit der Swisscom austauschen. Dazu ist anzumerken, dass es sich dabei in preislicher Hinsicht weniger um ein Substitut für einen direkten Zugang zum Swisscom-Netz handelt als vielmehr um dessen Wiederverkauf. Nur wenn ein Transitkunde von Swisscom kurzfristig Kapazitäten frei hat und die beiden ISP bereits über ein Peering verbunden sind, könnte der Transitkunde diese Überschusskapazität seinen Kunden weitergeben. Ansonsten muss der Transitkunde von Swisscom zusätzliche Transitkapazität kaufen und diese weiterverkaufen. Eine solche Verbindung zum Swisscom-Netz ist nicht dazu geeignet, einen hypothetischen Monopolisten Swisscom daran zu hindern, eine geringfügige und dauerhafte Preiserhöhung durchzuführen.

143. In der Stellungnahme vom 13. Mai 2013 behauptet Swisscom, das Unternehmen tv factory habe beim Auftreten von Schwierigkeiten im Peering mit Init7 problemlos den Verkehr über Ticinocom (einem Transitkunden von Swisscom) routen können.69 Die tv factory selbst gab im Rahmen der Marktbefragung allerdings an, dass nur mit

einer direkten Verbindung zu den „Lebensadern“ (Swisscom und […]) die nötige Qualität erreicht werden könne.70 Damit deutet tv factory an, dass die Verbindung über einen relativ kleinen Transit-Kunden von Swisscom zu Swisscom auch qualitativ nicht als hinreichendes Substitut gelten kann. Langfristig hätte die tv factory die Transit-Kapazität von Ticinocom wohl nicht beanspruchen können, ohne dass Ticinocom die Kapazität hätte erhöhen müssen. Kurz darauf unterzeichnete tv factory jedenfalls einen Paid Peering-Vertrag mit Swisscom, um nicht mehr von den Routen über Init7 oder Ticinocom abhängig zu sein.71

h) Indirekte IP-Interkonnektion über ein CDN

144. Insbesondere für CDA stellen CDN eine weitere Möglichkeit dar, Daten an die Endkunden von Swisscom zu übermitteln CDN werden für Inhalte verwendet, die keine Übertragung in Echtzeit benötigen, wie Video (z. B. Youtube), Audiodateien (z. B. Spotify) und Textdokumente (z. B. SSRN72). Eine grosse Bedeutung kommt den CDN auch für die Updates der grossen Software-Unternehmen zu (z. B. Microsoft, Apple, Adobe). Die Anfrage der Endkunden wird an einen Host-Server gerichtet, der den Cache-Server anweist, den nachgefragten Content zu senden. Neben […] hat gegenwärtig nur […] eigene Caches im Swisscom-Netz installiert. […] verkauft die Anbindung an das Swisscom-Netz insbesondere an grosse CDA und Software-Unternehmen (u.a. […], […], […], […], […], […], […]73). Dafür bezahlt […] neben Housing auch Transit für die IP-Interkonnektion.

145. Es ist unbestritten, dass CDN wie […] eine sehr gute Datenübertragung anbieten, sofern sie im Zielnetz ihre Caches installiert haben. Der grössere Teil des Datenverkehrs von […] und weiterer grosser CDN (u. a […], […], […]) erreicht das Swisscom-Netz allerdings über Caches im Netz der DTAG. Die Qualität dieser Verbindung ist – wie weiter oben dargelegt– ebenfalls sehr gut und dazu geeignet, über sie ein Substitut für die direkte IP-Interkonnektion mit Swisscom anzubieten. Gemäss Befundpapier des BAKOM verfügen gegenwärtig die CDN […], […], […], […] und […] über genügend Kapazität, um zusätzlichen Datenverkehr in das Swisscom-Netz zu übermitteln.74

146. Die Antworten aus der Marktbefragung ergeben kein einheitliches Bild und können aufgrund der geringen Anzahl auch nicht als repräsentativ angesehen werden. Immerhin zeigen die Antworten, dass CDN für bestimmte Inhalte eine qualitativ hochstehende Alternative zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom darstellen. Von den 12 befragten CDA gaben 6 an, dass CDN keine Alternative zu einem direkten Peering mit Swisscom darstellen; 4 CDA erachten CDN als hinreichende Alternative; zwei CDA betreiben selbst ein eigenes CDN.75

68 Befundpapier, 64.

69 Stellungnahme von Swisscom vom 13.05.2013, Rz 24.

70 Marktbefragung […]: Antwort auf Frage B.6.

71 Stellungnahme von Swisscom vom 06.11.2013, IP Plus Transit / Peering Vertrag vom 17.12.2012.

72 Social Science Research Network <http://www.ssrn.com/>.

73 Marktbefragung Swisscom, Nachbefragung: Beilage 26, IBB-Bericht 1. Quartal 2012. 74 Vgl. Befundpapier 68.

75 Vgl. Marktbefragung: Aggregierte Antworten auf Frage D.6; vgl. auch Befundpapier, 37.

147. CDN können aber nur für bestimmte Inhalte und nur für einen Teil des Verkehrs genutzt werden. Gemäss der Qualitätsklassen der ITU können die Dienste, die den höchsten Qualitätsstandard verlangen (Klasse 0 und 1; z. B. Telefonie und Videokonferenzen), nicht über CDN verbreitet werden.76 Im Hinblick auf die Verbreitung von Live-TV gab […] an, dass CDN hauptsächlich zur Auslieferung in weniger wichtige Netzwerke und als Backup genutzt würden, da sie zu Peakzeiten nicht die gewünschte Qualität erzielen würden.77

148. Für die Beurteilung, ob eine indirekte IP-Interkonnektion über ein CDN ein hinreichendes Substitut zu einer direkten Anbindung ans Swisscom-Netz darstellt, ist auch zu berücksichtigen, dass ein CDN selbst IP-Interkonnektion als Vorleistung nachfragen und bezahlen muss. Swisscom kontrolliert diese Verbindung und verlangt (ausser im Fall von […],) […]. Ebenso müssen die CDN im Netz der DTAG für ihren Datenverkehr bezahlen. CDN agieren daher höchstens als Wiederverkäufer von IP-Interkonnektion, sie können aber unter Umständen aufgrund der starken Aggregation für gewisse Dienste eine Alternative zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom anbieten.

149. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die indirekte IP-Interkonnektion über CDN für gewisse Dienste ein Substitut zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom darstellen kann. Die Beschränkung auf gewisse Dienste und Funktionen sowie die Notwendigkeit eine Vorleistung zu beziehen, schränken sie allerdings in ihrem Spielraum stark ein, ein solches Substitut tatsächlich anzubieten. Insgesamt vermögen CDN daher nicht genügend Wettbewerbsdruck auszuüben, um dem relevanten Markt zugerechnet werden zu können.

i) Praxis ausländischer Behörden

150. Die EU-Kommission hat die Märkte für IP-Interkonnektion noch keiner umfassenden Analyse unterzogen. Gemäss Empfehlung der EU-Kommission kommen sie aber nicht für eine Vorabregulierung in Frage. Aus der Sicht der EU-Kommission bestehen auf diesen Märkten folglich keine strukturellen Wettbewerbshindernisse.78 Auch in der neusten Liste der für ex ante Regulierung prädestinierten Märkte (vom 9. Oktober 2014) werden die Märkte für IP-Interkonnektion nicht aufgeführt. Dabei stützt sich die EU-Kommission auf eine Studie der Beratungsfirma ECORYS, die zum Schluss kommt, dass solange ISP auf Transit angewiesen sind, die dadurch entstehenden Kosten die ISP disziplinieren würden.79

151. In einem Fall hat sich die EU-Kommission dezidiert für eine Marktabgrenzung ausgesprochen, die für die IP-Interkonnektion über die direkte Netzanbindung über Peering hinausgeht. Die polnische Regulierungsbehörde hatte einerseits einen Markt für IP-Peering mit Telekomunikacja Polska, andererseits einen Markt für IP-Transit abgegrenzt. Die EU-Kommission widersprach dieser Einschätzung, da der Markt für „IP traffic exchange“ breiter sei und für andere Anbieter von Transit (ausser Telekomunikacja Polska) offen stünde.80

152. Ähnlich argumentierte die französische Autorité de la Concurrence im September 2012 in einem Fall, als sie die IP-Interkonnektion zwischen France Télécom und Cogent beurteilen musste. Die Autorité de la Concurrence

kam zum Schluss, dass ein direkter Zugang zu den Endkunden von France Télécom über Peering grundsätzlich durch einen indirekten Zugang über Transit substituiert werden kann.81 Diese Marktabgrenzung wurde im Dezember 2013 vom Cour d’Appel de Paris bestätigt.82

j) Fazit

153. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die direkte IP-Interkonnektion mit Swisscom und Transit beim Transitanbieter von Swisscom aus der Sicht der Marktgegenseite Alternativen beim Datenaustausch mit Swisscom darstellen und folglich dem gleichen sachlich relevanten Markt zuzurechnen sind. In der heutigen Peering-Umgebung stellt dagegen jede Verbindung mit Swisscom, die an einer Stelle über ein nicht direkt kontrolliertes „Zero Settlement Peering“ abgewickelt wird, einen möglichen Engpass dar. Der sachlich relevante Markt umfasst daher die direkte IP-Interkonnektion mit Swisscom sowie die indirekte Anbindung über Transit beim Transitanbieter von Swisscom, insbesondere über die DTAG. Zudem gehören die Transitangebote einzelner Peering-Partner von Swisscom zum relevanten Markt. Die Marktabgrenzung besagt daher, dass ein hypothetischer Monopolist, der sowohl den direkten als auch den indirekten Zugang zum Swisscom-Netz (über Transit) kontrolliert, eine geringfügige und dauerhafte Preiserhöhung profitabel durchsetzen könnte.

154. Im Vergleich mit der Analyse des BAKOM grenzt die WEKO in ihrem Gutachten vom 15. Dezember 2014 den sachlich relevanten Markt enger ab. Dies ist zum einen auf die unterschiedliche Bewertung der Peering-Verbindungen zwischen den Transitanbietern von Swisscom und Tier-1-ISP zurückzuführen; zum anderen schätzt die WEKO die Möglichkeiten der CDN ein Substitut zur direkten IP-Interkonnektion mit Swisscom anzubieten, anders ein. Der relevante Markt weist aber unscharfe Grenzen auf, was dazu führt, dass einzelne Anbieter aufgrund einer besonderen Konstellation (wie z. B. […]) einen alternativen Zugang zum Swisscom Netz anbieten können. Es kann an dieser Stelle auch erwähnt werden, dass der sachlich relevante Markt vor dem Paradigmenwechsel beim Peering bzw. der verbreiteten Einführung einer Ratio vermutlich grösser ausgefallen wäre, da ein offenes Peering beim Transitanbieter grundsätzlich einen hinreichend guten Zugang zum Swisscom-Netz ermöglicht.

76 ITU-T Y.1541, Network performance objectives for IP-based services, 12, vgl. auch Befundpapier, 29 f.

77 Marktbefragung […]: Antwort auf Frage D.6. Leider musste der Internet TV-Anbieter […] die entsprechende Frage nicht beantworten. […] nutzt für die Übertragung ihres TV-Streams die Dienste von […].

78 Empfehlung EU-Kommission vom 17. Dezember 2007 über relevante Produkt- und Dienstmärkte des elektronischen Kommunikationssektors, die aufgrund der Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste für eine Vorabregulierung in Betracht kommen, ABl L 344, 65.

79 Vgl. ECORYS, Future electronic communications markets subject to ex-ante regulation, report for DG Connect, 2013, 266.

80 Pressemitteilung der EU-Kommission vom 5. Mürz 2010, IP/10/240.

81 Autorité de la Concurrence, Décision n° 12-D-18 du 20 septembre 2012 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des prestations d'interconnexion réciproques en matière de connectivité Internet, Rz 59 ff.

82 Cour d’Appel de Paris, arrête du 19 décembre 2013, no 202.

B.3.2.1.2. Der räumlich relevante Markt

155. Der räumliche Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU).

156. Die den sachlich relevanten Markt umfassende Ware ist IP-Interkonnektion mit Swisscom, entweder direkt oder indirekt über eine kommerzielle Anbindung an den Transitanbieter. Sie kann an allen Internetknoten erfolgen, an denen Swisscom oder die DTAG präsent sind. Swisscom und DTAG haben vereinbart, dass der Datenverkehr möglichst ohne Umwege in das Netz von Swisscom geleitet wird. Der räumlich relevante Markt umfasst daher vorerst die geographische Ausdehnung des Internet-Backbones von Swisscom und der DTAG.

157. Es stellt sich aber die Frage, ob jeder Internetknoten weltweit, an dem entweder die Swisscom oder die DTAG präsent sind, zum relevanten Markt gehört. Entscheidend für die Beurteilung dieser Frage ist die Paketumlaufzeit (RTT)83, die angibt, wie lange ein Datenpaket braucht, um von einer Quelle zum Ziel und wieder zurück zur Quelle zu gelangen. Nach Angaben von Swisscom benötigen die meisten Contentdienste (E-Commerce, Lineares TV, Gaming und Realtime Materialwirtschaft) eine RTT von unter 50 ms; Sprachübertragung und nicht-lineare Video benötigen unter 100 ms.84 Es gibt keinen Anlass, diese Angaben von Swisscom anzuzweifeln.

158. Swisscom lässt jedes Quartal durch die Firma CNlab Qualitätsmessungen für ihr Netz durchführen. Gemäss dieser Messungen werden Werte von unter 100 ms zumindest an allen Internetknoten innerhalb von Europa erreicht. Der räumlich relevante Markt umfasst daher sämtliche Internetknoten, an denen die Swisscom oder die DTAG innerhalb von Europa Interkonnektion anbieten.

B.3.2.2 Beurteilung der Wettbewerbssituation

159. Um zu prüfen, ob die gesetzliche Vermutung der Wettbewerbsbeseitigung umgestossen werden kann, sind die Wettbewerbsverhältnisse auf dem relevanten Markt zu prüfen. Es ist daher zu analysieren, ob trotz Bestehen der Abreden ausreichend Aussenwettbewerb und Innenwettbewerb besteht, so dass auf den betrachteten Märkten von einem gewissen Mass an Wettbewerb ausgegangen werden kann.

B.3.2.2.1. Aussenwettbewerb

160. Als Wettbewerber im relevanten Markt kommen in erster Linie Unternehmen in Frage, die einen qualitativ sehr guten Zugang zu den Endkunden von Swisscom anbieten können und dafür keine kommerziellen Vorleistungen von Swisscom beziehen müssen. Diese Kriterien erfüllen in erster Linie die Transitanbieter und Peering-Partner von Swisscom. Ein gewisser Wettbewerbsdruck könnte auch von den Contentanbietern ausgehen, sofern sie aufgrund von Skalenerträgen bzw. ihrer Verhandlungsmacht gute Bedingungen für den Zugang zum Swisscom-Netz aushandeln.

161. Neben der DTAG bezog Swisscom bei Reliance und France Télécom Transit (Stand 2013). Die Kapazität bei Reliance war mit nur […] Gbps allerdings sehr gering. Gemäss Swisscom diente die Transitverbindung mit Reliance in erster Linie dazu, die Anbindung an den asiatischen Raum sicherzustellen. Es war nicht davon auszugehen, dass Reliance im relevanten Markt tatsächlich als Wettbewerber von Swisscom auftritt.

162. Bei France Télécom bezog Swisscom eine Transitkapazität von […] Gbps im Rahmen eines branchenüblichen Transitabkommens. Tatsächlich wurde die Route über France Télécom ins Swisscom-Netz von Dritten für nur etwa […] % ihres Transitverkehrs genutzt. Das zur Diskussion stehende, ursprüngliche Transitabkommen mit der DTAG verpflichtete Swisscom dazu, den meisten Verkehr (mindestens […] %) über die DTAG zu präferieren. Aufgrund des Revenue Shares hatte Swisscom zudem Anreize, den Datenverkehr über Transit bei der DTAG zu präferieren. Die Transitverbindung mit France Télécom kam daher insbesondere zum Tragen, wenn die Route über die DTAG nicht zur Verfügung stand oder die Route über France Télécom von Dritten bewusst und unter Umgehung von DTAG gewählt wurde. Sie war deshalb als zusätzliche Transit-Verbindung zu betrachten, von der ein potenzieller Wettbewerbsdruck im relevanten Markt ausgehen konnte. Damit bestand mit der Transit-Verbindung ein alternativer Zugang zu den Endkunden von Swisscom, weshalb die mögliche Vermutung der Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs umgestossen werden könnte.

163. Gemäss Marktabgrenzung ermöglicht der Einkauf von Transit bei einem Peering-Partner von Swisscom ebenfalls einen relativ direkten Zugang zum Swisscom-Netz. Das Beispiel von Init7 macht deutlich, dass Transit bei einem Peering-Partner von Swisscom in qualitativer Hinsicht als Substitut zu einer direkten Peering-Verbindung mit Swisscom betrachtet werden kann. Init7 hat beispielsweise für Zattoo über mehrere Jahre den Zugang zu den Endkunden von Swisscom sichergestellt. Es muss aber berücksichtigt werden, dass Swisscom aus technischer Sicht grundsätzlich die Peering-Abkommen kontrollieren kann bzw. diese nach Belieben drosseln oder gar kündigen kann. Unklar ist derzeit, ob sich eine FDA auf die fernmelderechtliche Regulierung betreffend die Interkonnektion gemäss Art. 11 f. des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) berufen kann. Ein solches Interkonnektionsverfahren ist derzeit für Init7 hängig.

164. Zudem ist gemäss Peering-Policy von Swisscom ein Peering-Partner aufgrund der von Swisscom verlangten Ratio beim Datenverkehr (outboud zu inbound 2:1) nicht frei, ohne Weiteres zusätzlichen Datenverkehr ins Swisscom-Netz zu schicken. Nur ein Ausgleich der Datenströme zwischen Transitkunden und Peering-Partnern (der Transitkunde generiert z. B. viel Inbound- und der Peering-Partner viel Outbound-Traffic) könnte theoretisch zu einer relativ ausgeglichenen Ratio führen. Angesichts des klassischen Eyeball-Profils von Swisscom ist dies für die meisten ISP allerdings unwahrscheinlich. Unter den Peering-Partnern von Swisscom wies nur UPC Cablecom genügend Peering-Kapazität bei einer ausgeglichenen

83 Latency entspricht der halben RTT.

84 Stellungnahme von Swisscom vom 05.02.2014, Antwort auf Frage 8.

Ratio auf. Vier Unternehmen ([…], […], […] sowie […]) gaben im Rahmen der Marktbefragung an, dass sie die Endkunden von Swisscom über Transit von […] erreichen. Transit bei […] hätte folglich (trotz der Unsicherheiten über das Peering mit Swisscom) einen gewissen Wettbewerbsdruck auf Swisscom ausüben können. Die Marktanteile von […] auf dem relevanten Markt waren mit unter 2 % allerdings als marginal zu betrachten.

165. CDN gehören nicht zum relevanten Markt, da sie den Zugang zum Swisscom-Netz nur für gewisse Dienste und Funktionen anbieten können und dafür noch auf eine Vorleistung von Swisscom angewiesen sind. Contentanbieter können aber für gewisse Inhalte, die keine Übertragung in Echtzeit benötigen, wie beispielsweise Videodateien (z.B. Youtube), Audiodateien (z.B. Spotify) und Software-Updates (z.B. Windows-Update), eine sehr gute Übertragungsqualität anbieten. Dabei handelt es sich im Übrigen meist um Inhalte, die eine sehr unausgeglichene Ratio verursachen. Sofern Contentanbieter als Aggregatoren von Daten bei der Interkonnektion mit den Zielnetzen von hohen Skalenerträgen profitieren können, hätten sie durchaus das Potential, die Abredepartner zukünftig einem gewissen Wettbewerbsdruck auszusetzen. Im Zeitraum, in welchem das Vertragsverhältnis zwischen DTAG und Swisscom bestand, war dies allerdings noch nicht der Fall.

166. Alle für den Datenverkehr ins Swisscom-Netz relevanten Contentanbieter hatten ihre Cache-Server entweder direkt im Swisscom-Netz ([…] und […]) oder im Netz der DTAG ([…], […], […], […] und […]). Über die Bedingungen der Interkonnektion der Contentanbieter im Netz der DTAG war nichts bekannt. […] hatte Cache Server im Netz von Swisscom, bezahlte für deren Interkonnektion […].85 Es ist daher nicht davon auszugehen, dass […] Wettbewerbsdruck auf die Abredepartner ausüben konnte. Vielmehr gelang es den Abredepartnern aufgrund des Transitabkommens, eine möglicherweise starke Verhandlungsposition der Contentanbieter zu schwächen. Dies zeigte das Beispiel […], der im Rahmen der Verhandlungen mit Swisscom damit drohte, den Datenverkehr ins Swisscom-Netz über Transit bei der DTAG auszutauschen. Swisscom hatte allerdings aufgrund des Transitabkommens mit der DTAG keine Anreize, ein besseres Angebot zu unterbreiten: Swisscom verdiente am Transit mit und muss keine eigene Peering-Infrastruktur aufbauen. Swisscom konnte das von […] unterbreitete Angebot daher ohne Weiteres ausschlagen. […]. […] bot allerdings seine Contentdienste nicht Dritten an und Dritte konnten sich bei ihren Verhandlungen mit Swisscom nicht auf die Interkonnektionsbedingungen von […] berufen. Somit entfalteten die zwischen […] und Swisscom vereinbarten Interkonnektionsbedingungen keine Drittwirkung und es resultierte hieraus kein disziplinierender Wettbewerbsdruck auf die Abredeparteien.

167. Insgesamt kann daher festgehalten werden, dass unter den ursprünglichen Vertragsklauseln nur wenig tatsächlicher Aussenwettbewerb bestand. Da […] % des externen Datenvolumens über DTAG zu Swisscom geleitet wurde, muss der tatsächliche Aussenwettbewerb als gering angesehen werden.

168. Durch Wegfall der problematischen Klauseln besteht seitens Swisscom nicht mehr länger die Pflicht und andererseits das Interesse daran, so viel Transitverkehr ins Swisscom-Netz wie möglich über die DTAG leiten zu lassen, da sowohl die […] %-Klauseln, als auch der Revenue Share weggefallen sind.

169. Es ist in der Folge anzunehmen, dass vermehrt Transitverkehr ins Swisscom-Netz über andere ISP geleitet wird, was für den Aussenwettbewerb förderlich ist. Ebenfalls wird der Wegfall der „jointly agree“-Klausel, und damit des gegenseitigen Vetorechts bezüglich direktem Peering mit dem Swisscom-Netz, mutmasslich zu mehr Peering-Abkommen zwischen Swisscom und interessierten ISP führen, denen bisher die Wahl zwischen Peering und Transit verunmöglicht wurde.

B.3.2.2.2. Innenwettbewerb

170. Das ursprüngliche Transitabkommen zwischen Swisscom und der DTAG vermochte nicht sämtliche Wettbewerbsparameter zwischen den Vertragspartnern gleichzurichten. Beide Partner hatten beispielsweise immer noch gewisse Anreize, sich gegenseitig Kunden auf dem relevanten Markt abzuwerben. Diese Anreize waren allerdings stark abgeschwächt. Die DTAG konnte beispielsweise einem Unternehmen für den Zugang zum Swisscom-Netz ein sehr kompetitives Paid Peering Angebot unterbreiten, sie musste allerdings immer […] ihrer Einnahmen an Swisscom abliefern. Umgekehrt hatte Swisscom aufgrund des Transitabkommens mit der DTAG keine Möglichkeit, der DTAG im Wettbewerb Kunden abzuwerben. Die DTAG konnte dann ihr vertraglich vereinbartes Vetorecht ausüben. Insgesamt war daher der Innenwettbewerb auf dem relevanten Markt als sehr schwach einzuschätzen.

171. Im Übrigen bestand durch die ursprünglichen Vertragsklauseln das Interesse der Swisscom, möglichst viel ihres Transitverkehrs über die DTAG zu leiten, da sie mittels Revenue Share davon profitierte. Diese Förderung des Transitverkehrs bei der DTAG war auch vertraglich so festgehalten ([…] %-Klausel). Desweiteren konnte die „jointly agree“-Klausel eine Entfaltung des Innenwettbewerbs einschränken, da die DTAG mittels Vetorecht einem bisherigen Kunden den direkten Zugang zum Swisscom-Netz möglicherweise unterbunden werden konnte.

172. Somit konnte unter den ursprünglichen Vertragsklauseln nur von einem stark eingeschränkten Innenwettbewerb ausgegangen werden.

B.3.2.3 Zwischenergebnis

173. Im Ergebnis kann gesagt werden, dass Anhaltspunkte dafür bestanden, dass das Transitabkommen zwischen Swisscom und DTAG in seiner ursprünglichen Form hätte geeignet sein können, den wirksamen Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 3 KG sowie im Sinne von Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 KG erheblich zu beeinträchtigen.

85 Vgl. Gutachten vom 15. Dezember 2014 in Sachen Stellungnahme zur Beurteilung der Marktstellung gemäss Art. 11a Abs. 2 FMG betreffend 553.1-0021: Interconnect Peering, Rz 98 und 167.

B.3.3 Ergebnis

174. Trotz der Vertragsklauseln konnte die indirekt betroffene Unternehmung Init7 kostenfreies Peering mit Swisscom aufrechterhalten, indem sie bei der COMCOM ein Interkonnektionsverfahren nach FMG angestrengt hat und aufgrund der verabschiedeten vorsorglichen Massnahmen weiterhin die Konditionen eines Zero Settlement Peerings erhält. Diese Möglichkeit stand grundsätzlich sämtlichen Fernmeldedienstanbietern offen, so dass die tatsächlichen wirtschaftlichen Auswirkungen der Vereinbarung als gering eingestuft werden können. Daher konnte das Sekretariat durch die Intervention die möglicherweise bestehende Wettbewerbsbeschränkung durch die Anregung von Massnahmen beseitigen, ohne dass sie gegenüber den potenziell geschädigten Unternehmen eine besondere Wirkung entfalten hat, wenn sich diese mittels Interkonnektionsverfahren an die COMCOM gewendet haben.

175. DTAG und Swisscom haben im Rahmen der Vorabklärung kooperiert und auf Anregung des Sekretariats ihre Verträge bereits im Stadium der Vorabklärung freiwillig angepasst, so dass in Hinblick auf die zukünftige Wettbewerbssituation ein Eingreifen der WEKO nicht mehr angezeigt ist. Da der vorliegende Schlussbericht zudem publiziert wird, erscheint es unwahrscheinlich, dass DTAG und Swisscom in Zukunft eine solche Verhaltensweise erneut praktizieren werden.

176. Aufgrund der technischen Komplexität der Materie und der noch zu treffenden Untersuchungsmassnahmen für Detailabklärungen im Hinblick auf eine kartellrechtliche Verurteilung, wäre mit einem Untersuchungsverfahren zu rechnen, welches einen relativ hohen Arbeitsaufwand verursachen würde. Zudem wäre die Qualifikation der vertraglichen Vereinbarung als Wettbewerbsabrede noch im Detail zu prüfen, weshalb ein möglicher Verfahrensausgang zum jetzigen Zeitpunkt noch unklar ist. Damit stünde der vorliegend im Rahmen einer Untersuchung zu leistende Aufwand in keinem adäquaten Verhältnis zu einer zusätzlichen Präventivwirkung, welche durch einen möglichen Untersuchungsabschluss mit Verwaltungssanktion zu erzielen wäre.

177. Im Hinblick auf die kartellrechtliche Rechtsfortbildung erscheint eine gerichtliche Überprüfung des vorliegenden Falls ebenfalls wenig interessant, da zur Beurteilung von Wettbewerbsabreden bereits eine reichhaltige Praxis besteht und eine gerichtliche Überprüfung der vorliegenden Abreden wenig zur kartellrechtlichen Rechtsfortbildung leisten würde. Zudem veröffentlicht das Sekretariat seine Erkenntnisse aus den Vorabklärungen im Rahmen eines Schlussberichts, wenn dies für die Praxis der Wettbewerbsbehörden von Bedeutung ist (Art. 35 Abs. 2 des Geschäftsreglements vom 15. Juni 2015 der Wettbewerbskommission). Der vorliegend relevante Sachverhalt wurde im Schlussbericht detailliert umschrieben und wird veröffentlicht, so dass der zusätzliche Erkenntnisgewinn in einem anzustrebenden Untersuchungsverfahren im Hinblick auf eine Generalprävention sowie die kartellrechtliche Rechtsfortbildung als gering eingestuft werden kann.

178. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass aufgrund der vergleichsweise geringen Umsätze,

die im Bereich IP-Interkonnektion erzielt werden, der Tatsache, dass die bedenkliche Verhaltenseise eingestellt wurde, und aufgrund der für die vollständige Beurteilung des massgeblichen Sachverhalts voraussichtlich zu unternehmenden Untersuchungshandlungen sowie aufgrund des geringen Interesses an der kartellrechtlichen Rechtsfortbildung im vorliegenden Fall die Eröffnung einer Untersuchung unverhältnismässig erscheint.

179. Das Sekretariat beschliesst daher im jetzigen Zeitpunkt auf die Eröffnung einer Untersuchung zu verzichten und die Vorabklärung einzustellen. Weitere Abklärungen und die Eröffnung einer Untersuchung im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums bleiben vorbehalten, falls sich Swisscom und DTAG nicht entsprechend der in diesem Schlussbericht beschriebenen Darstellung verhalten sollten, oder sich sonstige Hinweise ergeben sollten, wonach dennoch ein öffentliches Interesse an der Weiterverfolgung des Sachverhaltes bestehen würde. Dies könnte insbesondere dann der Fall sein, wenn trotz des Wegfalls der fraglichen Vertragsklauseln weiterhin Wettbewerbsbeschränkungen spürbar wären. Das Sekretariat wird den Markt daher weiterhin beobachten und behält sich die Eröffnung einer Untersuchung zu einem späteren Zeitpunkt vor.

C Kosten

180. Nach Art. 2 Abs. 1 Gebührenverordnung KG86 ist gebührenpflichtig, wer das Verwaltungsverfahren verursacht hat.

181. Im Vorabklärungen nach Art. 26 KG besteht eine Gebührenpflicht (Art. 53a Abs. 1 Bst. a KG), wenn aufgrund der Sachverhaltsfeststellung eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung vorliegt oder wenn sich die Verfahrensbeteiligten unterziehen. Als Unterziehung gilt auch, wenn ein oder mehrere Unternehmen, welche aufgrund ihres möglicherweise wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens ein Verfahren ausgelöst haben, das beanstandete Verhalten aufgeben und das Verfahren als gegenstandslos eingestellt wurde (Entscheid des Bundesgerichts i.S. BKW FMB Energie AG, RPW 2002/3, S. 546 f. Rz. 6.1; Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c GebV-KG e contrario). Vorliegend haben die beteiligten Unternehmen das Verfahren durch ihr Verhalten ausgelöst und auf Anregung des Sekretariats ihr möglicherweise wettbewerbsbeschränkendes und vom Sekretariat beanstandetes Verhalten eingestellt. Daher kann im vorliegenden Fall auf das Unterliegerprinzip geschlossen werden und eine Gebührenpflicht der Adressatinnen ist zu bejahen (Entscheid des Bundesgerichts i.S. BKW FMB Energie AG, RPW 2002/3, S. 546 f. Rz. 6.1).

182. Nach Art. 4 Abs. 2 GebV-KG gilt ein Stundenansatz von CHF 100 bis 400.–. Dieser richtet sich namentlich nach der Dringlichkeit des Geschäfts und der Funktionsstufe des ausführenden Personals. Auslagen für Porti sowie Telefon- und Kopierkosten sind in den Gebühren eingeschlossen (Art. 4 Abs. 4 GebV-KG).

183. Gestützt auf die Funktionsstufe der mit dem Fall betrauten Mitarbeiter rechtfertigt sich ein Stundenansatz von CHF 120 bis 290. Die aufgewendete Zeit beträgt 90.50 Stunden. Demnach beläuft sich die Gebühr auf CHF […].

86 Verordnung vom 25.2.1998 über die Gebühren zum Kartellgesetz (Gebührenverordnung KG, GebV-KG; SR 251.2).

D Schlussfolgerungen

Das Sekretariat der Wettbewerbskommission, gestützt auf den bekannten Sachverhalt und die vorangehenden Erwägungen,

1. beschliesst, die Vorabklärung ohne Folgen einzustellen,

2. teilt den Beteiligten die Einstellung der Vorabklärung mit,

3. beschliesst, diesen Schlussbericht zu publizieren,

4. beschliesst, der Swisscom (Schweiz) AG und der Deutschen Telekom AG die Kosten für das Vorabklärungsverfahren in Höhe von […] Franken unter solidarischer Haftung aufzuerlegen.