Beratung Meldepflicht

Die [X AG] betreibt eine für Nutzer und Inserenten grundsätzlich kostenlose […]-plattform. Langfristig soll sich [X AG] mit ihrem […]-portal im hartumkämpften Markt etablieren. Die Aktien von [X AG] werden von [10–

20 X-Aktionären] gehalten, wobei keiner der Aktionäre mehr als [10 %] des Aktienkapitals hält.

[…] [Y AG] gehört [200–400] Kleinaktionären, wobei keiner der Aktionäre über mehr als 5 % der Aktien an [Y AG] verfügt. [Y AG] nimmt nicht als Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess teil.

Die Aktionäre von [X AG] planen, ihre Aktien als Sacheinlage in die neu zu gründende [Z Holding] […] mit Sitz in Zürich einzubringen. [Z Holding] soll die Interessen der Aktionäre gegenüber [X AG] vertreten und der administrativen Vereinfachung für die [X-Aktionäre] dienen. [Z Holding] wird nicht als Nachfragerin oder Anbieterin von Gütern und Dienstleistungen am Wirtschaftsprozess teilnehmen. Keine[r] der [X-Aktionäre] wird über ein Vetorecht bei der Willensbildung in der [Z Holding] verfügen und Beschlüsse sollen mit Zweidrittelmehrheit getroffen werden. Folglich sollen wechselnde Koalitionen möglich sein.

[Y AG] soll durch die geplante Transaktion über eine Kapitalerhöhung der [X AG] 50% der Aktien (und Stimmrechte) von [X AG] erwerben. Nach Abschluss der Transaktion werden [Z Holding und Y AG] je 50 % des Aktienkapitals (und der Stimmrechte) der [X AG] halten. Bei [Y AG] bestehen keine über das Obligationenrecht hinausgehende Minderheitsrechte und Beschlüsse werden mit absoluter Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen gefällt, womit auch hier wechselnde Koalitionen möglich sein sollen.

Der Verwaltungsrat der [X AG] soll sich künftig aus maximal acht Verwaltungsräten zusammensetzen, wobei jeweils im Minimum zwei und maximal drei Mitglieder von [Z Holding und Y AG] nominiert werden sollen und diese Personen ebenfalls Verwaltungsräte von [Z Holding bzw. Y AG] sind. Die restlichen Verwaltungsräte und insbesondere der Präsident des Verwaltungsrats (mit Stichentscheid) sollen unabhängige Personen sein. Können sich die Aktionäre nicht auf einen Präsidenten einigen, nominiert der Präsident der Zürcher Handelskammer eine unabhängige Person als Präsidenten des

Verwaltungsrats. Die Parteien verpflichten sich diesbezüglich, bei der Wahl des Präsidenten ihre Stimmkraft an der Generalversammlung entsprechend dieser Nomination auszuüben. Ansonsten unterliegen die entsandten Verwaltungsräte keiner Stimmbindung.

Im Verwaltungsrat und in der Generalversammlung von [X AG] werden Entscheide jeweils mit Mehrheit der anwesenden Stimmen gefällt. Im Verwaltungsrat sind Pattsituationen aufgrund des Stichentscheids des Präsidenten ausgeschlossen. An der Generalversammlung kann bei Ablehnung eines Entscheids (fehlende Mehrheit) die unterliegende Partei eine Mediation veranlassen. Ist diese Mediation nicht erfolgreich, kann ein Schiedsgericht angerufen werden. […] Bei [X AG] bestehen keine Minderheits- oder Vetorechte und wechselnde Koalitionen im Aktionariat in Bezug auf wesentliche Geschäftsentscheide sollen möglich sein.

II. Fragestellung

Mit der Beratungsanfrage wird das Sekretariat um Bestätigung ersucht, dass die Auffassung, wonach die vorliegende Transaktion keinen Unternehmenszusammenschluss gemäss Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 3 KG darstellt und diese daher unabhängig der Umsatzschwellen nicht meldefähig bzw. meldepflichtig ist, richtig ist.

III. Beurteilung

Als Unternehmenszusammenschluss gilt jeder Vorgang, wie namentlich der Erwerb einer Beteiligung oder der Abschluss eines Vertrages, durch den ein oder mehrere Unternehmen unmittelbar oder mittelbar die Kontrolle über ein oder mehrere bisher unabhängige Unternehmen oder Teile von solchen erlangen (Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG).

Ein Vorgang, durch den zwei oder mehr Unternehmen gemeinsam die Kontrolle über ein Unternehmen erlangen, das sie bisher nicht gemeinsam kontrollierten, stellt gemäss Art. 2 Abs. 1 VKU1 einen Unternehmenszusammenschluss im Sinne von Art. 4 Abs. 3 Bst. b KG dar, wenn das Gemeinschaftsunternehmen auf Dauer alle Funktionen einer selbständigen wirtschaftlichen Einheit erfüllt.

Die Gründung der [Z Holding] ist vorliegend – wie von den Anfragenden zutreffend ausgeführt – nicht als Unternehmenszusammenschluss nach Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 3 KG zu qualifizieren, da [Z Holding] auf Dauer nicht alle Funktionen einer selbständigen Einheit erfüllt.

Die geplante Transaktion führt dazu, dass [X AG] neu nicht mehr nur von [den X-Aktionären] gehalten wird, sondern dass die Aktien von [X AG] neu zu je 50 % [Y AG und Z Holding] – die wiederum von den [X-Aktionären] gehalten wird – gehören. Um beurteilen zu können, ob ein meldepflichtiger Zusammenschluss vorliegt, muss vorliegend die Frage beantwortet werden, ob [Y AG] und [Z Holding] gemeinsame Kontrolle über [X AG] ausüben.

Gemeinsame Kontrolle liegt in der Regel vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen bei allen wichtigen Entscheidungen betreffend das kontrollierte Unternehmen Übereinstimmung erzielen müssen.2 Gemeinsame Kontrolle liegt somit vor, wenn die kontrollierenden Unternehmen strategische geschäftspolitische Entscheidungen, d.h. Entscheidungen über Budget, Geschäftsplan, grössere Investitionen und die Besetzung der Unternehmensleitung gemeinsam treffen, wobei nicht unbedingt eine einstimmige Beschlussfassung für alle diese Rechte gleichzeitig bestehen muss.3 Ist die gemeinsame Beschlussfassung für strategische geschäftspolitische Entscheidungen nicht explizit vorgesehen, wird ein Unternehmen dennoch gemeinsam kontrolliert, wenn zwei oder mehr kontrollierende Unternehmen z.B. mittels Vetorechten strategische Entscheidungen blockieren können, was zur Folge hat, dass die beteiligten Unternehmen die Geschäftspolitik gemeinsam festlegen müssen.4 Schliesslich können die beteiligten Unternehmen auch ohne Vetorechte die gemeinsame Kontrolle erlangen, wenn sie bei der Ausübung der Stimmrechte gemeinsam handeln. Dies kann das Ergebnis einer Stimmrechtsbindung sein oder sich in seltenen Fällen de facto aufgrund gemeinsamer Interessen ergeben.5 Die einheitliche Stimmrechtsausübung lässt sich dabei durch eine Stimmbindungsvereinbarung oder über eine gemeinsam kontrollierte Holdinggesellschaft erreichen.6

Gemäss den vorliegenden Informationen ist für Beschlüsse von [X AG] keine Einstimmigkeit vorgesehen und die [Y AG und Z Holding] müssen bei wichtigen Entscheidungen nicht zwingend Übereinstimmung erzielen. Vielmehr werden Beschlüsse mit der Mehrheit der vertretenen Stimmen gefällt. Daher stellt sich die Frage, ob strategische Entscheidungen allenfalls von einzelnen Aktionären blockiert werden können. Aufgrund des Stichentscheids des (unabhängigen) Verwaltungsratspräsidenten sind Pattsituationen im Verwaltungsrat ausgeschlossen. Auch in der Generalversammlung ist die Blockierung durch einen der Aktionäre ausgeschlossen, da die Parteien einen Mechanismus vorsehen, um Uneinigkeiten zu beseitigen.7 Schliesslich bestehen keine Minderheits- oder Vetorechte für einzelne Aktionäre, die eine Blockierung ermöglichen würden. Daher liegt für einzelne Aktionäre keine Möglichkeit vor, die Entscheidfindung von [X AG] zu blockieren.

Weiter ist zu prüfen, ob zwischen den Verwaltungsräten bzw. den Aktionären eine Stimmbindung besteht. Dabei ist zu erwähnen, dass künftig alle Aktien der [X-Aktionäre] in der [Z Holding] eingebracht werden. Dies könnte zu einer einheitlichen Stimmrechtsausübung führen. Mangels ausführlicherer Informationen kann das Sekretariat nicht abschliessend beurteilen, ob dies der Fall ist. Die Gründung der [Z Holding] erfolgt nach den vorliegenden Angaben zur administrativen Vereinfachung sowie zur Interessenwahrnehmung der [X-Aktionäre]. Mit diesen Informationen ist grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass [Z Holding] der Koordination der Stimmrechtsausübung dient. Vielmehr liegt der Schluss nahe, dass die Verwaltungsräte von [Z Holding] je nach Geschäft bei [X AG] wechselnde Mehrheiten bilden. Auch bezüglich [Y AG] liegen keine Informationen vor, die auf eine gemeinsame Stimmausübung der Verwaltungsräte von [Y AG bei X AG] schliessen lassen.

Eine gemeinsame Kontrolle könnte zuletzt aufgrund gemeinsamer Interessen vorliegen. Gemeinsame Interessen können vorrangig aus einem hohen Grad gegenseitiger Abhängigkeit der Mutterunternehmen bei der Verwirklichung der strategischen Ziele bestehen, wenn jedes Mutterunternehmen lebenswichtige Leistungen für die Gemeinschaftsunternehmen erbringt.8 Schliesslich ist anzumerken, dass die Möglichkeit wechselnder Koalitionen der Muttergesellschaften eine gemeinsame Kontrolle regelmässig ausser Betracht fallen lässt.9

Das Aktionariat der [X AG] hat zwar ein einheitliches Interesse an einer wachsenden Bedeutung von [X AG] im Markt, vor allem auch im Hinblick auf die starke Konkurrenz seitens anderer Mitbewerber. Daneben verfolgt die grosse Zahl von Aktionären aber teilweise unterschiedliche Interessen. Es ginge daher vorliegend zu weit, davon auszugehen, dass die Aktionäre in hohem Grad voneinander abhängig wären. Dies gilt sowohl für das Verhältnis der Aktionäre der [X AG] gegenüber [X AG] selbst als auch für das Verhältnis der Aktionäre untereinander. Den Ausführungen der Anfragenden diesbezüglich ist daher zuzustimmen. Folglich ist auch davon auszugehen, dass das Aktionariat je nach Geschäft unterschiedliche Koalitionen im Verwaltungsrat und der Generalversammlung bilden wird.

IV. Fazit

Mangels gemeinsamer Kontrolle von [Z Holding und Y AG über X AG] liegt kein meldepflichtiger Zusammenschluss im Sinne von Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 3 KG vor.

1 Verordnung vom 17.6.1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU; SR 251.4). 2 PATRIK DUCREY, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, Von Büren/David (Hrsg.), Basel 2000, 239 f. 3 RPW 2017/3, 471 Rz 31, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2005/2, 349 Rz 23, Swissgrid. 4 RPW 2017/3, 471 Rz 31, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2006/3, 480 Rz 36, Atel – EOSH-Aktiven. 5 RPW 2017/3, 471 Rz 31, BLS AG/Transport Ferroviaire Holding SAS; RPW 2006/3, 480 Rz 37, Atel – EOSH-Aktiven; vgl. Berichtigung der Konsolidierten Mitteilung der Kommission zu Zuständigkeitsfragen gemäss der Verordnung (EG) Nr. 139/2004 des Rates über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen, ABl. C 43 vom 21.2.2009, S. 10 ff., Rz 74 ff. (im Folgenden: EU-Zuständigkeitsmitteilung). 6 RPW 2012/4, 848 Rz 28, Migros/Galaxus; vgl. auch MANI REINERT, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 4 Abs. 3 KG N 289 ff. 7 Vgl. Beratungsanfrage vom […].

8 Vgl. EU-Zuständigkeitsmittteilung (Fn. 5), Rz 77; RPW 2012/4, 848 Rz 31, Migros/Galaxus.

9 Vgl. EU-Zuständigkeitsmitteilung (Fn. 5), Rz 80; BSK KG-REINERT (Fn. 6), Art. 4 Abs. 3 KG N 224; vgl. auch DUCREY (Fn. 2), 240.