Glasfaserausbau EWZ

1. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt für den Telekommunikationsmarkt neben dem Kartellrecht die besondere Regelung des Fernmelderechts.1 Die kartell- und die fernmelderechtlichen Bestimmungen und Verfahren gelangen nebeneinander zur Anwendung. Insbesondere bilden die Bestimmungen des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (Fernmeldegesetz, FMG; SR 784.10) in diesem Sinne lediglich eine besondere sektorielle Regelung, die zur übrigen preis- und wettbewerbsrechtlichen Ordnung hinzutritt und diese nicht ausschliesst. Bei der Frage, in wieweit sich Kartell- und Fernmelderecht gegenseitig beeinflussen, gilt es im Lichte der Anwendung des Kartellgesetzes die besondere sektorielle Regelung des Fernmeldegesetzes zu beachten.2 Sinn macht gemäss Bundesgericht daher nur eine Auslegung, die auch zu einem einheitlichen, in sich geschlossenen Gesamtsystem führt.

2. Vorliegend ist für die kartellrechtliche Beurteilung des Sachverhalts insbesondere die Auslegung von Art. 35b FMG von Bedeutung. Gemäss Art. 35b Abs. 1 FMG hat jede Anbieterin von Fernmeldediensten das Recht auf Zugang zum Gebäudeeinführungspunkt und auf Mitbenutzung der für die fernmeldetechnische Übertragung bestimmten gebäudeinternen Anlagen, soweit dies technisch vertretbar ist und keine anderen wichtigen Gründe für die Verweigerung vorliegen.

3. Hierbei kann sich die Frage stellen, ob Art. 35b FMG im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hinreichend und angemessen bestimmt ist,3 so dass aufgrund des legiferierten Mitbenutzungsrechts der gebäudeinternen Anlagen ein Recht auf die Kappung einer von der Anschlusszentrale bzw. vom POP bis zur OTO-Dose durchgehenden Glasfaser, also das Recht auf die Änderung der gebäudeinternen Anlagen, sowie die gemäss Beratungsgesuch einer materiellen Enteignung gleichkommenden Entwertung des vom Strassenschacht bzw. von der Anschlusszentrale bis zum Kapppunkt verbleibenden Teilstücks der bereits verlegten Glasfaserkabel, abgeleitet werden kann. Andernfalls würde sich Art. 35b FMG lediglich auf diejenigen gebäudeinternen Anlagen beziehen, für welche innerhalb des Gebäudes ein Netzzugangspunkt besteht. Das um Beratung anfragende Unternehmen geht implizit davon aus, dass Art. 35b Abs. 1 FMG eine ausreichende gesetzliche Grundlage für eine Änderung der gebäudeinternen Anlagen darstellt. Diese Einschätzung bildet die Grundlage für die vorliegende kartellrechtliche Beurteilung. Eine anderslautende Auslegung der Tragweite von Art. 35b FMG kann die kartellrechtliche Einschätzung der geplanten Verhaltensänderung durch das um Beratung ersuchende Unternehmen entsprechend ändern.

4. Für die Überwachung der Einhaltung des Fernmeldegesetzes ist das Bundesamt für Kommunikation (nachfolgend: BAKOM) zuständig (Art. 58 FMG). Damit sind für die Auslegung des FMG das BAKOM sowie die entsprechenden Entscheid- und Rechtsmittelinstanzen zuständig. Daher ist die Frage der Auslegung von Art. 35b FMG dem BAKOM zu unterbreiten bzw. durch einen entsprechenden Entscheid durch die eidgenössische Kommunikationskommission (nachfolgend: COMCOM) sowie durch die entsprechenden Rechtmittelinstanzen zu beurteilen.

5. Der guten Ordnung halber ist darauf hinzuweisen, dass eine kartellrechtliche Beurteilung der Anrufung von Art. 35b FMG durch Fernmeldedienstanbieterinnen (nachfolgend: FDA) insbesondere dann angezeigt wäre, wenn eine FDA durch massenweise Nutzung der gebäudeinternen Infrastruktur zu kostenorientierten Preisen, bei welchen die Netzbauerin die bereits getätigten Investition in den Ausbau der Bereiche Drop und Feeder entschädigungslos abschreiben müsste, eine Verdrängungsabsicht verfolgt.

II. Sachverhalt

6. Gemäss dem um Beratung ersuchenden Unternehmen würde der neue Artikel 35b FMG anderen FDA ein Zugangsrecht zur Gebäudeinfrastruktur gewähren, was in der Praxis gemäss dem um Beratung ersuchenden Unternehmen zu neuen Anwendungsfällen (vgl. nachfolgend Rz 9) beim Glasfaserbau führen würde. Diese Zugangsmöglichkeit würde aber der gebauten Netzarchitektur im Mehrfasermodell in P2P-Topologie widersprechen, weil die Durchgängigkeit von der Anschlusszentrale bis zum Teilnehmeranschluss der mitbenutzten Glasfaser aufgehoben würde und Vorinvestitionen dadurch verloren gehen würden.

7. Das um Beratung ersuchende Unternehmen geht davon aus, dass Art. 35b FMG ausreichend bestimmt wäre und eine ausreichende gesetzliche Grundlage darstellen würde, um eine Änderung der gebäudeinternen Infrastruktur, welche eine einer materiellen Enteignung gleichkommenden Entwertung der zum Gebäude führenden Infrastruktur zur Folge hätte, zu verlangen (vgl. Rz 2 f.). Die vorliegende Beratungsantwort beschränkt sich auf die vom um Beratung ersuchenden Unternehmen vorgelegte Auslegung von Art. 35b FMG, gemäss welcher Art. 35b FMG eine ausreichende gesetzliche Grundlage zur Änderung der gebäudeinternen Anlagen darstellt (vgl. Rz 3).

1 Vgl. BGE 137 II 199, E. 3.4. 2 Vgl. BGE 137 II 199, E. 5.1; BGer,2C_395/2021 vom 9.5.2023 C.7. 3 Vgl. BGE 131 II 13 E. 6.5.

8. Gemäss dem um Beratung ersuchenden Unternehmen sei der Bau des Glasfasernetzes in Anwendung des Mehrfaserprinzips und der BAKOM-Richtlinie mit von der Anschlusszentrale Swisscom bis OTO durchgängigen Glasfasern in P2P-Topologie erfolgt. Damit sei es Dritten möglich, sich neben dem um Beratung ersuchenden Unternehmen und dem Baukooperationspartner am Glasfasernetz zu beteiligen und flächendeckend jeweils eine Glasfaser zu übernehmen. Zudem bestünde die Möglichkeit, Layer 1-Vorleistungsprodukte beim um Beratung ersuchenden Unternehmen oder beim Baukooperationspartner zu beziehen.

9. Ausgehend von einer rechtlichen Einschätzung, aufgrund welcher Art. 35b FMG eine ausreichende gesetzliche Grundlage darstellt, um eine bestehende durchgehende Glasfasernetzinfrastruktur so umbauen zu lassen, dass beim Gebäudeeingang die durchgehende Glasfaser gekappt werden kann und ein Netzzugangspunkt entsteht, was zur Folge hat, dass die bereits errichtete Glasfasernetzinfrastruktur in den Bereichen Feeder (Strecke von der Anschlusszentrale bis zum Strassenschacht) und Drop (Strecke vom Strassenschacht bis zum Gebäudeeingang) entwertet werden kann, stellt das um Beratung ersuchende Unternehmen die nachfolgenden neuen Anwendungsfälle fest:

a. Fernmeldeunternehmen, die sich nicht am flächendeckenden Glasfasernetzausbau beteiligt haben, schliessen Gebäude über eine eigene, separate Anschlussleitung an und benutzen die (gestützt auf einen Liegenschaftsanschlussvertrag mit dem um Beratung ersuchenden Unternehmen) bereits erstellte Gebäudeinfrastruktur (BEP [Building Entry Point] und die Gebäudeverkabelung) im Sinne von Art. 35b FMG mit.

b. Fernmeldeunternehmen, die sich nicht am flächendeckenden Glasfasernetzausbau beteiligt haben, schliessen ausgesuchte Gebäude als sog. Ersterschliesser an. Der Anschluss erfolgt jedoch nicht über die Anschlusszentrale von Swisscom, sondern über das eigene Anschlussnetz.

c. Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer bzw.

deren Vertreter melden gegenüber dem um Beratung ersuchenden Unternehmen den Anspruch an, eine der vier verlegten Glasfasern für FTTH-fremde Anwendungen nutzen zu wollen, namentlich für gebäudeinterne Nutzungen wie loT (Internet of Things), Smart Building-Nutzungen, o.ä.

10. Aus Sicht des um Beratung ersuchenden Unternehmens stehen die erwähnten Anwendungsfälle im Widerspruch zum Glasfaserstandard, wie ihn die WEKO bzw. das Bundesverwaltungsgericht festgestellt haben und er sich aus dem seinerzeit am Runden Tisch entstandenen BAKOM Referenzmodell ableitet, und damit auch im Widerspruch zur Netzarchitektur, zu der sich das um Beratung ersuchende Unternehmen verpflichtet hat.

11. Insbesondere würde durch die ausschliessliche Nutzung der bereits erstellten Gebäudeinfrastruktur die Durchgängigkeit von der Anschlusszentrale bis zum Teilnehmeranschluss der mitbenutzten Glasfaser verloren gehen, da die Zugang ersuchende FDA das Gebäude selbst mittels eigenem Anschlussnetz erschliessen würde. Der entbündelte Zugang zu den Teilnehmeranschlüssen in der Anschlusszentrale von Swisscom würde in Bezug auf die betroffenen Glasfasern dadurch auf Dauer vereitelt. Zudem würden die Investitionen für den Ausbau der Bereich Feeder und Drop entwertet, da die Haushalte über diese Leitungen nicht mehr mit Dienstleistungen versorgt werden könnten. In diesem Fall drohe dem um Beratung ersuchenden Unternehmen ein Verlust dieser Vorinvestitionen.

12. Weiter könnte ein solcher Zugang gemäss dem um Beratung ersuchenden Unternehmen dazu führen, dass parallele Glasfaserinfrastrukturen in den Bereichen Feeder und Drop entstehen würden, was ineffizient und kostentreibend sei.

13. Zur Sicherung ihrer Vorinvestitionen plant das um Beratung ersuchende Unternehmen den weiteren Ausbau des Glasfasernetzes künftig wie folgt anzupassen:

a. Erschliesst das um Beratung ersuchende Unternehmen ein Gebäude als Ersterschliesser und ist vor der Erschliessung bekannt, dass ein Fernmeldeunternehmen das Gebäude über einen eigenen, separaten Gebäudeanschluss anschliessen und die Gebäudeinfrastruktur mitbenutzen wird, behält sich das um Beratung ersuchende Unternehmen vor, den Glasfaseranschluss von der Anschlusszentrale bis zum BEP nur mit zwei Glasfasern zu realisieren.

b. Möchte ein Fernmeldeunternehmen bei einem Gebäude, das vom um Beratung ersuchenden Unternehmen bereits früher erschlossen wurde (Bestandesbau), die Gebäudeverkabelung mitbenutzen, gewährt das um Beratung ersuchende Unternehmen nur dann Zugang, wenn das Fernmeldeunternehmen neben einer Entschädigung für die Mitnutzung der Gebäudeverkabelungsinfrastruktur auch einen angemessenen Anteil an den vom um Beratung ersuchenden Unternehmen getätigten Investitionen zwischen Anschlusszentrale und BEP (Drop / Feeder) trägt.

c. Hat ein Fernmeldeunternehmen, das sich nicht am

flächendeckenden Glasfasernetzausbau beteiligt, ein Gebäude als sog. Ersterschliesser mit Glasfaser erschlossen, behält sich das um Beratung ersuchende Unternehmen vor, den Glasfaseranschluss von der Anschlusszentrale bis zum BEP nur mit zwei Glasfasern zu realisieren. Dies unabhängig davon, ob der Ersterschliesser den Anschluss gemäss BAKOM Richtlinien (Mehrfaserprinzip) realisiert oder nicht.

d. Beanspruchen Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer bzw. Immobiliengesellschaften eine der vier gebäudeintern verlegten Glasfasern für gebäudeinterne, d.h. FTTH-fremde Anwendungen, behält sich das um Beratung ersuchende Unternehmen vor, die entsprechende Glasfaser im vorliegenden Glasfaseranschluss (Drop / Feeder) nicht zu realisieren.

14. Das um Beratung ersuchende Unternehmen sieht diese Massnahmen im Einklang mit dem Kartellgesetz und fragt ob das Sekretariat diese Beurteilung teilt und die geplanten Massnahmen gutheissen kann.

III. Beurteilung

15. In Anwendung des Kartellgesetzes beurteilen die Wettbewerbsbehörden die volkswirtschaftlich und sozial schädlichen Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen. Zentral ist hierbei die Sicherstellung des Funktionierens des wirksamen Wettbewerbs. Um diesen zu gewährleisten beurteilen die Wettbewerbsbehörden unter anderem unzulässige Wettbewerbsabreden und missbräuchliches Verhalten marktbeherrschender Unternehmen im Sinne des Kartellgesetzes.

16. Die vorliegende Einschätzung ist einzig kartellrechtlicher Natur. Zu allfälligen fernmelderechtlichen Einschätzungen von Art. 35b FMG wird vorliegend keine Stellung bezogen.

17. Im Rahmen der von der Wettbewerbskommission (nachfolgend: WEKO) erlassenen und von den Gerichten bestätigten vorsorglichen Massnahmen im Verfahren Netzbaustrategie gegen Swisscom wurde Swisscom im Wesentlichen dazu verpflichtet ihre Glasfasernetzinfrastruktur in einer Art und Weise zu errichten, dass, soweit Swisscom als marktbeherrschend zu qualifizieren ist, alternative FDA ab den Anschlusszentralen von Swisscom einen Layer 1-Zugang zu den einzelnen Nutzungseinheiten nachfragen können. Diese Massnahme wurde technologieneutral formuliert und es bleibt Swisscom überlassen, wie dieser Layer 1-Zugang zum Glasfasernetz durch alternative FDA realisiert und ausgestaltet ist.

18. Da die von den Wettbewerbsbehörden erlassenen Massnahmen nach Art. 30 KG eine Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit der betroffenen Unternehmen darstellen, bleibt der Gestaltungsspielraum der Wettbewerbsbehörden von zu erlassenden Massnahmen auf das zur Erhaltung des wirksamen Wettbewerbs notwendige Mass beschränkt.

19. So haben behördlich angeordnete Massnahmen gemäss Art. 30 KG dem Verhältnismässigkeitsprinzip zu genügen. Das bedeutet, dass die Massnahmen geeignet und erforderlich zu sein haben sowie die Zweck-Mittel-Relation zu beachten ist.

20. In ihrem Massnahmenentscheid kam die WEKO zum Schluss, dass die Gewährung eines nutzbaren Layer 1-Zugangs für alternative FDA in den Anschlusszentralen geeignet und notwendig ist sowie die Zweck-Mittel-Relation wahrt, um wirksamen Wettbewerbs zwischen den einzelnen FDA zu erhalten. Auf welche Weise Netzbetreiber einen solchen Layer 1-Zugang, sofern keine Rechtfertigungsgründe zur Verweigerung eines solchen vorliegen, für alternative FDA zur Verfügung stellen, liegt in der Wirtschaftsfreiheit der Netzbetreiber.

Zur Verhaltensweise a)

21. Vor dieser Ausgangslage kann mit der vom um Beratung ersuchenden Unternehmen geplanten Erschliessung einzelner Nutzungseinheiten mit nur zwei Glasfasern ein Layer 1-Zugang für alternative FDA realisiert werden. Damit scheint die unter Rz 13a geplante Verhaltensweise nicht gegen das Kartellrecht zu verstossen.

Zur Verhaltensweise b)

22. Soweit bei Nutzung der Gebäudeinfrastruktur durch einen Dritten die durch das um Beratung ersuchende Unternehmen erstellte Glasfasernetzinfrastruktur tatsächlich ganz oder teilweise entwertet wird, erscheint ein missbräuchliches Verhalten im Sinne von Art. 7 Abs. 1 KG und insbesondere im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. c KG dann nicht gegeben, wenn keine unangemessenen Preise resultieren oder allfällige zu hohe Preise dadurch gerechtfertigt werden können, dass keine anderen Möglichkeiten bestehen, die bereits getätigten Investitionen in das Glasfasernetz zu amortisieren, als diese auf die Nachfrager der Gebäudefasern umzulegen.

Zur Verhaltensweise c)

23. In Anlehnung an Rz 22 kann mit der Erschliessung einer einzelnen Nutzungseinheit mit nur zwei Glasfasern alternativen FDA ein nutzbarer Layer 1-Zugang ab den Anschlusszentralen angeboten werden. Vor diesem Hintergrund scheint die unter Rz 13c geplante Verhaltensweise nicht gegen das Kartellgesetz zu verstossen.

Zur Verhaltensweise d)

24. Nach Meinung des Sekretariats stellt das Kartellgesetz grundsätzlich ein Abwehrrecht gegen missbräuchliche Verhaltensweisen marktbeherrschender oder an Kartellen beteiligten Unternehmen dar. Dementsprechend vertritt das Sekretariat die Meinung, dass aus dem Kartellgesetz lediglich Pflichten hinsichtlich der Art und Weise, wie eine Glasfasernetzinfrastruktur aufzubauen ist, abgeleitet werden können, wenn ein Unternehmen von sich aus entscheidet eine Glasfasernetzinfrastruktur zu errichten. Hingegen ist das Sekretariat der Meinung, dass aus dem Kartellgesetz grundsätzlich keine Pflichten abgeleitet werden können, welche Unternehmen dazu verpflichten eine Glasfasernetzinfrastruktur zu errichten. Vor diesem Hintergrund scheint die unter Rz 13d geplante Verhaltensweise nicht gegen Art. 7 Abs. 1 KG und insbesondere gegen Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG zu verstossen.

IV. Fazit

25. Die von dem um Beratung ersuchenden Unternehmen vorgelegten Verhaltensweisen scheinen nicht gegen das Kartellgesetz zu verstossen. Dies bedeutet allerdings nicht notwendigerweise, dass die vorgelegten Verhaltensweisen, insbesondere die unter Rz 13b beschriebene Verhaltensweise, im Einklang mit Art. 35b FMG steht. Eine entsprechende Beurteilung bleibt dem BAKOM als zuständige Behörde vorbehalten.